بیمه و نقش آن در بهبود وضعیت اقتصادی ملی

دکتر علیرضا حسنی

مقدمه

بیمه نقش بسیار ارزنده­ای را در بهبود و ثبات وضعیت اقتصادی یک کشور ایفا می­نماید؛ به گونه­ای که می­توان ادعا نمود، بیمه عاملی برای بهبود وضع اقتصادی خواهد بود. اقتصاد یک کشور اگر متکی به بیمه و تامین حاصل از آن نباشد، اقتصاد مطمئن و پویایی نخواهد بود و همواره خطرهای گوناگونی آن را تهدید می­کند. البته در این گفتار نباید تاثیر توسعه اقتصادی بر توسعه صنعت بیمه را نادیده گرفت. جای شک و تردید نیست که بهبود وضعیت اقتصادی و افزایش مبادلات و ترقی سطح زندگی و توسعه سرمایه­گذاری، موجب پیشرفت بیمه می­شود. به عبارت دیگر، می­توان ادعا نمود بیمه و اقتصاد بر یکدیگر تاثیر متقابل دارند، بدین معنی که هر چند بیمه معلول بهبود وضع اقتصادی یک کشور است، اما عاملی برای تحول آن نیز به شمار می­رود. در این مقاله قصد نداریم به بررسی آثار اقتصاد بر توسعه صنعت بیمه بپردازیم، بلکه با توجه به اهمیت حقوق بیمه و نوپا بودن این صنعت و عدم آگاهی عمومی نسبت به نقش آن، قصد داریم به طور خلاصه به نقش اقتصادی صنعت بیمه بپردازیم.

الف) نقش بیمه در تضمین

سرمایه­گذاری­ها: توسعه اقتصادی در گرو سرمایه­گذاری­های جدید است. هر قدر میزان سرمایه­گذاری­های جدید افزایش یابد، توسعه اقتصادی نیز موفق­تر خواهد شد. بیمه وسیله­ای است که یک واحد اقتصادی در شرف تاسیس را در برابر بسیاری از خطرها حفظ می­کند. «هر واحد اقتصادی در بدو تاسیس و یا در طول حیات خود با خطرهای متعددی مواجه است که می­توان آنها را به چهار دسته تقسیم کرد:

1ـ خطرهای اقتصادی، نظیر بحران­های اقتصادی، تورم، تغییرات نرخ برابری ارز و تنزل بها.

2ـ خطرهای اجتماعی، مانند جنگ، شورش و اعتصاب.

3ـ خطرهای طبیعی، از قبیل سیل، زلزله، آتش­سوزی و غرق کالا.

4ـ خطرهای انسانی، مانند سرقت، تصادف و مسئولیت.

وجود این خطرها مانع می­شود تا اشخاص محتاط به آسانی و با خیال آسوده سرمایه خود را در بخش­های مختلف اقتصادی به کار اندازند، مگر آن که بیمه­گر به حمایت از آنان اقدام نماید». بیمه با ایجاد اطمینان و ارایه پوشش لازم در برابر این خطرها، اطمینان و آرامش را برای سرمایه­گذاری و به کار انداختن سرمایه به سرمایه­گذاران می­دهد. اگر چنین اطمینانی به صاحبان سرمایه داده نشود، ممکن است از به کار انداختن سرمایه خود، خودداری ورزند و یا آن را در بخش­هایی که از لحاظ اقتصادی چندان سودمند و لازم نیست، سرمایه­گذاری نمایند. سرمایه­گذاران می­توانند با اتکا به بیمه و با آرامشی که بیمه به آنان می­دهد در رشته­های مورد نیاز اقتصاد ملی سرمایه­گذاری کنند، بدون آن که نگران از دست دادن سرمایه خود باشند. بدین ترتیب بیمه موجب پیدایش واحدهای عظیم اقتصادی و توسعه واحدهای موجود خواهد گردید.

ب) نقش بیمه در حفظ ثروت ملی

شاید بتوان بارزترین و مشخص­ترین اثر اقتصادی بیمه را حفظ ثروت ملی کشور در نظر گرفت؛ چرا که بیمه موجب حفظ اموال دولت و یا بخش خصوصی شده و از این طریق موجب حفظ ثروت ملی می­شود. صاحبان شرکت­ها و کارخانه­های بزرگ و کوچک با پرداخت مبلغی به عنوان حق بیمه، اطمینان و آرامش را از بیمه­گر خریداری می­نمایند و بر اثر این اطمینان در صورتی که خطری تاسیسات یا اموال شرکت و یا کارخانه را تهدید نماید، لطمه­ای به دارایی و گردش کار عادی آنها وارد نخواهد شد و خسارت توسط شرکت­های بیمه جبران می­گردد. در هنگام بروز حوادث مختلف، درست است که بیمه مانع اتلاف اموال نمی­گردد، مثلا در بیمه زلزله، بیمه نمی­تواند از بروز خسارت جلوگیری کند، اما هنگامی که بیمه­گر به واحد تولیدی که خسارت دیده و گاه به طور کلی یا همه کارکنان آن بیکار شده­اند، خسارت پرداخت می­نماید، شرکت یاد شده این توانایی را پیدا می­کند تا با دریافت این خسارت، به بازسازی و نوسازی واحد تولیدی اقدام نماید و این عمل موجب می­شود که واحد تولیدی آسیب دیده از گردونه اقتصاد خارج نشود. در صورتی که حوادث و خسارت­ها بزرگ و عظیم باشند، از نظر اقتصاد کلان کشور نیز جای هیچ گونه نگرانی نیست؛ زیرا در این گونه موارد خسارت­ها معمولا توسط بیمه­گران خارجی جبران می­شود و شرکت­های بیمه داخلی بیمه­گران خارجی را در معاملات بزرگ خود از طریق بیمه اتکایی (Reinsurance) مشارکت می­دهند و خود در صورت وقوع خسارت­های بزرگ، زیان عمده­ای را متحمل نخواهند شد و به این ترتیب در دارایی یک کشور کاهش قابل ملاحظه­ای حاصل نخواهد شد.

ج) نقش بیمه در جمع­آوری پس اندازهای کوچک و توسعه سرمایه­گذاری

در تمامی انواع بیمه، بیمه­گذاران معمولا مبلغی را به صورت یک جا و یا به اقساط به عنوان حق بیمه به بیمه­گر پرداخت می­نمایند، بدین معنی که موسسات بیمه پیش از آن که خسارت بپردازند، حق بیمه دریافت می­کنند. حق بیمه­های دریافت شده از قبل، وجوه بسیار هنگفتی را تشکیل می­دهد. این سرمایه­ها در اصطلاح بیمه به ذخایر فنی معروف هستند. از آنجا که شرکت­های بیمه از این ذخایر بلافاصله برای پرداخت خسارت استفاده نمی­کنند، آن را در بخش­های مورد نیاز به کار می­اندازند. اهمیت نقش بیمه­گر در جمع­آوری پس­انداز و سرمایه­گذاری، به ویژه در بیمه­های عمر، که معمولا مدت بیمه طولانی است و تعهد بیمه­گر پس از مدت­های مدیدی اعمال می­شود، آشکارتر است. بیمه و به ویژه بیمه عمر موجب می­شود که قسمتی از درآمد اشخاص به جای ان که به فوریت مصرف شود به صورت حق بیمه نزد موسسات بیمه تمرکز یابد و سپس برای سرمایه­گذاری در رشته­هایی که از لحاظ اقتصادی مطلوب است، مورد استفاده قرار گیرد.

البته این نکته غیرقابل انکار است که هر قدر، سابقه فعالیت و حجم کار شرکت­های بیمه بیشتر باشد، ذخایر فنی آنها نیز بیشتر است؛ به گونه­ای که ذخایر فنی برخی از شرکت­های بیمه­ای بزرگ اروپایی و آمریکایی به ده­ها میلیارد دلار می­رسد و رقم ذخیره­های فنی مجموع شرکت­ها در هر یک از این کشورها به حدی است که نحوه به کار انداختن آنها اثر بسزایی در وضعیت اقتصادی دارد.

شرکت­های بیمه و به ویژه شرکت­های بیمه عمر که ذخایر فنی سنگین­تری دارند از مشتریان عمده بورس­ها هستند. دولت­ها معمولا در سرمایه­گذاری ذخایر فنی بیمه نظارت می­کنند تا این سرمایه­های بزرگ که از اجزای کوچک پیش پرداخت حق بیمه و یا به عبارت دیگر پس­اندازهای کوچک بیمه­گذاران تشکیل می­گردد، در مسیرهایی سرمایه­گذاری شود که موافق سیاست­های اقتصادی دولت­ها است.

د) نقش بیمه در ایجاد آرامش در زندگی اقتصادی انسان­ها

 اقسام مختلف بیمه ـ به ویژه بیمه­های اشخاص ـ پشتیبان زندگی انسان­ها است و در واقع سرمایه بیمه­نامه­های عمر و زندگی را می­توان هم تراز و هم ارزش زندگی انسان­ها دانست. «البته باید اذعان نمود که ارزش زندگی انسانی برای خود شخص و افراد وابسته به او، فراتر از این جمع­بندی­ها و ارزش­گذاری­ها است. بیمه­های اشخاص که یکی از شاخه­های مهم بیمه است، در حقیقت پاسخ­گوی نیازهای اقتصادی متعدد انسان­ها است که اهم آنها به شرح زیر است:

1ـ اطمینان یافتن از این که پس از مرگ نان­آور خانواده، درآمد معین و مشخصی همچنان در مجاری اقتصاد و حیات خانواده جاری خواهد بود.

2ـ برای زمان پیری و از کارافتادگی شخص یک منبع درآمد اضافی می­باشد تا زندگی روزگار بازنشستگی و پیری کمتر چهره عبوس خود را نشان دهد.

3ـ به عنوان یک عامل تداوم و بقا برای فعالیت­های تجاری محسوب می­شود».

به وسیله تامین ارایه شده توسط بیمه­های اشخاص، انسان می­تواند مطمئن باشد که همسر، فرزندان و سایر افراد وابسته به او، می­توانند از یک درآمد معین و خاصی برای ادامه زندگی برخوردار باشند (خواه شخص بیمه شده در قید حیات باشد و یا نه). زیرا از این طریق می­تواند اعضای خانواده خود را از مسایل و مصائب اقتصادی و مالی که معمولا گریبان­گیر خانواده­ها می­شود، از نقطه نظر مالی و اقتصادی همان شرایط قبلی را که در زمان حیات او بر خانواده حاکم بوده است، برای آنها فراهم نماید. یکی از آثار اقتصادی مهم بیمه­های اشخاص حفظ و حراست ارزش­های اقتصادی برای اعضای یک خانواده پس از مرگ نان­آور خانواده است. از دیگر آثار اقتصادی بیمه­های اشخاص، استفاده بازماندگان یک فرد از سرمایه بیمه­ای، به منظور پرداخت دیون و هزینه­های شخص متوفی می­باشد.

ذکر این نکته ضروری است که آرامش، اطمینان و ثبات در زندگی انسان به طور مستقیم و غیرمستقیم در اقتصاد ملی موثر است.

ه) نقش بیمه در بالا بردن سطح اشتغال

شرکت­های بیمه به طور مستقیم و غیرمستقیم در ایجاد اشتغال و در نتیجه در اقتصاد ملی تاثیر می­گذارند.

اداره موسسات بیمه مستلزم وجود تعدادی کارکنان اداری است. بنابراین شرکت­های بیمه به طور مستقیم صدها نفر را مشغول به کار می­نمایند. افزون بر ان تعداد قابل ملاحظه­ای تحت عنوان نمایندگان بیمه، کارگزاران و واسطه­های بیمه در جامعه می­توانند فعالیت نمایند.

و) نقش بیمه در ایجاد اعتبار

اعتبار مالی هر شخص اعم از حقیقی و یا حقوقی برای افراد طرف معامله، ارتباط مستقیم با میزان دارایی او دارد و این اعتبار تا زمانی برقرار است که دارایی شخص باقی باشد و به محض تلف شدن دارایی، اعتبار وابسته به آن نیز منتفی می­گردد. دارایی اعتبار شخص تا زمانی که دارایی­های او پاسخ­گوی تعهداتش باشد، برقرار خواهد بود. اگر راهی برای حفظ دارایی و جایگزین کردن آن ـ در صورت تلف شدن ـ وجود داشته باشد، این امر به یقین در تثبیت اعتبار موثر خواهد بود. هر بازرگان یا هر واحد اقتصادی در روابط مالی خود با افراد و سازمان­های دیگر، نیازمند کسب اعتبار است. در تجارت امروز کمتر معامله­ای به صورت کامل نقد انجام می­شود، کمتر سرمایه­گذاری است که بتواند یا بخواهد قیمت تمام تاسیسات و دستگاه­های مورد نیاز خود را نقدی بپردازد. افزایش اعتبار و استفاده از اعتبار یکی از مشخصات بازرگانی پیشرفته امروز است. هر بازرگان و هر کارخانه­دار با اتکا به سرمایه و دارایی خود، می­تواند اعتبار کسب کند؛ اما اگر این سرمایه­ها و دارایی­ها، در معرض خطرهایی واقع شوند که امکان نابودی آنها باشد، تحصیل اعتبار عملی نخواهد بود؛ مگر این که هر یک از دارایی­ها، در مقابل خطرهای موجود، تحت پوشش بیمه قرار گیرد. حتی اگر شخص اعتبار دهنده به بقای دارایی بدهکار خود مطمئن باشد، ممکن است در بسیاری از موارد از وثیقه و یا به رهن گرفتن آن صرف نظر کند و به اعتبار برخورداری دارایی از پوشش بیمه شده بیمه­ای که در اختیار بدهکار است اطمینان خاطر حاصل نماید.

به همین دلیل در مورد وام­های رهنی بیشتر راهن موظف است عین مرهونه را در برابر آتش­سوزی و نظایر آن بیمه نماید تا بستانکار مطمئن شود، در صورتی که مورد رهن در نتیجه وقوع حوادثی مانند آتش­سوزی از بین رفت، طلب وی بلاوصول نخواهد ماند و با بدهکار ورشکسته یا معسر مواجه نخواهد شد؛ زیرا در این صورت بستانکار اطمینان حاصل می­کند که حقوقش را از محل خسارتی که بیمه­گر پرداخت خواهد کرد، جبران می­نماید.

بیمه محموله در برابر خطری که ممکن است در هنگام حمل و نقل کالا تحقق یابد نیز در ایجاد اعتبار برای خریدار موثر است؛ زیرا با این بیمه هم خریدار مطمئن خواهد بود که چنان چه به کالای خریداری شده در جریان حمل، خسارت وارد شود، با خسارتی که از بیمه­گر دریافت خواهد کرد، می­تواند بدهی خود را به فروشنده بپردازد و فروشنده نیز اطمینان دارد، در صورتی که خطری متوجه کالا شود خریدار با استفاده از بیمه قادر خواهد بود که بهای کالا را پرداخت نماید.

بیمه عمر هم به علت دارا بودن ذخیره ریاضی و به دلیل این که بیمه­گذار می­تواند از بیمه­گر وام دریافت دارد و یا حتی آن را گرو بگذارد، به وجود آورنده اعتبار است.

افزون بر موارد یاد شده، یکی از انواع جدید بیمه که شباهت بسیاری به عملیات بانکی دارد، بیمه اعتبار است. این نوع بیمه در واقع، اعتبار وام گیرنده و بازپرداخت بدهی او را تضمین می­کند. بیمه اعتبار به دو صورت از سوی بیمه­گران اعمال می­شود. نخست آن که بیمه­گر تعهد می­کند به محض رسیدن موعد و عدم پرداخت بدهی از سوی بدهکار، به جای او بدهی را بپردازد که این نوع بیمه برای بستانکاران سودمند است.

ذکر این نکته مهم، ضروری است که سرعت و اعتبار، دو عنصر اساسی در اقتصاد و روابط تجاری می­باشند؛ به گونه­ای که اگر هر کدام از این عناصر وجود نداشته باشند، امکان مبادلات اقتصادی میسر نخواهد بود. هم در بیمه­هایی مانند آتش­سوزی، حمل و نقل و عمر و هم در بیمه­های اعتباری ـ به مفهوم اخص ـ وجود بیمه موجب تسهیل مبادلات و داد و ستد خواهد شد زیرا:

1ـ وام دهنده، بستانکار را از وصول طلب خود مطمئن می­سازد.

2ـ چون وام دهنده و بستانکار از وصول طلب خود اطمینان دارند، معامله با شرایط آسان­تری انجام می­شود.

3ـ وضعیت مالی وام گیرنده و بدهکار را تثبیت می­کند، تحقق خطر، وضعیت مالی او را مختل نمی­سازد و حتی در موردی که بدهی وام گیرنده به موجب بیمه عمر به نفع وام دهنده تامین شده است، ورثه وام گیرنده تعهدی ندارند و مجبور نیستند اقساطی را که به عهده مورث آنان بوده، بپردازند. موسسات بیمه می­توانند از محل وجوهی که به عنوان ذخیره فنی در اختیار دارند به اشخاص حقیقی یا حقوقی وام بدهند و یا در موسسات اعتباری مشارکت داشته باشند.

یکی دیگر از آثار بیمه­های اعتباری کمک به رشد و توسعه صادرات کشورهاست. این امر از دو طریق انجام می­شود: 1ـ کمک به صادرکنندگان برای دریافت وام از بانک­های داخلی، از طریق صدور بیمه­نامه­های اعتباری داخلی که براساس آن، بانک­ها به صادرکنندگان وام درخواستی را پرداخت می­کنند. 2ـ تضمین دریافت بهای کالاهای صادر شده از خریدار خارجی است که اهمیت بیشتری دارد.

هم اکنون، تجارت جهانی از پیچیدگی خاصی برخوردار است. نفوذ در بازارهای مختلف، در صورت عدم آشنایی کافی با آنها همواره خطر، آفرین است. در بازارهای داخلی در صورتی که خریدار بهای کالا را نپردازد، به آسانی می­توان از طریق مراجع قانونی طلب را وصول کرد، اما در کشورهای دیگر این کار با مشکلات فراوانی روبروست و در برخی موارد غیر ممکن است.

بیمه­های اعتباری، دریافت بهای کالاها و خدمات صادر شده به خریداران خارجی را تضمین می­نماید و از این طریق بستر مناسب و مطمئنی را برای صادرکنندگان به منظور نفوذ هر چه بیشتر به بازارهای خارجی فراهم می­کند.

در پایان ذکر این نکته ضروری است که با توجه به نقش و اهمیت به سزایی که توسعه بیمه­های بازرگانی در بهبود وضعیت اقتصاد ملی به ویژه از نقطه نظر تضمین سرمایه­گذاری­ها، حفظ ثروت ملی، ایجاد ثبات و امنیت روانی در جامعه و ایجاد و توسعه اعتبار در جامعه از خود به جا می­گذارد. جا دارد که مدیران کلان اقتصادی توجه جدی و همه جانبه­ای در جهت توسعه فرهنگ بیمه و ایجاد زیر ساختارهای مناسب جهت رشد هر چه سریعتر و مطلوب­تر آن در جامعه مبذول دارند. در این خصوص نباید از نقش آموزش و فرهنگ­سازی در بین اقشار مختلف جامعه در جهت رشد و توسعه فرهنگ بیمه غافل ماند؛ چرا که متاسفانه برخلاف وجود مشکلات اقتصادی در جامعه و تاثیر آن در عدم رشد همه جانبه صنعت بیمه، بیشتر مردم کشور ما حتی قشر تحصیل کرده نیز آشنایی کافی و کاملی با بیمه ندارند و همین امر نیز یکی از علل مهم عدم توسعه صنعت بیمه در کشور می­باشد. روشن است با رشد فرهنگ بیمه و سرمایه­گذاری در این بخش به ویژه با تولد بیمه­های خصوصی و ایجاد عرصه رقابت در صنعت بیمه، شاهد بهبود هر چه بهتر وضعیت اقتصادی کشور و جامعه انسانی خواهیم بود.

منابع

جباری، غلامحسین، «موسسات بیمه»، تهران، انتشارات فروردین، 1349.

حسنی، علیرضا، «جزوه درس حقوق بیمه»، انتشارات دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان.

شیبانی، احمد علی، «مقدمه­ای بر اصول بیمه»، انتشارات مدرسه عالی بیمه تهران، نشریه شماره 25، 1336.

فرهنگ مهر، «حقوق کار و بیمه­های اجتماعی»، موسسه عالی حسابداری، چاپ دوم، 1345.

هوشنگی، محمد، «بیمه اتکایی»، انتشارات مدرسه عالی بیمه تهران، 1352.

 

نظام داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی(۱)

مقدمه

 مهم‎ترین نظام داوری تجاری بین‎المللی در دوران معاصر است و همواره در عرصه داوری بین‎المللی پیشتاز و اثرگذار بوده و نقش مهمی در ترویج و توسعه اسلوب داوری در حل و فصل اختلافات تجاری بین‎المللی داشته است. هم قواعد داوری اتاق و هم آراء داوری که در چارچوب داوری‎های اتاق صادر می‎شود، از مهم‎ترین منابع حقوقی در زمینة داوری بین‎المللی است و از عوامل شکل‎دهنده و سازنده رویه داوری بین‎المللی به شمار می‎رود.
ممتاز و پیشرو بودن نظام داوری اتاق و رواج و مقبولیت وسیع آن نزد تجّار و بازرگانان و شرکتها و مؤسسات تجاری بین‎المللی مرهون عوامل گوناگون است که از جمله آنها می‎توان به چند عامل مهم‎تر که به جایگاه ساختاری آن برمی‎گردد اشاره کرد. اول، ریشه داشتن نظام داوری اتاق در بطن بزرگترین تشکل بخش خصوصی اقتصادی در سطح جهانی یعنی اتاق بازرگانی بین‎المللی و سابقه طولانی آن که سالهاست در عمل مورد استفاده است و تجربه می‎شود. دوم، داشتن مجموعه قواعد داوری منسجم و در عین حال منعطف که بیشترین آزادی عمل را برای اصحاب دعوی پیش‎بینی کرده است. این قواعد متناسب با تحولات حقوق داوری بین‎المللی و نیز نیازهای جدید در حوزه تجارت بین‎الملل طراحی شده و هر از چند سال مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته و آخرین بار نیز در سالهای اخیر مورد بررسی و تجدیدنظر واقع شده و قواعد جدید داوری اتاق از اول ژانویه ۱۹۹۸ (۱۱ دی ۱۳۷۶) لازم‎الاجرا شده و هم‎اکنون مورد استفاده است.(۲) سوم، استقلال و خود گردان بودن نظام داوری اتاق و برخورداری از یک سازمان داوری مناسب و مجهز و توانا مرکب از دیوان داوری و دبیرخانه آن، که اداره و نظارت مستمر و مؤثر بر جریان داوری‎هایی که به قواعد داوری اتاق ارجاع می‎شود، و نیز رفع و رجوع مشکلات و بن‎بست‎هایی که احیاناً در طول داوری حادث می‎شود، برعهده آن است. ضمناً وجود همین سازمان داوری فرصتی ایجاد کرده که آراء داوری و تجاربی که در داوری‎های اتاق در سراسر جهان و بین طرفین و توسط داورانی با فرهنگ‎های مختلف و نظام‎های حقوقی گوناگون تولید می‎شود، به خوبی جمع‎آوری و متراکم شود و از این گنیجینة تجارب برای سیاستگزاریهای اتاق و بهینه‎سازی نظام داوری آن استفاده شود.
البته علاوه بر این ویژگی‎های سازمانی، رژیم داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی ویژگی‎های حقوقی و کارکردی خاصی هم دارد که بعداً در جای خود راجع به آنها بحث می‎کنیم (رک. مباحث بند هـ ، قسمت دوم).
در این مقاله ابتدا خود اتاق بازرگانی بین‎المللی را مختصراً معرفی می‎کنیم تا زمینة بحث درباره نظام داوری اتاق فراهم شود (قسمت ۱). معرفی نظام داوری اتاق، امتیازات داوری بطور کلی و سپس ویژگی‎های کارکردی و حقوقی نظام داوری اتاق موضوع مباحث قسمت بعدی است (قسمت ۲). آنگاه جریان داوری و ترتیبات و تشریفات آن تحت قواعد داوری اتاق را با تفصیل بیشتر مطالعه می‎کنیم و مراحل مختلف جریان داوری و نحوه نظارت سازمان داوری اتاق بر آن را توضیح می‎دهیم و در مطاوی بحث، قواعد جدیدی داوری اتاق را که در واقع آیین دادرسی در داوری است نیز بررسی می‎کنیم (قسمت۳).

۱
اتاق بازرگانی

اتاق بازرگانی بین‎المللی توسط عده‎ای از بازرگانان و تجّار بخش خصوصی بعد از جنگ جهانی اول به سال ۱۹۱۹ تأسیس شده است. این اتاق بزرگترین و مهم‎ترین تشکیل سازمان یافته بخش خصوصی اقتصادی است که به صورت یک سازمان بین‎المللی غیردولتی (NGO)(3) تشکیل گردیده است و در صحنه بازرگانی بین‎المللی حضور و نقش مؤثری داشته است، به نحوی که امروزه طرف مشورت و همکاری و هماهنگی با سازمان‎های بین‎المللی تخصصی مانند سازمان تجارت جهانی (WTO)،(۴) سازمان همکاری و توسعه اقتصادی اروپا (OECD)،(۵) شورای تجارت و توسعه سازمان ملل متحد (UNCTAD)(6) می‎باشد.
هدف اصلی و محوری اتاق بازرگانی بین‎‏‎المللی عبارت است از هماهنگی و تسهیل مراودات بازرگانی و فعالیت‎های تجاری و اقتصادی در سطح جهانی، رفع موانع و مشکلات آن، تقویت سیستم اقتصاد بازار بر مبنای رقابت آزاد، تسریع و روان‎سازی مبادلات تجاری با تأکید بر نقش بخش خصوصی، هماهنگی و یکسان‎سازی عرفها و رویه‎های تجاری در زمینه‎های مختلف و بالاخره حفظ منافع دست‎اندرکاران تجارت و بازرگانی بین‎المللی در کشورهای جهان، یکی از اقدامات و برنامه‎های مهم اتاق برای تحقق این اهداف تأسیس نظام داوری بوده است.

الف ـ ساختار اتاق بازرگانی بین‎المللی
اتاق بازرگانی بین‎المللی به موجب اساسنامه‎ای اداره می‎شود که در سال تأسیس آن (۱۹۱۹) به تصویب «شورای جهانی»(۷) اتاق رسیده است. مقر و محل اصلی اتاق بازرگانی بین‎المللی در پاریس است، اما هیچگونه ارتباطی با کشور فرانسه ندارد و چنان که اشاره شد، یک سازمان بین‎المللی خصوصی و غیردولتی مستقل (NGO) محسوب می‎شود.
بالاترین مقام اجرایی اتاق، رئیس آن است که از بین شخصیت‎های تجاری موجه و معتبر در بخش خصوصی و توسط «شورای جهانی» اتاق انتخاب و منصوب می‎شود و در حال حاضر یک بازرگان لبنانی (آقای عدنان قصّار) مقیم پاریس است. «شورای جهانی» عالی‎ترین مرجع تصمیم‎گیری و سیاست‎گزاری اتاق است و در واقع مجمع عمومی اتاق به شمار می‎رود. «شورای جهانی» متشکل از هیأت نمایندگان بخش خصوصی در کشورهای مختلف است که از طریق «کمیتة ملی» اتاق در هر کشور معرفی می‎شود. رکن دیگر اتاق، «هیأت اجرایی» (هیأت رئیسه)(۸) است که می‎تواند تا ۳۰ عضو داشته باشد و در حال حاضر ۲۵ عضو دارد. اعضای هیأت اجرایی با پیشنهاد رئیس اتاق و تصویب «شورای جهانی» آن به مدت ۳ سال منصوب می‎شوند و وظیفه آن اجرای مصوبات و تصمیمات این شورا است. «دبیرخانه بین‎المللی»(۹) رکن دیگر از سازمان اتاق است که کار آن ایجاد هماهنگی بین بخش‎های مختلف اتاق و نیز انجام ارتباطات اتاق با اعضا و سایرین است.
ساختار میانی اتاق بازرگانی مشتمل بر کمیسیون‎های تخصصی، گروه‎های کاری تخصصی و واحدهای سازمانی مستقل. کمیسیونهای مختلف مهم‎ترین واحد سازمانی اتاق است که هر کدام عهده‎دار بررسی و مطالعه در یکی از عرصه‎های تجارت بین‎المللی می‎باشند و زیرنظر دبیرخانه فعالیت می‎کنند. اعضای کمیسیون‎های اتاق بازرگانی از بین متخصصین رشته مربوط انتخاب می‎شوند و زیر نظر دبیر کمیسیون انجام وظیفه می‎کنند. علاوه بر این، گروههای کاری تخصصی نیز برحسب نیاز تشکیل می‎شود که کار آنها انجام پروژه‎های تحقیقاتی است. واحدهای سازمانی مستقل که در داخل چارچوب اتاق ایجاد شده‎اند وظایف و اختیارات وسیع‎تری دارند و هر یک در یکی از حوزه‎های مربوط به تجارت بین‎الملل فعال می‎باشند. واحدهای سازمانی به صورت مستقل و دائمی تشکیل شده‎اند، در حالی که گروههای کاری پس از انجام کار یا پروژة مربوط، منحل می‎شوند.
کمیسیون‎ها و گروههای خاص و واحدهای سازمانی مستقل اتاق که در حال حاضر در اتاق تشکیل شده و فعال می‎باشند، عبارتند از:
کمیسیون‎ها:
ـ بانکداری
ـ محیط‎زیست
ـ نیرو
ـ خدمات مالی و بیمه
ـ مالکیت صنعتی و معنوی
ـ داوری بین‎المللی
ـ رویه‎های تجاری بین‎المللی
ـ تجارت بین‎المللی و سرمایه‎گذاری
ـ حقوق و رویه‎های مربوط به رقابت
ـ بازاریابی، تبلیغات و توزیع کالا و خدمات
ـ مالیات
ـ ارتباطات بین‎المللی
ـ حمل و نقل (زمینی، دریایی، هوایی)

مهم‎ترین گروههای خاص:
ـ تجارت در جامعه
ـ گروه مشورتی اقتصاد اتاق
ـ پروژه تجارت الکترونیک
ـ کمیتة مبارزه با اخاذی و رشوه در بازرگانی

واحدها و مؤسسات سازمانی اتاق:
ـ مؤسسه حقوق تجارت بین‎الملل
ـ دفتر بین‎المللی اتاقهای بازرگانی بین‎المللی
ـ دفتر مبارزه با جرائم و تقلبات تجاری
ـ مؤسسه انتشارات
ـ دفتر ارتباط با سازمان ملل و سایر سازمانهای بین‎المللی
ـ دیوان بین‎المللی داوری
ـ مرکز کارشناسی

همانطور که ملاحظه می‎شود، دیوان بین‎المللی داوری اتاق یکی از واحدهای سازمانی اتاق است، اما چنان که خواهیم دید، اتاق در کار خود کاملاً مستقل است و اعضای آن مستقیماً توسط کمیتة ملی هر کشور معرفی می‎شوند و با تأیید «شورای جهانی» اتاق منصوب می‎شوند. این دیوان یک دبیرخانه است که خدمات لازم را به دیوان داوری اتاق و نیز به اصحاب دعوی و داوران در هر پرونده ارائه می‎کند. دیوان داوری و دبیرخانه دو رکنی هستند که روی هم رفته «سازمان داوری اتاق» را تشکیل می‎دهند و بعداً در قسمت ۲ درباره آن توضیح می‎دهیم.

ب ـ کمیته‎های ملی اتاق
همانطور که گفتیم، اتاق بازرگانی بین‎المللی محل تجمع و تشکل بازرگانان و شرکتها و مؤسسات تجاری بخش خصوصی از سراسر جهان است و کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که در عرصه تجارت و بازرگانی به معنای وسیع آن، منجمله صنعت، فعالیت دارند می‎توانند به عضویت اتاق در پاریس درآیند. ارتباط اتاق با بخش خصوصی هر کشور از طریق «کمیتة ملی» اتاق در آن کشور است و عضویت تجّار و بازرگانان هر کشور در اتاق نیز از طریق همین کمیتة ملی صورت می‎گیرد. کمیته ملی اتاق را در هر کشور بازرگانان بخش خصوصی و فعالان در حوزه تجارت و بازرگانی تشکیل می‎دهند، که اغلب اعضای اتاق بازرگانی داخلی آن کشور نیز هستند. به هر حال، همین که اعضای کمیته ملی اتاق در کشور به حد نصاب (دست کم ۱۵ عضو) برسد و تأسیس شود می‎تواند در اتاق پاریس عضو شود و اعضای آن یکجا به عضویت اتاق بازرگانی بین‎المللی درمی‎آیند. کمیتة ملی هر کشور رابط بخش بازرگانی و تجارت آن کشور با اتاق بازرگانی بین‎المللی و بالعکس است و از خدمات اتاق برخوردار می‎شود. در صورتی که در کشوری کمیتة ملی وجود نداشته باشد، بازرگانان و تجّار علاقمند می‎توانند مستقیماً به عضویت اتاق درآیند که البته مشروط به تصویب درخواست آنها در «شورای جهانی» اتاق می‎باشد.
در ایران، کمیته ملی اتاق بازرگانی بین‎المللی اول بار به سال ۱۳۵۴ از طریق اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران تشکیل شده و فعال بوده است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی، با این که نقش بخش خصوصی در اقتصاد کشور محدود و کمرنگ شد، اما کمیتة ملی ایران منحل نشد ولی طبعاً در سطح محدودتری وجود داشته است و پس از یک دوره فترت مجدداً از سال ۱۳۶۴ دور جدید فعالیت خود را آغاز کرده است و در حال حاضر قریب ۱۳۰ عضو دارد که همگی از طریق کمیته ملی ایران به عضویت اتاق بازرگانی بین‎المللی در پاریس درآمده‎اند. کمیتة ملی اتاق در ایران به موجب اساسنامه اداره می‎شود که ارکان آن را مشخص کرده است (رئیس، شورای کمیته، هیأت رئیسه، دبیرکل). کار اصلی کمیته ملی عبارت است از ایجاد ارتباط بین اعضا و اتاق پاریس، مبادله اطلاعات و انتقال دستاوردها و نتایج حاصله از فعالیت‎های اتاق پاریس در زمینه‎های گوناگون تجارتی به سطح داخلی، ارائه خدمات کارشناسی در زمینه تجارت بین‎المللی به اعضا، آموزش و ارتقاء دانش و اطلاعات تجارتی اعضا از طریق برگزاری سمینارهای آموزشی و تخصص و انتشارات، و بالاخره تسهیل و تسریع مراودات تجاری بین‎المللی و فراهم کردن زمینه همکاری مشترک در سطح تجارت بین‎المللی. کمیتة ملی ایران پس از تجدید فعالیت در سال ۱۳۶۴ مبادرت به تشکیل چهار کمیسیون تخصصی کرده که قرینه بعضی کمیسیون‎هایی است که در اتاق پاریس وجود دارد. کمیسیون‎های تخصصی کمیتة ملی ایران عبارتند از: کمیسیون بانکداری، کمیسیون حمل و نقل، کمیسیون حقوق و داوری، کمیسیون بیمه. هر کمیسیون یک نفر دبیر دارد و اعضای کمیسیون‎ها از کارشناسان ارشد رشته مربوط می‎باشند. کمیسیون‎ها زیر نظر دبیرخانة کمیته فعالیت می‎کنند.
تا جایی که به نظام داوری اتاق مربوط می‎شود، کمیته‎های ملی دو وظیفه سازمانی دارند: یکی معرفی عضو برای دیوان داوری اتاق و دوم معرفی و پیشنهاد داور در مواردی که دیوان استعلام می‎کند (ماده ۹ (۳) و (۶) قواعد داوری اتاق).

ج ـ دو فعالیت ویژه اتاق
با توجه به وسعت و اهمیت وظایف اتاق و حوزه فعالیت‎های آن در سطح بین‎المللی، اتاق بازرگانی بین‎الملی شیوه‎های مختلفی را برای انجام وظایف و تحقق اهداف خود به کار می‎گیرند. و تشکیلات مناسبی را نیز در داخل سازمان اتاق ایجاد کرده است که قبلاً آنها را معرفی کردیم. اما در بین شیوه‎ها و راهکارهایی که اتاق برای انجام برنامه‎ها و تحقق اهداف خود به کار می‎گیرد، دو راهکار اساسی وجود دارد که بیش از همه مورد استفاده است و ابتکار آن مخصوص اتاق است و فعالیت‎های راهبردی اتاق را صورت‎بندی و مشخص می‎کند: یکی تهیه و جمع‎آوری رویه‎ها و عرفهای تجاری در زمینه انواع فعالیتهای تجارتی و تنظیم و تدوین آنها به صورت «مقررات متحدالشکل»، که اثر مهم و وسیعی در یکسان‎سازی و قاعده‎مند کردن و نهایتاً تسهیل مراودات تجاری دارد.(۱۰) دوم، تشکیل چند سازمان تخصصی دائمی و مستقل در چارچوب تشکیلات اتاق مانند مؤسسه حقوق و رویه تجاری، یا مراکز کارشناسی بین‎المللی که کار آنها ارائه خدمات تخصصی در زمینه بازرگانی بین‎المللی است، که در بین این سازمانها «دیوان بین‎المللی داوری اتاق» مهم‎تر و قدیمی‎تر است و در عمل موفقیت‎های زیادی کسب نموده است و همانطور که پیش از این اشاره کردیم، نظام داوری اتاق یک نظام پیشرو، شاخص و اثرگذار در عرصه داوری بین‎المللی به شمار می‎رود.
معرفی بیشتر این سازمان داوری و بحث و بررسی در اطراف قواعد داوری آن موضوع اصلی این نوشته است.

۲
نظام داوری اتاق

الف ـ زمینه‎های تأسیس سازمان داوری اتاق
نظام داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی در سال ۱۹۲۳ تأسیس شده است یعنی چهار سال پس از تشکیل خود اتاق به سال ۱۹۱۹، تهیه قواعد داوری و تشکیل دیوان داوری اتاق در چنین فاصله کوتاهی نشان‎دهنده این واقعیت است که مسؤولان و سیاستگزاران اتاق از همان ابتدای کار متوجه شدند که گرچه وقوع اختلافات و دعاوی بین تجّار و بازرگانان، امری طبیعی است اما اگر بدرستی و با شیوه‎های مناسب حل و فصل نشود، یکی از موانع اساسی مراودات تجاری است و موجب اتلاف وقت و هزینه می‎شود. از طرفی، در جستجوی شیوه‎های مناسب حل و فصل دعاوی تجاری به این حقیقت پی بردند که دعاوی و اختلافات تجاری که در سطح بین‎المللی رخ می‎دهد ویژگی‎هایی دارند که دشواریهای خاصی در راه حل و فصل آنها به شیوه‎های سنتی مانند مراجعه به دادگاههای دولتی یا حتی داوری‎های پراکنده ایجاد می‎کند. در واقع طبیعت حقوقی پیچیده و چند لایه بودن دعاوی بین‎المللی که ناشی از قراردادهای بین‎المللی با موضوعات مختلف است (از قرارداد خرید و فروش ساده گرفته تا قراردادهای سرمایه‎گذاری) اقتضا می‎کند که رسیدگی و حل و فصل آنها توسط اشخاصی انجام شود که هم مورد اعتماد طرفین باشند و هم از تسلط و تخصص لازم در رشته مربوط برخوردار باشند. چنانکه خواهیم دید، مناسب‎ترین شیوه حل اختلاف که این اقتضائات را برمی‎‎آورد، همانا شیوه داوری است.
گفتیم ویژگیهای دعاوی بین‎المللی در انتخاب شیوه حل و فصل آنها مؤثر است. بعضی این ویژگی‎ها را ذیلاً مرور می‎کنیم:
۱ ـ ارتباط حقوقی قرارداد و اختلاف حاصل از آن با نظام حقوقی و قوانین کشورهای مختلف (از محل انعقاد قرارداد گرفته تا محل اجرا و محل پرداخت) که مداخله هر یک از این قوانین می‎تواند مسائل حقوقی پیچیده‎ای را پیش آورد و رسیدگی دادگاه را طولانی‎تر سازد؛
۲ ـ تنوع فرهنگی اصحاب دعوی و حتی قاضی رسیدگی کننده به دعوی که هرکدام تاریخ و فرهنگ متفاوتی دارند به ویژه از حیث برداشتی که از مفهوم حل و فصل عادلانه دارند و نیز انتظاراتی که به دنبال چنین برداشتی در ذهن ایشان ایجاد می‎شود؛
۳ ـ عدم تمایل طرفین در مراجعه به مراجع قضایی کشور طرف مقابل یا حتی کشور ثالث به علت ناآشنایی و گاه بی‎اعتمادی به نظام حقوقی و قضایی آن کشور؛
۴ ـ بیم از بی‎مهری احتمالی مراجع رسیدگی دولتی در کشور بیگانه به علت احتمال نفوذ و تأثیر عوامل کشوری یا ملی یا اجتماعی در سرنوشت دعوی بویژة در مواردی که طرف دعوی یک دستگاه دولتی در کشور محل دادگاه باشد، که باعث می‎شود طرفین از مراجعه به دادگاههای داخل اکراه داشته باشند؛
۵ ـ پر هزینه بودن رسیدگی قضایی و الزام به داشتن وکیل در بعضی کشورها و نیز طولانی و چند مرحله‎ای بودن جریان رسیدگی دادگاه تا صدور حکم نهایی و لازم‎الاجرا؛
۶ ـ احتمال افشای اسرار تجاری و اسناد و مدارک طرفین که در جریان رسیدگی علنی در دادگاه خواه‎ناخواه مطرح می‎شود؛
۷ ـ ناکارآمدی سیستم قضایی داخلی برای رسیدگی صحیح و مطمئن به دعاوی بین‎المللی و عدم تخصص قضات داخلی، به این علت که آیین دادرسی داخلی علی‎الاصول برای حل و فصل دعاوی داخلی هر کشور طراحی می‎شود و قضات هم اساساً برای رفع منازعات و دعاوی داخلی تربیت می‎شوند.
هر یک از موارد فوق یکی از ویژگی‎های دعاوی بین‎المللی را رقم می‎زند که به نوبه خود بستر مناسبی است که اگر دعاوی بین‎المللی در محاکم داخلی مطرح شود یا حتی اگر به داوری‎های موردی و خارج از نظارت ارجاع شود، می‎تواند دشواریهای مهمی را در راه حل و فصل این قبیل دعاوی ایجاد کند. همین ملاحظات بود که مسؤولان اتاق را قانع کرد که شیوه‎های سنتی حل و فصل دعاوی پاسخگوی دعاوی تجاری بین‎المللی نیست و با ضرورتهای تجارت آن هم در سطح بین‎المللی، از قبیل سرعت و دقت و بویژه اعتماد متقابل، تناسبی ندارد و باید از مکانیسم‎ها و شیوه‎های دیگری برای رفع اختلافات تجاری بین‎المللی استفاده شود.

ب ـ «داوری»: قاضی طبیعی برای دعاوی بین‎المللی
بطور کلی، شیوه‎های حل و فصل اختلافات (بویژه در سطح بین‎المللی) را می‎توان به دو گروه اصلی تقسیم کرد: یکی رسیدگی قضایی در محاکم که بنا به ماهیت خود علی‎الاصول شیوه «ترافعی» است، دوم شیوه‎های دوستانه که مبتنی بر «تراضی» طرفین دعوی است. گروه دوم، خود مشتمل است بر داوری،(۱۱) سازش،(۱۲) مراجعه به کارشناس،(۱۳) میانجیگری(۱۴) و واقعیت‎یابی(۱۵) که وجه مشترک همه آنها، همانطور که اشاره شد، توافق و تراضی قبلی طرفین است که در واقع اساس صلاحیت و مشروعیت مرجع رسیدگی مربوط را نیز تشکیل می‎دهد. همین ویژگی، یکی از مهم‎ترین وجوه افتراق شیوه‎های رسیدگی دوستانه را بار رسیدگی قضایی رقم می‎زند، زیرا برای استفاده از شیوه رسیدگی قضایی در دادگاه نیازی به توافق قبلی طرفین نیست و هر یک از طرفین دعوی می‎تواند به دادگاه مراجعه و درخواست رسیدگی نماید. اصولاً دادگاه دارای صلاحیت عام است و مشروعیت و اقتدار آن برای رسیدگی به دعاوی ناشی از قانون است و توافق اصحاب دعوی نقشی در آن ندارد.
به هر حال، جوهر اصلی شیوه‎های دوستانه حل و فصل دعاوی عبارت است از تراضی و توافق اصحاب دعوی که برای حل اختلاف به شخص ثالث رجوع کنند. همین تراضی است که باعث می‎شود اولاً فضای سنگین نزاع و بگومگو در دادگاه، به جوّ دوستانه تبدیل شود و از انعطاف زیادی برخوردار باشد و ثانیاً اصحاب دعوی آزادی عمل فراوانی در نحوه حل و فصل دعاوی خود داشته باشند.(۱۶) شیوه‎های دوستانه حل اختلاف ـ به ویژه داوری ـ هم در دعاوی داخلی قابل استفاده است و هم در دعاوی بین‎المللی؛ با این تفاوت که در دعاوی داخلی مراجعه به دادگاه یا به داوری جایگزین یکدیگر می‎باشند، در حالی که در دعاوی بین‎المللی چون دادگاه بین‎المللی وجود ندارد، مراجعه به داوری عملاً شیوه منحصر به فرد حل اختلاف بشمار می‎رود.
به هر حال، اتاق بازرگانی بین‎المللی که کوتاه زمانی پس از تشکیل و در چارچوب اهداف راهبردی خود یعنی تسهیل مراودات و مبادلات تجاری بین‎المللی و رفع موانع آن، در جستجوی نظام حقوقی آنسب و اصلح برای حل و فصل اختلافات و دعاوی تجاری برآمده بود، با توجه به همین ملاحظات بود که به این نتیجه رسید که «قاضی طبیعی» برای رفع منازعات و دعاوی تجاری بین‎المللی همانا اسلوب داوری است. در هر صورت، اتاق در سال ۱۹۲۳ مبادرت به تأسیس «دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی» نمود و قواعد داوری آن را نیز تهیه و تدوین کرد و بدینسان نظام داوری اتاق در همان سال پا گرفت.(۱۷)
امتیازات داوری را به تفصیلدر بخش بعدی مورد مطالعه قرار می‎دهیم، در اینجا لازم است اشاره کنیم که جاذبة اصلی داوری در عنصر توافق و تراضی اصحاب دعوی نهفته که عرصة وسیعی را برای آزادی انتخاب و عمل طرفین ایجاد می‎کند که از انتخاب داور یا داوران گرفته تا نحوه رسیدگی و تعیین آیین داوری و قانون ماهوی حاکم بر دعوی و حتی نحوة اجرای رأی داوری گسترده است.(۱۸) پس، قبل از توضیح ویژگی‎های نظام داوری اتاق، ببینیم علاوه بر عنصر تراضی و توافق که جوهر داوری است، امتیازات دیگر آن کدام است که آن را به «قاضی طبیعی» برای حل و فصل اختلافات بین‎المللی تبدیل کرده است.

ج ـ امتیازات داوری
از مجموع مطالبی که گفتیم بخوبی می‎توان دریافت که چون اسلوب داوری مبتنی بر توافق و تراضی است، جو اعتماد و دوستانه‎ای بین طرفین ایجاد می‎کند و از گسترش نزاع و التهاب که معمولاً در حالت بروز اختلاف بوجود می‎آید، جلوگیی می‎کند. علاوه بر این، چون در داوری طرفین می‎توانند افراد مورد نظر و اعتماد خود را با توجه به تخصص آنها بعنوان داور انتخاب نمایند لذا آسودگی خیال بیشتری خواهند داشت که دعوایشان توسط افراد مورد اعتماد و متخصص، با سرعت کافی در رسیدگی، با بیطرفی بیشتر، با رعایت محرمانه بودن اختلافات و حفظ اسرار تجاری ایشان و بالاخره با هزینه کمتری حل و فصل می‎شود. همین‎ها، امتیازات اسلوب داوری به شمار می‎رود.

(۱)رعایت تخصّص
منشأ اختلافات بین‎المللی، قراردادهای بین‎المللی است. از قراردادهای نسبتاً ساده‎تر خرید و فروش بین‎المللی که بگذریم، قراردادهای انتقال تکنولوژی، اجرای طرحهای عمرانی صنعتی و تولیدی بزرگ، قراردادهای ساختمانی (اعم از ابنیه، سدسازی، پل سازی و امثال آنها)، قراردادهای تأمین مالی و بانکی، و بالاخره قراردادهای سرمایه‎گذاری که در سطح بین‎المللی منعقد می‎شوند، هر یک متضمن موضوعات و مسائل حقوقی پیچیده و وسیعی هستند. طبیعی است که اختلافات و دعاوی ناشی از چنین قراردادهایی نیز به نوبه خود پیچیده و متنوع و گسترده می‎باشد که حل و فصل آنها از عهده افراد متخصص و آشنا با مسائل قراردادهای بین‎المللی و نوع فعالیت موضوع قرارداد برمی‎آید، و ارجاع آنها به دادگاههای داخلی مطلوب و مطمئن نیست، زیرا قضات محاکم داخلی علی‎الاصول برای رسیدیگ به این نوع دعاوی تربیت نشده‎اند و بجز موارد استثنایی اساساً تخصصی در مسائل حقوقی بین‎المللی ندارند و انتظاری هم نمی‎رود که علی‎العموم از چنین تخصص‎هایی برخوردار باشند. به علاوه، دعاوی و اختلافات ناشی از این نوع قراردادها معمولاً متضمن مبالغ هنگفت است و شرکتها و مؤسسات بزرگ بین‎المللی یا چند ملیتی در آنها درگیر می‎باشند و نتیجه رسیدگی تأثیر مستقیم و مهمی در سرنوشت آنها دارد و به همین لحاظ طرفین این قبیل دعاوی مایلند که دعوی توسط افراد مورد اعتماد و اهل فن که از موضوع قرارداد و اختلاف حاصله سر در می‎آورند، رسیدگی و تصمیم‎گیری شود. در رسیدگی قضایی توس دادگاه، طرفین هیچگونه مداخله و نقشی در انتخاب قاضی و حتی آیین دادرسی ندارند. تنها اسلوبی که این امکان را فراهم می‎کند که دعوی به قاضی کارشناس و صاحبنظر در موضوع ارجاع شود، داوری است که اصحاب دعاوی داور یا داوران مورد نظر خود را که علاوه بر آشنایی و اعتمادی که به او دارند، به عقیده ایشان با فعالیت‎های موضوع قرارداد نیز آشنا هستند و اطلاعات و تجربه کافی دارند، انتخاب می‎نمایند و حتی حاضر می‎شوند که با طیب خاطر رأی او را نیز بپذیرند و اجرا کنند.

(۲) سرعت و کارایی
امتیاز دیگر داوری، سرعت در رسیدگی و کارایی بیشتر آن در مقایسه با رسیدگی قضایی دادگاه است. اصولاً در داوری، طرفین و داوران ملزم نیستند تشریفات ایین دادرسی را رعایت کنند، بلکه آزادند که متناسب با نوع و موضوع دعوای مطروحه آیین رسیدگی مناسب را تعیین کنند. داوری از تشریفات وقت‎گیر و پیچیده رسیدگی در محاکم و چند درجه‎ای بودن رسیدگی و مراحل مختلف بدوی، استیناف و فرجام معاف است. علاوه بر این، طرفین می‎توانند حتی قانون ماهوی حاکم بر دعوی را نیز خود انتخاب و تعیین نمایند یا به داوران اختیار دهند که قانون حاکم را تعیین کنند که چون داوران مأخوذ به قوانین داخل نیستند حتی ضرورتی ندارد قواعد تعارض قوانین را در انتخاب قانون مناسب با همان جزئیات و الزاماتی که قاضی دادگاه دارد، رعایت کنند. و بالاخره، اصحاب دعوی می‎توانند به داوران خود اجازه دهند که صرفاً به صورت کدخدا منشی(۱۹) یا براساس موازین عدالت و انصاف،(۲۰) دعوی را حل و فصل نمایند، بدون این که لازم باشد در تصمیم خود به قواعد حقوقی یا قانون موضوعه رجوع و استناد نمایند. این امکان و این آزادی عمل در انتخاب آیین رسیدگی و قانون حاکم موجب می‎شود که جریان داوری با سرعت کافی و بدون تشریفات زائد و تأخیرهای ناشی از آن برگزار شود و زودتر به نتیجه برسد. به علاوه، چون آیین دادرسی و قانون حاکم متناسب با موضوع دعوی انتخاب و تعیین می‎شود طبعاً کارایی داوری بالا می‎رود و هدف نهایی که رفع اختلاف است مطمئن‎تر، بهتر و سریع‎تر حاصل می‎گردد. مثلاً گاه با توجه به نوع دعوی یا مبلغ مورد ادعا که قابل توجه نیست، طرفین توافق می‎کنند که پس از یک دور تبادل لایحه و بدون جلسه استماع شفاهی، مرجع داوری صرفاً براساس لوایح کتبی رأی خود را صادر کند. وجود این امکانات باعث شده که اسلوب داوری از سرعت و کارایی بیشتری برای حل اختلافات تجاری برخوردار باشد.

(۳) بیطرفی
بطور کلی قاضی باید مستقل و بیطرف باشد و شرط سلامت رسیدگی قضایی نیز همین است. اما در دعاوی شرکتهای خارجی که در محاکم داخلی مطرح می‎شود، بویژه در مواردی که طرف مقابل یک مؤسسه یا شرکت تجاری دولتی است و دعوی در دادگاههای کشور متبوع او طرح شده، این احتمال منتفی نیست که قاضی داخلی با محظوراتی مواجه شود یا ناخواسته در مسیری قرار گیرد که مطلوب او نیست یا شرایطی ایجاد شود که تشخیص قضایی او را با موانعی مواجه سازد. در چنین شرایطی مسلماً بیطرفی دادگاه در معرض تردید قرار می‎گیرد. اما در داوری‎ها، چون داوران هیچ‎گونه وابستگی دولتی ندارند و اغلب از کشوری بجز کشور متبوع طرفین انتخاب می‎شوند (بویژه رئیس هیأت داوری در داوری‎های سه نفره و نیز داور منفرد در داوری‎های یک نفره)، لذا احتمال این که تحت تأثیر چنین ملاحظات یا محظوراتی قرار گیرند، علی‎الاصول منتفی است و بهتر و مطمئن‎تر می‎توانند بیطرفی را رعایت نمایند.
علاوه بر این، داور یا داوران باید مستقل از طرفین باشند و بیطرفانه رسیدگی و رأی صادر کنند و مکلفند این استقلال را در طول رسیدگی حفظ نمایند، و در صورتی که این وصف را از دست بدهند قابل جرح می‎باشند. بحث درباره استقلال و بیطرفی داور و اهمیت آن از موضوع بحث ما خارج است، اما همین‎قدر اشاره می‎کنیم که طرفین هنگام انتخاب داور معمولاً اشخاصی را معرفی می‎کنند که مورد شناسایی و اعتماد ایشان باشند، اما داور منتخب نباید با او رابطه خادم و مخدومی داشته باشد و نیز نباید مستقیم یا غیرمستقیم ذینفع در دعوی باشد. داور، وکیل یا نماینده طرفین نیست و باید مستقل از معرفی کننده باشد و در رسیدگی و رأی نیز باید بیطرف باشد. استقلال و بیطرفی(۲۱) داور سلامت رسیدگی و درستی جریان داوری و رعایت عدالت را تضمین می‎کند و اهمیت آن بقدری است که همین که اوضاع و احوالی حادث شود که استقلال و بیطرفی داور را با تردید مواجه سازد (نه این که ثابت کند)،کافی است که بتوان او را جرح نمود. نفس جرح داور ـ ولو به نتیجه نرسد و ثابت نشود ـ به معنای اعلام بی‎اعتمادی به داور مجروح است که اغلب باعث می‎شود حتی قبل از تصمیم‎گیری راجع به جرح، خود او کناره‎گیری نماید. این ویژگیها، بیطرفی در رسیدگی داوری را بهتر تأمین می‎کند.

(۴) محرمانه بودن
تجار و بازرگانان نسبت به افشای اسرار تجاری خود بسیار حساس‎اند و همه اقدامات و تدابیر لازم را بکار می‎گیرند که این اسرار محفوظ بماند. بروز اختلاف و بگومگو در معاملات تجاری، زمینه‎ای فراهم می‎کند که وضعیت تجاری و گرفتاریهایی که طرفین در معاملات موضوع اختلاف دارند، تخلفات و قصورهایی که احیاناً در قرارداد یا معامله مربوط مرتکب شده‎‎اند، بدهیهایی که دارند یا ادعا می‎شود که دارند و بالاخره مشخصات و جزئیات قرارداد و معامله مبنای اختلاف، عنلی و افشا شود و بویژه اگر موضوع به دادگاه کشانده شود، امکان افشای این حقایق بیشتر می‎شود.
به علاوه، هرچند بروز اختلاف در معاملات تجاری طبیعی است، اما پایان رابطه تجاری نیست. به هیمن لحاظ اگر بازرگانان نتوانند اختلافات خود را با مذاکره حل کنند و ناگزیر شوند به شیوه‎های حقوقی متوسل شوند، ترجیح می‎دهند طوری عمل شود که به کار و هدف اصلی ایشان که همانا ادامه روابط تجاری است، لطمه‎ای وارد نشود و بتوانند پس از ختم دعوی، مجدداً روابط خود را از سر گیرند. طبعاً اگرجریان حل و فصل دعوی محرمانه باشد، این هدف بهتر قابل حصول است. داوری این هدف را بخوبی تأمین می‎کند، زیرا جریان داوری به صورت محرمانه برگزار می‎شود و فقط اصحاب دعوی، وکلای ایشان و داور یا دوران منصوب ایشان در جریان رسیدگی مداخله و حضور دارند و از محتویات پرونده و موضوع دعوی با خبر می‎شوند و در پایان کار هم نسخه رأی داوری فقط در اختیار طرفین قرار می‎گیرد و هیچکس از آن مطلع نمی‎شود.

(۵) کم هزینه بودن
دعاوی تجاری بین‎المللی اغلب متضمن مبالغ هنگفت و زیادی است. مراجعه به دادگستری برای طرح دعوی مستلزم ابطال تمبر و سایر هزینه‎های قضایی است و اگر پرونده به مراحل بعدی (استیناف و تجدیدنظر و فرجام) بکشد، طبعاً هزینه‎های بیشتری باید پرداخت شود، که گاه با توجه به مبلغ دعوی ارقام قابل توجهی را تشکیل می‎دهد. در بعضی کشورها طرح دعوی الزاماً باید از طریق وکیل دادگستری صورت گیرد که به نوبه خود مستلزم پرداخت حق‎الوکاله است. اما در داوری‎ها، بجز حق‎الزحمه‎ای که معمولاً به داوران پرداخت میشود، هزینه دیگری لازم نیست. البته در داوری‎های سازمانی، مانند داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی علاوه بر حق‎الزحمه داوران، هزینه‎های اداری هم وجود دارد. معذلک در داوری‎ها مداخله وکیل الزامی نیست و طرفین می‎توانند دعوی را رأساً یا با معرفی نماینده مطرح کنند و پیش ببرند. هرچند گاه در مورد هزینه‎هایی که سازمانهای داوری (مانند اتاق بازرگانی) دریافت می‎کنند، انتقاداتی می‎شود اما حل و فصل دعاوی تجاری بین‎المللی از طریق داوری، بویژه در مواردی که متضمن مبالغ هنگفتی می‎باشند، روی هم رفته ارزان و کم‎هزینه‎تر است.

باری،امتیازاتی که برای اسلوب داوری به عنوان یک شیوه حقوقی برای حل و فصل اختلافات و دعاوی برشمردیم، نسبت به داوری بطور کلی، اعم از داوری داخلی یا بین‎المللی، صادق است و نظام داوری اتاق هم، به عنوان داوری بین‎المللی از همین امتیازات برخوردار است.

د ـ عناصر نظام داوری اتاق
نظام داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی متشکل از دو عنصر اساسی است: یکی قواعد داوری اتاق، دوم سازمان داوری آن که نقش مهمی در رعایت این قواعد و نظارت بر حسن انجام داوری‎هایی که به قواعد اتاق ارجاع می‎شود ایفا می‎کند. و عنصر نظام داوری اتاق را بیشتر توضیح می‎دهیم.

(۱) قواعد داوری اتاق
قواعد داوی اتاق، مجموعه مقرراتی است که در واقع آیین دادرسی در داوری است و نحوه رسیدگی به دعوی را مشخص نموده است. قواعد داوری اتاق اول بار به سال ۱۹۲۳ و همزمان با تشکیل دیوان داوری آن تهیه شده و به تصویب شورای جهانی اتاق رسیده است. اما بعداً در پرتو تجاربی که در عمل به دست آمد چند بار مورد تجدیدنظر و اصلاح قرار گرفته و پس از اصلاحاتی که در سال ۱۹۹۸ صورت گرفته، اکنون قواعد جامع و نسبتاً کاملی شده است. قواعد جدید داوری اتاق، ابتدا در هیأت رئیسه اتاق تصویب شده و سپس در جلسه شورای جهانی اتاق (اجلاس کنگره شانگهای، آوریل ۱۹۹۷) تصویب گردیده و بالاخره از اول سال ۱۹۹۸ لازم‎الاجرا شده است.
قواعد داوری اتاق، جریان داوری را از زمان شروع تا پایان رسیدگی و صدور رأی می‎پوشاند. مهم‎ترین مشخصه قواعد داوری اتاق آن است که بیشترین آزادی عمل و انتخاب را برای طرفین و داوران منتخب ایشان در طول جریان داوری قائل شده و از انعطاف زیادی برخوردار است. این قواعد، وظایف و اختیارات خاصی برای سازمان داوری اتاق بویژه دیوان داوری اتاق مقرر نموده، با این هدف که بتواند نظارت مستمر و مؤثری بر جریان داوری اعمال نماید و از بروز تأخیر در رسیدگی جلوگیری نماید و مشکلات و بن‎بست‎هایی را که احیاناً در جریان داوری حادث می‎شود، حل کند و مرتفع نماید.
چنانکه گفتیم، قواعد داوری اتاق اول بار همزمان با تأسیس نظام داوری آن تهیه و تدوین شده و تا بحال چند مرتبه اصلاح و تجدیدنظر شده که آخین نوبت در سال ۱۹۹۸ بوده است. مهم‎ترین هدف اصلاحات اخیر در قواعد داوری اتاق، یکی تأمین سرعت جریان داوری و حذف عوامل تأخیر و دوم، شفاف‎تر کردن سیستم داوری اتاق و رفع ابهامات قواعد قبلی و روان‎تر کردن جریان داوری، و سوم رفع کمبودهای قواعد قبلی بوده است، مانند تصریح به داوری‎های چند طرفه(۲۲) که تحت قواعت فعلی قابل انجام است (ماده ۱۰ قواعد)، یا امکان اصلاح و تفسیر رأی داوری ظرف ۳۰ روز پس از صدور (ماده ۲۹ قواعد)، یا شرط عدم مسؤولیت داوران و اعضای سازمان داوری اتاق (ماده ۳۴ قواعد) و امثال آنها.
مفاد قواعد داوری اتاق در مطاوی بحثهای قسمت سمت مطالعه خواهیم کرد.

(۲) سازمان داوری اتاق
عنصر دوم نظام داوری اتاق سازمان داوری آن است که تشکیلات ساده‎ای دارد. سازمان داوری اتاق دو رکن دارد: اول دیوان داوری، دوم دبیرخانه دیوان، که هر کدام وظایف و اختیارات خاصی دارند که حس مورد در قواعد داوری یا در اساسنامه دیوان و نیز در قواعد داخلی دیوان مشخص شده است.(۲۳) رکن اصلی سازمان داوری اتاق، «دیوان بین‎المللی داوری» است که دبیرخانه را در کنار خود دارد. وظیفه اصلی سازمان داوری اتاق نظارت بر جریان داوری و اطمینان از اجرای درست قواعد داوری در هر پرونده است با این هدف اساسی که رأی صادره قابل اجرا باشد. سازمان داوری اتاق هیچ‎گونه مداخلة حقوقی و قضایی در جریان داوری و رسیدگی به دعاوی ندارد و رأساً به دعاوی رسیدگی نمی‎کند، بلکه انجام داوری، اداره جریان داوری و رسیدگی به دعاوی و بالاخره تصمیم‎گیری و صدور رأی در هر پرونده برعهده همان داور یا داورانی است که طرفین انتخاب و معرفی می‎کنند.
کار دبیرخانه دیوان، چنان که در قسمت بعدی خواهد آمد، ارائه خدمات اداری و دفتری و پشتیبانی در دعاویی است که به داوری اتاق ارجاع می‎شود. در واقع دبیرخانه رابط بین دیوان و طرفین و داوران با یکدیگر است. چنان که خواهیم دید، بطور کلی، وظایف و اختیارات دیوان داوری اتاق بیشتر صبغه حقوقی دارد، اما وظایفن و اختیارات دبیرخانه ماهیت اداری و خدماتی دارد، اما هیچکدام از آنها آزادی عمل طرفین یا تصمیم‎گیری‎هیا داوران را محدود نمی‎سازد. در واقع اختیاراتی که برای دیوان یا دبیرخانه پیش‎بینی شده که می‎توانند در بعضی موارد تصمیماتی اتخاذ نمایند (مانند نصب داور بجای طرفی که از معرفی داور خود امتناع می‎ورزد و یا نصب رئیس هیأت داوری در صورتی که طرفین یا داوران ایشان نتوانند در این مورد به توافق برسند) برای تأمین رسیدگی صحیح و اجرای قواعد داوری است که طرفین قبلاً آن را پذیرفته‎اند و به آن ملزم شده‎اند. اکنون ببینیم وظایف و اختیارات هریک از این دو رکن (دیوان داوری ـ دبیرخانه) چیست.

(۲ ـ ۱) دیوان داوری اتاق
دیوان داوری اتاق که نام رسمی و کامل آن «دیوان بین‎المللی داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی»(۲۴) است، مهم‎ترین رکن سازمان داوری اتاق است. سازمان و وظیفه این دیوان را ذیلاً بررسی می‎کنیم.

(۲ ـ ۱ ـ الف) سازمان دیوان داوری اتاق: این دیوان متشکل از حقوقدانان برجسته کشورهای مختلف است که در مسائل حقوقی بین‎المللی بویژه در زمینه حقوق تجارت بین‎الملل و داوری بین‎المللی صاحبنظر می‎باشند. کمیته ملی اتاق در هر کشور می‎تواند از بین حقوقدانان واجد شرایط، یک نفر عضو اصلی و یک نفر عضو علی‎البدل را برای عضویت در دیوان کاندیدا و پیشنهاد کند. افرادی که به این ترتیب پیشنهاد می‎شوند در صورتی که اوصاف لازم را داشته باشند، توسط رئیس دیوان به شورای جهان اتاق معرفی می‎شوند و در صورت تصویب شورا به مدت سه سال به عضویت دیوان درمی‎آیند و مادام که فرد دیگری بجای ایشان پیشنهاد نشود، عضویت‎شان تجدید می‎شود. در حال حاضر دیوان داوری ۵۶ نفر عضو اصلیاز کشورهای مختلف دارد که اغلب آنها در جلسات عمومی دیوان که سالانه دوبار تشکیل می‎شود، شرکت می‎کنند.
مطابق ماده ۲ قواعد داخلی دیوان، خود دیوان اعضا را به عنوان داور یا وکیل در پرونده‎ها انتخاب نمی‎کند، اما اگر در پرونده‎های داوری اتاق طرفین یا یکی از ایشان اعضای دیوان را به عنوان داور یا مشاور یا وکیل انتخاب یا منصوب کنند، عضو مربوط باید به دیوان اطلاع دهد و از حضور در جلسات دیوان که چنین پرونده‎هایی در آن مطرح می‎شود، ممنوع است. به هر حال، مطابق همان ماده رئیس دیوان و اعضای دبیرخانه نمی‎توانند به عنوان داور یا وکیل در پرونده‎ها معرفی شوند و عمل کنند.
دیوان، دارای یک نفر رئیس و دو نفر نایب رئیس می‎باشد که توسط شورای جهانی اتاق منصوب می‎شوند. دیوان داوری اتاق، یک ارگان (رکن) مستقل و خودگردان است و هیچ‎گونه وابستگی به اتاق بازرگانی بین‎المللی ندارد. اعضای دیوان هم با این که توسط کمیته ملی کشور متبوع خود معرفی می‎شوند، اما مستقل از آن کمیته می‎باشند و مکلفند محرمانه بودن اطلاعات و مدارک پرونده‎ها را که در دیوان مطرح می‎شود و به لحاظ سمت خود از آنها مطلع می‎شوند، حتی در برابر کمیته ملی کشور متبوع‎شان حفظ و رعایت کنند. (ماده ۱ (۲) و ۱ (۳) اساسنامه دیوان و نیز ماده ۳ قواعد داخلی دیوان).
دیوان داوری اتاق، مطابق اساسنامه دیوان اداره می‎شود و دارای یک «قواعد داخلی» هم هست که ناظر به ساختار داخلی آن است. این دو سند، ضمیمه شماره ۱ و شماره ۲ قواعد دیوان است.
دیوان داوری، هر سال دو جلسه عمومی دارد که با حضور اعضا تشکیل می‎شود و علاوه بر رسیدگی به موضوعات مهم که در پرونده‎های داوری در گوشه و کنار دنیا مطرح شده، به مسائل عمومی و سیاستگزاری نیز می‎پردازد و آخرین اطلاعات و تحولات را که در داخل سازمان داوری اتاق یا در عرصه داوری بین‎المللی رخ داده، مبادله می‎کند. علاوه بر این، دیوان همه ماهه یک جلسه کاری دارد که معمولاً در هفته آخر هر ماه تشیکل می‎شود و به امور جاری رسیدگی می‎کند. اما برای تسریع و حسن انجام وظایف و کارهایی که برعهده دیوان است و برای تصمیم‎گیری در دهها موضوع کوچک و بزرگ در اواع پرونده‎ها و داوری‎هایی که تحت قواعد داوری اتاق در گوشه و کنار جهان در جریان است و خصوصاً با توجه به حجم زیاد دعاوی (هر ماه، دهها و هر سال قریب پانصد فقره دعوای جدید به داوری اتاق ارجاع می‎شود)؛ دیوان داوری مطابق مواد ۴ و ۵ اساسنامه و نیز ماده ۴ قواعد داخلی خود، مبادرت به تشکیل «کمیته دیوان»(۲۵) کرده است که مرکب از رئیس دیوان و دو نفر از اعضا است و هر ماه سه بار تشکیل جلسه می‎‎دهد و کارهای روزمره دیوان را انجام می‎دهد. البته موضوعات مهمی مانند جرح داور، تعویض داور به علت قصور در انجام وظیفه و نیز بررسی و تأیید رأی داوری به کمیته ارجاع نمی‎شود و خود دیوان رسیدگی و تصمیم‎گیری می‎کند. به هر حال، تصمیم‎گیری در کمیته دیوان باید به اتفاق آراء باشد و اگر حاصل نشود، باید موضوعر ا به اولین جلسه دیوان ارجاع کند.

(۲ ـ ۱ ـ ب) ساختار نظارت دیوان داوری اتاق: گفتیم کار اصلی دیوان، عبارت است از نظارت مؤثر بر داوری‎هایی که مطابق قواعد اتاق داوری ارجاع شده است. این نظارت از زمان تسلیم درخواست داوری به دبیرخانه آغاز و با صدور رأی پایان می‎پذیرد. هدف از اعمال نظارت و کنترل جریان داوری توسط دیوان داوری عبارت است از اطمینان از اجرای صحیح قواعد داوری و رعایت آن در طور رسیدگی، با این نیّت اصل که رأی صادره حتی‎المقدور اشکالات و ایرادات شکلی نداشته باشدو در مرحله اجرا با مشکلی مواجه نشود یا لااقل کمتر با مشکل مواجه شود.(۲۶)
نظارت ساختاری و مستقیم دیوان داوری در هر پرونده در دو مقطع مهم انجام می‎شود: اول، در شروع داوری که مسأله وجود و اعتبار موافقتنامه داوری مطرح می‎شود، دوم در پایان رسیدگی که رأی داوری صادر می‎‎شود. البته، تمام جریان رسیدگی و انجام داوری نیز همچنان تحت نظارت مستمر دیوان داوری می‎باشد که تفصیل آن را در قسمت سوم این مقاله خواهیم دید، اما نظارتی که دیوان در آستانه و در پایانه هر داوری بطور خاص اعمال می‎نماید، نهایت اهمیت را دارد، زیرا اولاً به صورت مستقیم است و ثانیاً مشروعیت و اعتبار حقوقی مرجع داوری مربوط و مشروعیت رأی و تصمیمات آن را تضمین می‎نماید.
مقطع اول که دیوان اعمال نظارت می‎کند در آستانه شروع داوری است و ناظر به احراز موافقتنامه داوری است. گفتیم، داوری مبتنی بر توافق و تراضی است و کسی را نمی‎توان به داوری اجبار کرد. موافقتنامه داوری اساس مشروعیت داوری و مبنای صلاحیت مرجع داوری است، از این رو مادام که طرفین موافقت نکرده باشند به داوری رجوع نمایند، داوری هم در کار نیست. جریان داوری با درخواست داوری از جانب خواهان شروع می‎شود که باید آن را به دبیرخانه دیوان تسلیم نماید. اما ممکن است در همین آستانه داوری، اساس و مبنای صلاحیت و مشروعیت داوری یعنی موافقتنامه داوری با رد و انکار طرف مقابل (خوانده) مواجه شود و مثلاً مدعی شود که اساساً قرارداد داوری وجود ندارد، یا ناظر به داوری اتاق نیست،یا آنچه به عنوان موافقتنامه داوری مطرح شده، معتبر نیست و صحیحاً منعقد نشده. یا از اصل باطل بوده، یا بعداً فسخ شده،یا متن آن مبهم است و حکایت از مراجعه به قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی نمی‎کند، و از این قبیل ایرادات. قبل از این که جریان داوری گامی به پیش رود، باید تکلیف این ایرادها در آستانه داوری معلوم شود. اما رسیدگی و تصمیم‎‏گیری در این زمینه آسان نیست و گاه مستلزم مباحث مفصل و تبادل لوایح و حتی لمس ماهیت است. از طرفی با وجود چنین ایراداتی که مشروعیت و اختیار مرجع داوری و صلاحیت او را انکار می‎کند، اساساً تشکیل مرجع داوری ممکن نیست تا بخواهد به ایرادات صلاحیتی رسیدگی نماید.
قواعد داوری اتاق، این مشکل را از طریق دیوان داوری حل کرده است. مطابق ماده ۶ (۲) قواعد مذکور در صورتی که پس از تسلیم و درخواست داوری نسبت به وجود موافقتنامه داوری یا اعتبار آن ایراد شود، دیوان داوری اتاق به موضوع رسیدگی می‎کند و اگر علی‎الظاهر (Prima facie) متقاعد شود که موافقتنامه داوری برای ارجاع موضوع به داوری اتاق وجود دارد، کافی است که جریان داوری ادامه یابد. اما چون این تصمیم دیوان داوری درباره وجود موافتنامه داوری صرفاً براساس ظاهر اسناد و مدارک صورت گرفته، و تصمیم ماهوی نیست و خاصیت امر مختومه نداد، لذا ایراد کننده حق دارد ایراد خود را نزد داور یا داوران همچنان پیگیری کند و از مرجع داوری بخواهد که قبل از ورود به ماهیت، ابتدا به مسأله صلاحیت رسیدگی نماید. مرجع داوری هم مأخوز به تصمیم و اعلام‎نظر دیوان داوری نیست و چه بسا پس از رسیدگیهای بیشتر و مفصل‎تر به این نتیجه برسد که موافقتنامه‎ای برای مراجعه به «داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی» به واقع وجود ندارد یا معتبر نیست و در نتیجه صلاحیت رسیدگی ندارد.
اما در صورتی که دیوان داوری متقاعد نشود که علی‎الظاهر موافقتنامه داوری اتاق وجود دارد،به طرفین اعلام می‎کند که داوری قابل ادامه نیست که در این صورت نیز چون تصمیم دیوان ماهوی نیست، طرف دیگر (خواهان) که مدعی و معتقد است موافقتنامه داوری واقعاً وجود دارد و معتبر است، می‎تواند به دادگاه صالح مراجعه و ادعای خود را پیگیی نماید.
مقطع دوم که دیوان نظارت مؤثر خود را اعمال می‎کند، در پایانة جریان داوری است که مرجع داوری مربوط به مرحله تصمیم‎گیری و صدور رأی رسیده است. به موجب ماده ۲۷ قواعد دیوان، داور یا داوران مکلفند قبل از امضای رأی، پیش‎نویس آن را جهت بررسی و مداقه(۲۷) و نهایتاً تصویب به دیوان داوری تسلیم کنند، و در صورتی که دیوان آن را از نظر شکلی تصویب و تأیید کرد، می‎توانند آن را امضا و صادر نمایند. دیوان داوری، هنگام بررسی و کنترل رأی، ممکن است به دو نوع ایراد یا اشکال برخورد کند: ایرادات شکلی و ایرادات ماهوی. مطابق ماه ۲۷ مذکور، دیوان داوری می‎تواند رأی را از نظر شکلی ـ یعنی از حیث قواعد داوری اتاق و مقررات رسیدگی ـ اصلاح کند و مرجع داوی هم مکلف است از نظر دیوان تبعیت کند و ایرادات شکلی را که دیوان مشخص می‎کند، مرتفع سازد. اما در مورد ایرادات ماهوی رأی، دیوان فقط می‎تواند آنها را به داور یا داوران یادآوری کند و حق ندارد در تشخیص حقوقی و قضایی ایشان دخالت کند. نوعاً تذکرات دیوان در موضوعات ماهوی نیز مورد توجه مرجع داوری قرار می‎گیرد اما داور یا داوران تکلیفی به رعایت آن ندارد.
هرچند این سیستم نظارت در رأی صادره، چنان که پیدا است، از نوع رسیدگی استینافی نیست اما باعث اعتبار بیشتر آراء داوری می‎شود، زیرا ضمن این که دیوان داوری در آزادی تصمیم‎گیری و تشخیص قضایی داوران مداخله‎ای نمی‎کند، با کنترل و برطرف کردن اشکالات شکلی رأی و نیز تذکر ایرادات احتمالی آن از حیث ماهوی ضریب اجرای آن را بالا می‎برد و از این که رأی صادره در مرحله اجرا از طریق دادگاههای داخلی با مشکل عدم شناسایی یا عدم اجرا مواجه شود، تا حدود زیادی جلوگیری می‎نماید و اطمینان بیشتری نسبت به صحت و اعتبار آراء داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی فراهم می‎کند. در همین زمینه لازم به یادآوری است که طبق ماده ۶ قواعد داخلی خود، دیوان مکلف است هنگام بررسی رأی طبق ماده ۲۷ قواعد، الزامات امری ناشی از قانون کشور محل داوری را ملحوظ دارد.
چنانکه اشاره شد، نظارت دیوان در طول جریان داوری هم اعمال می‎شود تا مطمئن شود که هم قواعد داوری به درستی رعایت می‎شود و هم سرعت رسیدگی تأمین گردد و از تأخیر و تعطیل رسیدگی جلوگیری شود. موارد نظارت و مداخله دیوان در طول جریان داوری عبارتند از:
ـ نصب داور یا داوران، در صورتی که طرفین به توافق نرسند یا یکی از آنها از معرفی داور خود امتناع ورزد (مواد ۸ ـ ۹ ـ ۱۰ قواعد).
ـ تعیین محل داوری، در صورتی که طرفین در این مورد توافقی نکرده باشند (ماده ۱۴ قواعد).
ـ رسیدگی به جرح داور به علت فقدان اوصاف لازم، یا درخواست تعویض او به علت سوء عملکرد یا ناتوانی (مواد ۱۱ ـ ۱۲ قواعد).
ـ تعیین مواعد یا تمدید آنها، در موارد لزوم.
ـ بررسی و کنترل مفاد «قرارنامه داوری» که شرح وظایف داوران را تعیین می‎کند (ماده ۱۸ قواعد).
ـ تعیین هزینه‎های داوری که شامل هزینه‎های اداری و حق‎الزحمه داوران است (ماده ۳۰ قواعد).
تفصیل و توضیح این موارد را در مباحث مربوط به جریان داوری در قسمت بعدی خواهیم دید.

(۲ ـ ۲) دبیرخانه
دومین رکن سازمان داوری اتاق، دبیرخانه دیوان داوری است که در واقع واحد اداری دیوان است و تصمیمات آن را اجرا می‎کند. کار مهم دبیرخانه، ایجاد ارتباط بین اصحاب دعوی و داوران و نیز دیوان داوری اتاق و حفظ تماس مستقیم و مستمر با ایشان است. علاوه بر این، فراهم کردن تسهیلات و مقدمات تشکیل پرونده و شروع داوری، و سپس نظارت بر تبادل لوایح و مکاتبات در جریان داوری، و نیز وصول هزینه‎های داوری اتاق از جمله وظایف دبیرخانه است. به طور کلی دریافت درخواست داوری، ابلاغ به خوانده، دریافت جواب خوانده و ابلاغ به خواهان، کنترل و رعایت مواعد که در قواعد داوری آمده یا طرفین توافق می‎کنند، رسیدگی به اعتراضات در جریان داوری و اقدام مناسب یا گزارش به دیوان داوری، ابلاغ تصمیمات دیوان، ارتباط با طرفین و داوران و پاسخ به سؤالات آنها و بالاخره نگهداری آرشیو و سایر خدمات اداری بر عهدة دبیرخانه دیوان است.
در قواعد جدید داوری، برای تسهیل و تسریع بیشتر در رسیدگی داوری، در چند مورد به دبیرخانه اختیاراتی داده شده که بتواند رأساً عمل نماید بدون این که محتاج تصمیم‎گیری دیوان باشد.(۲۸)
ساختار دبیرخانه اتاق یک ساختار بین‎المللی است و همواره سعی می‎شود اعضای آن از حقوقدانان کشورهای مختلف و از نظامهای حقوقی گوناگون انتخاب و منصوب شوند. دبیرخانه دارای تعدادی مشاور حقوقی از کشورهای مختلف است که هر یک از آنها مسؤول تعدادی از پرونده‎های داوری است. این مشاورین حقوقی نیز دستیارانی دارند. دبیرخانه زیر نظر دبیرکل عمل می‎:ند.
نکته پایانی که درباره سازمان داوری اتاق باید یادآوری کنیم این است که گرچه محل دیوان داوری و دبیرخانه آن در پاریس ـ یعنی در مقر اتاق ـ است، اما یک سازمان فرانسوی محسوب نمی‎شود و اصطکاکی با قوانین فرانسه ندارد. با این همه در مواردی که دیوان داوری تصمیم‎گیری حقوقی می‎کند، مراقب است که برخلاف مقررات و قوانین آمره فرانسه عمل نکند، و تلاش می‎کند ویژگی بین‎المللی آن محفوظ باشد و به یک مؤسسه فرانسوی تبدیل نشود.

هـ ـ ویژگی‎های کارکردی ـ حقوقی نظام داوری اتاق
اکنون که با زمینه‎های تشکیل نظام داوی اتاق آشنا شدیم، امتیازات اسلوب داوری را شناختیم و دیدیم که قاضی طبیعی برای حل اختلافات تجاری بین‎المللی داوری است، و عناصر ساختاری نظام داوری اتاق را نیز توضیح دادیم بهتر می‎توانیم ویژگی‎های حقوقی نظام داوری اتاق را بشناسیم. پیش از این در طلایه سخن به پاره‎ای ویژگی‎های سازمانی داوری اتاق اشاره کردیم و وعده دادیم ویژگی‎های کارکردی و حقوقی آن را بعداً بحث خواهیم کرد. اکنون نوبت آن در رسیده است.
ساختار نظام داوری اتاق بویژه کارکرد و وظایف دو عنصر تشکیل دهنده آن یعنی قواعد داوی و سازمان داوری آن، ویژگی‎های کارکردی و حقوقی خاصی به آن بخشیده است. این ویژگی‎ها عبارتند از:

(۱) سازمانی بودن داوری اتاق
(۱ ـ ۱) داوری موردی ـ داوری سازمانی
بطور کلی، داوری مبتنی بر توافق و قرارداد است که به موجب آن طرفین تراضی و تعهد می‎کنند که برای حل اختلاف به جای دادگستری، به داوری مراجعه نمایند. اما برای این که داوری انجام گردد، لامحاله محتاج قواعد و مقررات رسیدگی (آیین داوری) است که جریان داوری را از نظر شکلی سامان دهی و داوری در چارچوب آن شروع شود و انجام پذیرد. داوری را از حیث شکل انجام، به دو نوع تقسیم کرده‎اند: داوری موردی یا خاص(۲۹) و داوری سازمانی یا نهادی.(۳۰) منظور از داوری موردی آن است که جریان داوی و تشریفات رسیدگی از ابتدا تا انتها، شامل نحوة شروع داوری، انتخاب داور یا داوران و تشکیل مرجع داوری، تبادل لوایح، انجام مکاتبات و ابلاغ‎ها، برگزاری جلسه استماع، استماع شهود و کارشناس، رسیدگی به جرح داور، و بالاخره صدور رأی و ابلاغ آن، همه و همه توسط خود طرفین دعوی و داوران ساماندهی و انجام شود. به عبارت دیگر، هدایت و مدیریت جریان رسیدگی مستقیماً و رأساً برعهد طرفین و داوران است که مطابق مقررات و قواعد داوری که برای همان مورد خاص تهیه و تدوین شده، برگزار می‎شود. بدیهی است پس از انجام داوری و صدور رأی، آن قواعد و مقررات که خاص همان مورد بوده طبعاً موضوعیت خود را از دست می‎دهد. در داوری‎های موردی چنانچه در جریان رسیدگی مشکلاتی رخ دهد، مانند این که یکی از طرفین داور خود را معرفی نکند، یا داور را جرح نماید، یا درباره بعضی مسائل شکلی مانند تعیین محل داوری توافقی بین ایشان حاصل نشود، لامحاله باید به دادگاه صالح مراجعه شود، زیرا هیچ سازمان و تشکیلات مورد قبول طرفین وجود ندارد که بتواند در این قبیل موارد تصمیم بگیرد و مشکل را حل نماید. به همین لحاظ داوری‎های موردی در معرض انواع تأخیرها و بی‎نظمی‎ها است.(۳۱)
و اما داوری سازمانی، همانطور که از نام آن برمی‎آید، داوری‎یی است که با کمک و تحت نظارت یک سازمان یا مؤسسه داوری انجام می‎شود. این سازمان داوری، قواعد داوری و آیین رسیدگی را از قبل تهیه نموده که در همه داوری‎هایی که به آن ارجاع می‎شود، اعمال می‎گردد. در داوری‎های سازمانی، جریان داوری مطابق قواعد داوری سازمان داوری مربوط انجام می‎شود و برای برگزاری داوی کمتر نیازی به عناصر و عوامل بیرونی است زیرا سازمان داوری مربوط به صورت یک نظام خودکفا و خودگردان عمل می‎کند و از این رو چنانچه در جریان کار مشکلی پیش آید، سازمان داوری ذیربط براساس اختیارات و وظایفی که در قواعد برای او پیش‎بینی شده، آن را مرتفع می‎سازد. به این ترتیب، هرچند هم در داوری موردی و هم در داوری سازمانی، اساس کار عبارت است از موافقتنامه اولیه داوری، اما امتیاز داوری سازمانی در این است که اولاً قواعد داوری وآیین رسیدگی آن از قبل معلوم است و ثانیاً یک مرجع سازمانی هم وجود دارد که بر حسن انجام داوری و رعایت قواعد نظارت می‎کند و مشکلات حین داوری را در داخل سیستم سازمانی داوری حل می‎کند و در نتیجه جریان داوری با اطمینان و انظباط بیشتری انجام می‎شود.
نکته‎ای که نباید فراموش کرد آن است که در هر دو نوع داوری، کار داوری و رسیدگی به دعاوی و صدور رأی توسط خود داور یا داوران منصوب طرفین انجام می‎شود. به عبارت دیگر، در داوری‎های سازمانی، سازمان داوری ذیربط هیچگونه دخالتی در آزادی عمل طرفین و نیز در تشخیص قضایی و ماهوی داوران ندارد، بلکه چنان که گفتیم، مداخله‎های احتمالی که برای رفع موانع و بن‎بست‎ها در جریان داوری انجام می‎دهد، بیشتر جنبه اداری دارد تا قضایی.
با توجه به توضیحاتی که دادیم، واضح است که داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی از نوع داوری‎های سازمانی است. زیرا همانطور که قبلاً اشاره شد، نظام داوری اتاق هم قواعد داوری دارد و هم سازمان داوری که از ابتدای داوری (تسلیم درخواست داوری) تا مرحله صدور حکم، بر حسن جریان داوری نظارت می‎کند و خدمات و تسهیلات لازم را در اختیار طرفین قرار می‎دهد و بصورت یک نظام خودگردان و خودکفا عمل می‎کند که تفصیل آن را در قسمت سوم خواهیم دید.
امروزه علاوه بر سازمان داوری اتاق، مؤسسات داوری دیگری هم در سطح بین‎المللی وجود دارد اما داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی همچنان شاخص و پیشرو است که به برخی علل آن در مباحث قبلی اشاره کردیم. در اینجا بد نیست ابتدا بعضی از این سازمانهای داوری را اجمالاً معرفی کنیم، و سپس عوامل مطلوبیت سازمان داوری کدام است.

(۱ ـ ۲) مؤسسات داوری تجاری بین‎المللی
امروزه در سطح بین‎المللی سازمان‎های داوری گوناگونی وجود دارند که همانند نظام داوری اتاق هم قواعد داوری دارند و هم تشکیلات سازمانی برای نظارت بر داوری. از جمله نهادها و سازمانهای داوری بین‎المللی مشهورتر می‎توان از «انجمن داوری امریکا»،(۳۲) «مؤسسه داوری اتاق بازرگانی استکهلم»(سوئد)(۳۳) و بالاخره از «دادگاه داوری لندن»(۳۴) نام برد.
انجمن داوری امریکا در سال ۱۹۲۶ تأسیس شده است و هرچند یک سازمان داوری بین‎المللی است اما اغلب دعاوی که به قواعد آن ارجاع شده، جنبه داخلی (امریکایی) داشته است. مؤسسه داوری استکهلم به صورت یک مؤسسه داوری داخلی و در چارچوب اتاق بازرگانی استکهلم تشکیل شده و سابقه آن به سال ۱۹۱۷ برمی‎گردد. قواعد داوری این سازمان در سال ۱۹۶۷ مورد تجدیدنظر قرار گرفت با این هدف که بتواند در داوریهای بین‎المللی نیز مورد استفاده و اجرا قرار گیرد. همزمان با این تجدیدنظر، قانون داوری سوئد که مربوط به سال ۱۹۲۹ بود نیز مورد اصلاح قرار گرفت تا هماهنگی و همخوانی بیشتری با مقررات داوری مذکور داشته باشد و حمایتهای قانونی و تسهیلات بیشتری برای داوری‎هایی که تحت قواعد داوری استکهلم انجام شود، فراهم کند. مهم‎ترین نکته‎ای که در تاریخچه این مؤسسه داوری وجود دارد آن است که به سال ۱۹۷۷ انجمن داوری امریکا موافقتنامه‎ای با اتاق بازرگانی و صنایع شوروی سابق امضا کرد و در آن به بازرگانان امریکایی توصیح شد که برای حل و فصل اختلافات و دعاوی تجاری که با طرفهای روسی پیدا می‎کنند، به مؤسسه داوری استکهلم مراجعه نمایند، و از مقررات داوری آنسیترال ۱۹۷۶ برای حل و فصل آنها استفاده کنند.
لندن بطور سنتی محل داوری‎های تجاری بویژه برای حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادهای حمل و نقل و بیمه بوده است. اما بخاطر مقررات نسبتاً محدود کننده‎ای که از حیث مداخله محاکم داخلی انگلیس در جریان داوری‎ها وجود داشت، همواره مشکلاتی ایجاد می‎شد که منشأ آن در قانون داوری مصوب ۱۹۵۰ بود. این قانون در سال ۱۹۷۹ اصلاح شده و موانع را از سر راه برداشته است و بویژه موارد اعتراض و استیناف‎خواهی نسبت به رأی داوری در محاکم انگلیس را محدود کرده است. این قانون یک بار هم در سال ۱۹۸۱ اصلاح شده و بالاخره در سال ۱۹۹۷ قواعد جدید داوری بین‎المللی که مورد قبول دادگاه داوری لندن قرار گرفته تصویب شده و اجرا می‎شود، تسهیلات بیشتری را فراهم می‎نماید. دادگاه داوری لندن تحت نظر مشترک شهرداری مرکز پولی ـ مالی لندن،(۳۵) اتاق بازرگانی و نیز «انجمن داوران خبره»(۳۶) اداره می‎شود.

(۱ ـ ۳) عوامل مطلوبیت سازمان داوری
به طور کلی برای ارزیابی جاذبه‎ها و مطلوبیت هر سازمان داروی می‎توان سه عامل را ملحوظ نمود: اول، کارایی، کفایت و انعطاف قواعد داوری سازمان مربوط بنحوی که در عین رعایت آزادی اراده طرفین، و نیز تأمین سرعت در رسیدگی، مبتنی بر اصول و موازین دادرسی صحیح و عادلانه نیز باشد. دوم، قابل پیش‎بینی بودن نتیجه داوری. هرچه قواعد داوری سازمان مربوط دقیق‎تر و برای مشکلات و بن‎بست‎هایی که در جریان داوری پیش می‎آید راه حلهای روشن و مناسب پیش‎بینی کرده باشد، طرفین راحت‎تر می‎توانند تصویر دقیق‎تری از جریان داوری تحت قواعد مذکور بدست آورند و بهتر می‎توانند پیش‎بینی کنند که در صورت مراجعه و قواعد مذکور نتیجه کار چه خواهد شد. شک نیست که هرچه ضریب قابل پیش‎بینی بودن بالا رود، اعتماد و اطمینان بیشتری برای مراجعه به داوری بدست می‎آید. سوم، گران نبودن خدمات سازمان داوری مربوط. بطور کلی، سازمانهای داروی در ازای خدمات و تسهیلاتی که برای طرفین فراهم می‎کنند، هزینه‎هایی دریافت می‎کنند. پیش از این در بحث از امتیازات داوری گفتیم، کم هزینه بودن داوری از جمله امتیازات و جاذبه‎های آن است. اگر قرار شود سازمان‎های داوری هزینه‎های گزاف دریافت کنند، اساس یکی از امتیازات داوری مخدوش خواهد شد. بنابراین متعارف و معقول بودن هزینه‎هایی که سازمان داوری مربوط دریافت می‎کند نیز یکی دیگر از عوامل مطلوبیّت آن است.
نظام سازمانی داوری اتاق، این سه امتیاز را دارد: هم قواعد کافی و کارآمد دارد که مراحل مختلف جریان رسیدگی را در بر می‎گیرد و صحت رسیدگی و سرعت کافی را برای انجام داوری تأمین می‎کند؛ هم به علت تجربه فراوانی که در طول سالها بدست آورده، قواعد داوری نسبتاً کامل و جامعی دارد که روند داوری را تا حد زیادی قابل پیش‎بینی می‎سازد؛ و بالاخره هزینه داوری اتاق هم در مقایسه با هزینه‎های قضایی محاکم، بویژه در دعاوی کلان، هنوز مناسب‎تر است هرچند گاه از گران بودن داوری اتاق انتقاداتی می‎شود.

(۲) جهانی بودن
ویژگی دوم نظام داوری اتاق از حیث کارکردی ـ حقوقی، جهانی بودن آن است. نظام داوری اتاق، یک نظام عامل‎الشمول و جهانی است، به این معنی که نظام داوری اتاق طوری طراحی شده که بدون هیچ محدودیت ملی یا منطقه‎ای با محدودیت موضوعی قابل استفاده و اعمال است. بعضی مراکز و سازمانهای داوری وجود دارند که مخصوص دعاوی داخلی کشور محل تشکیل می‎باشند، یا احیاناً در منطقه خاصی قابل استفاده‎اند. بعضی مؤسسات و مراکز داوری نیز هستند که به نوع خاصی از دعاوی رسیدگی می‎کنند، مانند مراکز داوری اختلافات ناشی از سرمایه‎گذاری (ایکسید).(۳۷) اما قواعد داوری اتاق در کلیه دعاوی تجاری.صرفنظر از این که موضوع و نوع قرارداد منشأ اختلافات چه باشد، و نیز صرفنظر از این که موضوع و ماهیت حقوقی دعوی چه باشد، در همه نقاط جهان قابل اجرا و استفاده است. تنها قیدی که برای استفاده از قواعد داوری اتاق دارد این است که اختلافات یا دعوای مربوط واجد وصف تجاری و بازرگانی باشد. از نظر جغرافیایی نیز گرچه قواعد داوری اتاق اصولاً برای دعاوی بین‎المللی نوشته شده، اما به موجب ماده ۱ (۱) قواعد مذکور در دعاوی تجاری داخلی هم به شرط توافق طرفین دعوی قابل استفاده است. به لحاظ همین ویژگی است که قواعد داروی اتاق بدون محدودیت برای هرگونه دعوای تجاری از هر نوع که باشد، و نیز در هر نقطه‎ای از جهان که محل داوری باشد، قابل استفاده و اجرا است.
چنان که قبلاً اشاره کردیم، سازمان داوری اتاق هم با این که در پاریس (فرانسه) مستقر است از حیث ساختار و عملکرد وابستگی به کشور فرانسه ندارد و یک تشکیلات بین‎المللی است. اعضای دیوان داوری و نیز دبیرخانه آن که قریب ۴۰ نفر عضو دارد، از حقوقدانان و اشخاص متعلق به کشورهای مختلف و با نظامهای حقوقی گوناگون می‎باشند. مسؤولان و تصمیم‎گیرندگان اتاق توجه و اصرار دارند که این ترکیب بین‎المللی و جنبه جهانی بودن ساختار دیوان و دبیرخانه آن حفظ شود. بهرحال، ویژگی عام‎الشمول و جهانی بودن اتاق از جمله علل مهم اقتدار حرفه‎ای و اعتبار بین‎المللی آن است که همین اعتبار به آراء داوری صادره تحت قواعد اتاق نیز تسرّی می‎کند و نهایتاً اجرای آنها را تسهیل می‎کند.

(۳) بیطرفی و تساوی قواعد نسبت به طرفین
در نظر قواعد داوری اتاق، اصحاب دعوی مساوی هستند و قواعد نسبت به طرفین بیطرف هستند، بطوری که با اجرای قواعد مذکور هیچیک از خواهان یا خوانده وضعیت ممتاز و بهتری نسبت به طرف دیگر پیدا نمی‎کند. نمونه‎هایی از اجرای بیطرفانه و مساوی قواعد نسبت به طرفین را در چند مورد خاص بهتر می‎توان مشاهده کرد: از حیث نصب داور برای طرف ممتنع، تعیین محل داوری، تعیین زبان داوری، تعیین آیین داوری (در مواردی که قواعد ساکت باشد) و نیز تعیین قانون ماهوی حاکم (در مواردی که طرفین قانون خاصی را تعیین نکرده‎اند)، از حیث معرفی نماینده حقوقی یا وکیل در دعوی، و از حیث مشخصات و تابعیت داوران منتخب طرفین که می‎‎توانند هرکس را که مایل باشند و از هر کشوری بعنوان داور خود معرفی نمایند، و بالاخره از حیث انتخاب و نصب داور رئیس توسط دیوان داوری که کسی را منصوب می‎کند که تابعیت کشور هیچیک از طرفین را نداشته باشد، در کلیه این قبیل موارد، که قواعد داوری حکمی را پیش‎بینی کرده هیچیک از طرفین امتیاز خاصی ندارند و به هر دو به یک چشم می‎نگرد. توضیح و تفصیل همة این موارد ضرورتی ندارد، اما خوب است در موارد اعمال بیطرفانه و متساوی قواعد نسبت به طرفین از حیث انتخاب و نصب داور توسط دیوان توضیح بدهیم.
مطابق ماده ۸ (۴) قواعد، در داوری‎های سه نفره هر یک از طرفین می‎توانند داور مورد نظر خود را معرفی نمایند و اگر ظرف مهلت مقرر از معرفی داور امتناع ورزند ـ اعم از این که خواهان باشد یا خوانده ـ دیوان داوری بجای او داور را منصوب می‎کند. همچنین است در مورد داور ثالث (رئیس هیأت داوری) که اگر طرفین یا داوران ایشان نتوانند در مهلت مقرر به توافق برسند، دیوان داوری بدون این که حق اضافی یا امتیازی برای هیچیک از خواهان یا خوانده در نظر بگیرد، شخصی را که البته هم تابعیت با طرفین نخواهد بود. به عنوان داور ثالث و رئیس هیأت داوری انتخاب و منصوب می‎کند.
یکی دیگر از مصادیق بیطرفی قواعد نسبت به طرفین را می‎توان در نصب داور در داوری‎های چند طرفه دید. منظور از داوری چند طرفه آن است که یکی از طرفین (یا هر دو آنها) مرکب از چند واحد یا شخص یا شرکت باشند که مجموعاً طرف خواهان یا طرف خوانده را تشکیل می‎دهند. در این قبیل موارد، مطابق ماده ۱۰ قواعد داوری، ابتدا به همه اعضای طرف مربوط (خواهان یا خوانده) فرصتی داده می‎شود که مشترکاً و متفقاً یک نفر را به عنوان داور خود معرفی نمایند. مشکل هنگامی رخ می‎نماید که اجزاء و اعضای طرف مربوط نتوانند در انتخاب داور مشترک به توافق برسند، در حالی که طرف مقابل داور خود را انتخاب و معرفی کرده است. در چنین حالتی، اگر قرار باشد دیوان بجای آنها یک نفر داور منصوب کند، طرف‎های متعدد عملاً از داشتن داور منتخب و مورد نظر خود در هیأت داوری محروم می‎شوند، در حالی که طرف دیگر این امکان و امتیاز را داشته که داور مورد اعتماد و علاقه خود را به هیأت داوری بفرستد، و این موجب عدم تساوی طرفین خواهد بود. به همین لحاظ در بند ۲ ماده ۱۰ قواعد آمده است که اگر طرف متعدد (خواهان یا خوانده) نتوانند داور مشترک خود را انتخاب و معرفی کنند، هر سه نفر اعضای هیأت داوری، توسط دیوان داوری اتاق انتخاب و منصوب خواهند شد، در نتیجه طرف مقابل که احیاناً داور خود را معرفی کرده نیز در وضعیت مساوی با طرف دیگر قرار می‎گیرد، زیرا تمام اعضای هیأت داوری را خود دیوان منصوب می‎کند.
بهرحال، بیطرفی و تساوی قواعد داوری اتاق نسبت به طرفین داوری، از اصول پایه‎ای داوری و دادرسی صحیح و اجرای قانون است، و از چنان اهمیتی برخوردار است که در صورت نقض آن، رأی داوری در معرض ایراد و حتی ابطال قرار می‎گیرد.

(۴) قطعی و لازم‎الاجرا بودن آراء داوری اتاق
هدف نهایی طرفین از مراجعه به داوری آن است که مرجع داوری به اختلافات و دعاوی ایشان پایان دهد و نزاغ را به شیوه‎ای قطعی حل و فصل کند. برای دستیابی به این هدف، باید رأی داوری اولاً قطعی باشد یعنی در معرض تجدیدنظر و استیناف و اعتراض قرار نگیرد، و ثانیاً لازم‎الاجرا باشد یعنی در صورتی که محکوم علیه به آن تمکین نکند، بتوان آن را به اجرا درآورد. این دو خصوصیت مطلوب همان است که «قطعی و لازم‎الاجرا بودن رأی» نامیده می‎شود و از جمله عوامل مهم رونق و اعتبار داوری است، زیرا اگر طرفین مطمئن نباشند که رأی صادره قطعی و قابل اجرا است، انگیزه‎ای برای مراجعه به داوری ندارند.
قطعی بودن رأی: در نظام رسیدگی قضایی در دادگاه که دادرسی چند مرحله‎ای است، معمولاً رأی بدون قطعی نیست (مگر در دعاوی که قانون مقرر کرده باشد رأی قطعی است) و قابل استیناف و اعتراض است و حتی قابل فرجامخواهی نیز هست. ولی در داوری‎ها که قصد طرفین رسیدگی سریع‎‎تر و عاری از تشریفات طولانی قضایی است، رأی داوری قطعی و لازم‎الاجرا است. اما بحث در این است که چگونه می‎توان این اوصاف را برای رأی داوری فراهم کرد. در رسیدگی قضایی، منشأ قطعی و لازم‎الاجرا بودن رأی دادگاه، قانون است اما در داوری‎ها منشأ آن توافق طرفین در مراجعه به داوری است. به این معنی که گاه طرفین بالصراحه در موافقتنامه داوری قید می‎کنند که رأی داوری قطعی و لازم‎الاجرا است که در این صورت تردیدی باقی نمی‎ماند که رأی قطعی است و نستب به طرفین لازم‎الاجرا خواهد بود. مشکل آنجاست که در موافقتنامه داوری چنین شرطی وجود نداشته باشد. اما در این مورد نیز می‎توان گفت که توافق و تراضی اولیه اصحاب دعوی که به داوری و تصمیم شخص ثالث (داور) مراجعه نمایند، به طور ضمنی حاوی این توافق و تعهد اضافی نیز هست که تصمیم شخص ثالث (رأی داوری) را محترم بشمرند و اجرا نمایند. در داوری‎های اتاق نیز موضوع این گونه حل می‎شود که در ماده ۲۸ (۶) قواعد داوری اتاق مقرر شده که رأی داوری قطعی و لازم‎الاجرا است. در واقع طرفین با مراجعه به قواعد اتاق متعهد می‎شوند که رأی را بدون تأخیر اجرا نمایند و چنین تلقی می‎شود که حق اعتراض خود به رأی را نیز ساقط کرده‎‎اند ـ البته تا جایی که این اسقاط معتبر و مجاز باشد.(۳۸) علاوه بر مفاد این ماده، سازمان داوری اتاق هم با نظارتهای خود بر جریان داوری، تا حدود زیادی مانع از این می‎شود که رأی صادره با ایرادات و اشکالاتی مواجه گردد که آن را در معرض اعتراض و ابطال قرار دهد و بدینسان ضریب قطعی بودن رأی و اجرای آن را بالا می‎برد. علاوه بر ماده ۳۵ قواعد داوری اتاق که می‎گوید دیوان داوری و مرجع داوری مربوط همه مساعی خود را برای این که رأی صادره قابل اجرا باشد، بکار می‎گیرند، مطابق ماده ۶ قواعد داخلی دیوان، دیوان داوری در مقطع بررسی پیش‎نویس رأی داوری حتی‎المقدور الزامات امری ناشی از قوانین محل داوری را ملحوظ داشته و اگر اشکال و ایرادی از این حیث مشاهده نمود به رفع آن برمی‎آید، زیرا اگر رأی داوری مقررات آمره کشور محل صدور را نقض کند، با مشکل بزرگی در مرحله اجرا مواجه می‎شود. بهرحال، نه تنها مطابق قواعد داوری اتاق که طرفین آن را پذیرفته‎اند، آراء داوری که تحت قواعد آن صادر می‎شود لازم‎الاجراست، بلکه سیستم نظارت سازمان داوری اتاق هم طوری است که تأمین‎های فراوانی را برای اجرای رأی داوری فراهم می‎کند.
لازم‎الاجرا بودن رأی: در مورد لازم الاجرا بودن رأی باید توجه داشت که لازم‎الاجرا بودن غیر از مکانیسم اجرای رأی است و موکول به قوانین داخلی کشور محل اجرا است. به عبارت دیگر، در صورتی که محکوم‎علیه، رأی داوری لازم‎الاجرا را رعایت و اجرا نکند، باید به دادگاه محل اقامت او مراجعه و تقاضای شناسایی و اجرای حکم بعمل آورد. البته اجرای آراء داوری که تحت قواعد اتاق بازرگانی است بین‎المللی صادر شده، چون علی‎الاصول قطعی و لازم‎الاجرا است و نیز چون با نظارت یک سازمان داوری معتبر صادر شده و دیوان داوری اتاق هم آن را تأیید کرده، محاکم با اطمینان بیشتری به آنها می‎نگرند و آسان‎تر و سریع‎تر شناسایی می‎کنند و دستور اجرا (اجرائیه) صادر می‎کنند.(۳۹)

۳
جریان داوری در نظام داوری اتاق

جریان هرگونه دادرسی معمولاً با تسلیم دادخواست آغاز و با صدور رأی پایان می‎پذیرد، اعم از این که در داوری باشد یا دادگاه. تفاوت قضیه در این است که در رسیدگی قضایی، مرجع رسیدگی (دادگاه) از قبل تشکیل شده و به حکم قانون موجود است، در حالی که در رسیدگی داوری، قبل از تسلیم دادخواست باید ابتدا داور یا داوران انتخاب شوند و مرجع داوری تشکیل شود. علاوه بر این، در رسیدگی قضایی، آئین دادرسی به موجب قانون از قبل مشخص شده و موجود است، در حالی که در داوری‎ها باید ابتدا تکلیف قواعد داوری و مقررات رسیدگی معلوم شود. به این معنی که اگر داوری از نوع داوی موردی باشد، باید خود طرفین (یا داوران ایشان پس از انتخاب) مقررات داروی را برای خصوص مورد تهیه نمایند، و چنانچه طرفین توافق کرده باشند که داوری خود را مطابق قواعد داوری یک سازمان داوری مانند قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی انجام دهند، از این حیث یک گام جلو هستند زیرا قواعد رسیدگی از قبل آماده شده و تنها اقدامی که قبل از شروع داوری باید انجام شود، انتخاب داور یا داوران و تشکیل مرجع داوری است که تحت همان قواعد و یا کمک و نظارت همان سازمان داوری صورت می‎پذیرد.
با توجه به این توضیحات و نیز با توجه به قواعد داوری اتاق، می‎توان جریان داوری‎هایی را که مطابق قواعد داوری اتاق انجام می‎شوند به سه مرحله تقسیم کرد: مرحله‎ اول، از زمان تسلیم درخواست داوری تا زمان تنظیم «قرارنامه داوری»(۴۰) که عمدتاً تحت نظر و با مساعدت دبیرخانه دیوان انجام می‎گیرد. در این مرحله، داوران انتخاب، مرجع داوری تشکیل می‎شود، شرح وظائف داوران نیز طی سند موسوم به «قرارنامه داوری» تنظیم و مشخص می‎گردد، و جریان داوری سامان می‎گیرد و منعقد می‎شود و پرونده مهیای رسیدگی می‎شود. مرحله دوم، عبارت است از شروع رسیدگی به ادعاهای طرفین و مرافعات ایشان، تا زمان صدور رأی. این مرحله پس از تنظیم و امضای قرارنامه داوری شروع می‎شود که دبیرخانه پرونده را به داور یا داوران تسلیم می‎کند و مشتمل است بر رسیدگی و بررسی ادعاها و ایرادات و مرافعات طرفین، تبادل لوایح، معرفی شهود یا کارشناس، تشیکل جلسه استماع شفاهی، و بالاخره اعلام ختم رسیدگی توسط مرجع داوری ـ مرحله سوم نیز عبارت است از شور داوران (در داوری‎‎های سه نفره) و تهیه پیش‎نویس رأی و ارسال آن جهت بررسی و تأیید دیوان داوری و سپس صدور آن و آنگاه اجرای رأی که اگر محکوم‎علیه طوعاً آن را اجرا نکند، ناگزیر باید به دادگاه صالح مراجعه شود. چنانکه پیدا است، حاقّ داوری و کانون حل و فصل دعوی در مرحله دوم یعنی رسیدگی به ادعاها و صدور رأی است.
اینک ببینیم جریان رسیدگی داوری تحت قواعد داوری اتاق چگونه انجام می‎گیرد و مشکلاتی که احیاناً در هر مرحله پیش می‎‎آید چگونه حل می‎شود و سازمان داوری اتاق چگونه جریان داوری را ساماندهی و بر آن نظارت می‎نماید. در این قسمت قواعد داوری اتاق را نیز متناسب با مباحث مطروحه، بررسی خواهیم کرد.

الف ـ مرحله اول: از درخواست‎ داوری تا امضای قرارنامه داوری

(۱) تسلیم درخواست داوری و پاسخ آن
نقطه آغاز داوری در اتاق بازرگانی بین‎المللی، تسلیم «درخواست داوری» است که باید به دبیرخانه اتاق در پاریس داده شود یا از طریق کمتیه ملی یکی از کشورها (اغلب کشور متبوع خواهان) به دبیرخانه فرستاده شود. معمولاً متقاضی داوری که «درخواست داوری» می‎دهد، خواهان است اما هیچ مانعی ندارد که طرفین متفقاً درخواست داوری خود را به دبیرخانه تسلیم نمایند و داوران خود را معرفی و حتی موضوعات تحت اختلاف را مشترکاً تعریف و تعیین کنند و بخواهند که مرجع داوری فوراً وارد رسیدگی شود و رأی دهد.(۴۱)
پس از وصول «درخواست داوری»، دبیرخانه آن را تحت شماره‎ای ثبت می‎کند و به یکی از مشاورین حقوقی دبیرخانه ارجاع می‎کند و سپس دریافت درخواست را همراه با نام و مشخصات مشاوری که برای پرونده انتخاب شده و متصدی آن است، به هر دو طرف اعلام می‎نماید. از این به بعد، کلیه مکاتبات و ارتباطات طرفین و داوران با دبیرخانه و دیوان داوری اتاق از طریق همین مشاور حقوقی انجام می‎شود. بهرحال، تاریخ وصول «درخواست داوری» به دبیرخانه، تاریخ شروع داوری است.
مطابق ماده ۴ (۳) قواعد داوری اتاق، خواهان باید در «درخواست داوری» خود نکات زیر را متذکر شود و توضیح دهد:
ـ مشخصات طرفین (اصحاب دعوی) و آدرس آنها
ـ شرح مختصری از نوع و ماهیت ادعاها و اوضاع و احوای که منجر به بروز اختلاف و ادعا شده
ـ شرح خواسته مورد تقاضا که حتی‎المقدور باید با ذکر مبلغ خواسته باشد
ـ ذکر قرارداد اصلی که منشأ اختلاف است، بویژه ذکر موافقتنامه داوری برای مراجعه به داوری اتاق
ـ اظهارنظر درباره تعداد داوران، و نحوه انتخاب ایشان مطابق قواعد اتاق، بویژه معرفی داور توسط خواهان
ـ اظهارنظر درباره محل داوری، زبان داوری، و نیز قانون حاکم.

دبیرخانه، قبل از ارسال درخواست داوری برای خوانده دعوی، مطابق جدول هزینه‎ها مبلغی را بصورت موقت برای هزینه‎هایی که علی‎القاعده برای این مرحله مقدماتی تا زمان تنظیم و امضای قرارنامه داوری لازم است، تعیین می‎کند و به خواهان ابلاغ می‎کند و مهلتی نیز معلوم می‎نماید که آن را بپردازد. مطابق ماده ۵ (۴) قواعد، در صورتی که خواهان این پیش‎پرداخت موقتی را نپردازد، پرونده در همین جا بسته می‎شود معذلک خواهان می‎تواند مجدداً آن را طی دعوای جدیدی مطرح نماید. بهرحال، پس از دریافت پیش‎پرداخت هزینه‎ها، دبیرخانه درخواست داوی را برای خوانده می‎فرستد و خوانده ۳۰ روز مهلت دارد که به آن پاسخ بدهد و در صورتی که ادعای متقابل دارد می‎تواند ضمن همین جوابیّه مطرح نماید (ماده ۵ (۵) قواعد). بعد از وصول جوابیه خوانده، دبیرخانه آن را برای خواهان می‎فرستد، و اگر حاوی دعوای متقابل باشد خواهان نیز ۳۰ روز مهلت دارد که پاسخ ادعای متقابل را بدهد.
مطابق ماده ۵ (۱) قواعد، پاسخ خوانده به درخواست داوری باید از جمله، شامل نکات زیر باشد:
ـ نام و مشخصات و آدرس کامل او (خوانده)
ـ اعلام نظر دربارة ماهیت اختلافات و اوضاع و احوالی که منجر به بروز اختلاف و ادعا شده
ـ پاسخ به خواسته مورد تقاضای خواهان
ـ اعلام نظر دربارة تعداد داوران و انتخاب ایشان در پرتو پیشنهادی که خواهان داده و نیز معرفی داور مورد نظر خود.
ـ اعلام نظر دربارة محل داوری، زبان داوری و نیز قانون حاکم.

چنانچه خوانده بخواهد دعوای تقابل مطرح نماید، ادعای متقابل نیز باید حاوی موارد زیر باشد:
ـ توضیح ماهیت اختلاف و نیز اوضاع و احوالی که منجر به بروز ادعای متقابل شده است
ـ ذکر خواسته متقابل مورد تقاضا، و حتی‎المقدور تعیین مبلغ آن.

اگر خوانده ظرف مهلت ۳۰ روزه پاسخی ندهد، مانع از ادامه جریان داوری نیست (ماده ۶ (۱) قواعد). معذلک خوانده می‎تواند برای پاسخ به درخواست داوری، تقاضای تمدید مهلت بنماید. مشروط به این که در همین مقطع درباره تعداد داوران و انتخاب ایشان اظهارنظر کرده باشد و بویژه داور خود را نیز معرفی نماید (ماده ۵ (۲) قواعد). این تدبیر برای آن است که مرجع داوری هرچه زودتر تشکیل شود و خوانده نتواند به بهانه تمدید مهلت پاسخ یا عدم معرفی داور خود، از تشکیل هیأت داوری جلوگیری نماید یا آن را به تأخیر اندازد.
لازم به یادآوری است که «درخواست داوری» و نیز «پاسخ» آن و حتی دعوای متقابل که در این مرحله مقدماتی داده می‎شود، دادخواست و دفاع به معنای مصطلح نیست، و همانطور که در بالا دیدیم، محتویات آنها عبارت است از اطلاعات اولیه و مقدماتی که برای ساماندهی جریان داوری و شروع رسیدگی لازم است. به همین لحاظ است که در بین نکاتی که باید در درخواست داوری و پاسخ آن ذکر شود بجای طرح دعوی یا تبادل لوایح یا دفاع مثلاً گفته شده «اعلام نظر درباره ماهیت و نوع اختلاف و زمینه بروز آن»، یا در مورد خواسته گفته شده «ذکر خواسته و در صورت امکان مبلغ آن»، زیرا در این مرحله مقدماتی چه بسا هنوز ارزیابی خواسته و تعیین مبلغ دقیق آن ممکن نباشد. روش صحیح نیز همین است که در قواعد داوری اتاق آمده است، زیرا طرح مسائل ماهوی و تبادل لوایح و ارائه اسناد و مدارک باید نزد خود مرجع داوری که وظیفه رسیدگی و حل و فصل دعوی را دارد، انجام شود و ربطی به دبیرخانه دیوان که یک مرجع ادای است و تسهیلات و خدماتی را برای راه انداختن داوری ارائه می‎کند، ندارد. بهرحال، معمولاً پس از این که جریان داوری وارد مرحله دوم شد، با دستور مرجع داوری، خواهان «دادخواست تفصیلی» می‎دهد، خوانده دفاع ماهوی می‎کند و هر دو طرف تبادل لوایح می‎کنند و مطالب و دفاعیات اصلی خود را مطرح می‎کنند.

(۲) وجود موافقتنامه داوری
اساس داوری، قرارداد و توافق طرفین است و داوری اجباری به ویژه در سطح بین‎المللی وجود ندارد و حتی در حقوق داخلی هم داوری اجباری در بعضی امور تجاری که به حکم قانون مقرر شده باشد، استثناء است.(۴۲)
موافقتنامه داوری ممکن است هنگام انعقاد قرارداد اصلی و بصورت شرط ضمن قرارداد در یکی از مواد آن درج شده باشد که آن را «شرط داوری» گویند، یا بصورت جداگانه و طی یک سند مستقل منعقد شود که «موافقتنامه یا قرارداد داوری» نام دارد. گاه ممکن است یکی از طرفین (خواهان) بدون هیچگونه موافقتنامه یا شرط داوری قبلی به داوری اتاق مراجعه و درخواست داوری بدهد که اگر طرف مقابل (خوانده) بپذیرد، طبعاً به معنای انعقاد موافقتنامه داوری است و معتبر محسوب می‎شود. موافقتنامه داوری، اساس مشروعیت و صلاحیت داوری است و اگر وجود نداشته باشد، یا به دلیلی مخدوش باشد، یا باطل یا فسخ شده باشد طبعاً داوری هم وجود نخواهد داشت و به هر حال نمی‎توان طرف را به داوری اجبار کرد.
به این ترتیب، این احتمال وجود دارد که هنگامی که یکی از طرفین به داوری اتاق مراجعه می‎کند، طرف مقابل وجود موافقتنامه داوری را انکار نماید یا استدلال کند قرارداد مذکور فسخ شده و یا از اساس معتبر نبوده یا این که اگر هم موافقتنامه داوری منعقد شده، راجع به انواع خاصی از اختلافات و دعاوی بوده، و یا این که مقصود از ارجاع امر به داوری مراجعه به داوری اتاق بازرگانی نبوده است و امثال آنها. مضمون این قبیل ایرادات فی‎الواقع ناظر است به وجود و اعتبار موافقتنامه داوری یا قلمرو آن، و اگر پذیرفته شود نتیجه آن عدم صلاحیت مرجع داوری است.
رویه سنتی در این قبیل موارد که به صلاحیت داوری ایراد می‎شد آن بود که جریان داوری در همان ابتدای کار متوقف می‎شد و مدعی (ایراد کننده) مجبور بود به دادگاه صالح رجوع کند و اگر دادگاه اعتبار موافقتنامه داوری را احراز و تأیید می‎کرد، جریان داوری ادامه می‎یافت. اشکال این رویه آن بود که اول باید داور یا داوران انتخاب می‎شدند و مرجع داوری تشکیل می‎گردید تا ایراد صلاحیت قابل طرح باشد، که این امر مسلماً باعث تأخیر و تطویل کار و حتی صرف هزینه‎هایی می‎شد. اما مطابق رویه فعلی داوری بین‎المللی، خود مرجع داوری صلاحیت دارد که به صلاحیت خود رسیدگی کند که اصطلاحاً آن را «صلاحیت به صلاحیت»(۴۳) گویند. از لحاظ نظری دو مبنا برای این رویه وجود دارد: یکی این که قصد واقعی طرفین از مراجعه به داوری آن است که موضوع از صلاحیت محاکم دادگستری خارج شود که در تفسیر اراده طرفین در این قبیل موارد باید این واقعیت را مورد توجه جدی قرار داد. بنابراین صرف ارجاع دعاوی و اختلافات به داوری، بطور ضمنی به این معنی است که طرفین توافق کرده‎اند که مرجع داوری صلاحیت داشته باشد به مسأله صلاحیت خود و قلمرو آن نیز رسیدگی کند زیرا مقدمه لازم و شرط عملی شدن و معنادار بودن توافق طرفین در مراجعه به داوری همین است که مرجع داوری بتواند تصمیم بگیرد آیا صلاحیت و مشروعیت رسیدگی به دعوای مطروحه را دارد یا نه. دوم این که شرط داوری تسرّی نمی‎کند زیرا یکی از ادعاها و اختلافات ناشی از قرارداد اصلی که به داوری ارجاع شده همین است که یکی از طرفین مدعی شود قرارداد و از جمله شرط داوری مندرج در آن معتبر نیست یا فسخ شده و طرف دیگر بگوید معتبر است.(۴۴)
در سیستم داوری اتاق، رویه بینابینی برای حل مسأله صلاحیت اتخاذ شده است به این معنی که اگر در آستانه شروع دعوی خوانده در مورد وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری ایراد نماید، موضوع به دیوان داوری اتاق ارجاع می‎شود که پیش از این درباره آن صحبت کردیم و گفتیم یکی از مراحل نظارت مؤثر دیوان در همینجا است.(۴۵) در این حالت، اگر دیوان با بررسی قضیه متقاعد شود که موافقتنامه داوری بصورت علی‎الظاهر وجود دارد، همین مقدار برای ادامه داوری کافی است، ولی چون تصمیم دیوان ماهوی نیست و بصورت علی‎الظاهر اتخاذ شده، ایراد کننده می‎تواند ایراد خود را نزد مرجع داوری مطرح کند و ادامه دهد و مطابق قاعده صلاحیت به صلاحیت، خود مرجع داوری صلاحیت دارد به مسائل و ایرادات صلاحیتی، رسیدگی نماید. از طرف دیگر، اگر دیوان داوری اتاق علی‎الظاهر متقاعد نشود که موافقتنامه داوری وجود دارد، مراتب به طرفین اعلام می‎شود که داوری قابل ادامه نیست، منتهی چون تصمیم دیوان در این مورد نیز تصمیم ماهوی نیست، مانع از این نخواهد بود که مدعی وجود موافقتنامه داوری، موضوع را نزد دادگاه صالح پیگیری نماید (ماده ۶ (۲) قواعد).

(۳) تشکیل مرجع داوری
مرجع داوری از داور یا داورانی که طرفین یا دیوان داوری اتاق معرفی یا منصوب می‎کنند، تشکیل می‎شود. یکی از مهمترین امتیازات داوری این است که طرفین می‎توانند داور مورد اعتماد خود را انتخاب کنند و رسیدگی به دعوی را به کسی بسپرند که به نظر ایشان صلاحیت و تخصص و اعتبار کافی دارد. اما اگر همین امتیاز ضمانت اجرای مؤثری نداشته باشد و به درستی مورد استفاده قرار نگیرد، می‎تواند دشواریهای اساسی را ایجاد کند و حتی انجام داوری را مختل و متعذر سازد، و آن هنگامی است که یکی از طرفین از معرفی داور خود امتناع ورزد یا در مرحله انتخاب داور مشترک که مستلزم همکاری و توافق هر دو طرف است، حاضر به همکاری و توافق نشود و بهانه جویی نماید. اگر این مشکل در داوریهای موردی، پیش آید ناگزیر باید به دادگاه مراجعه کرد تا از جانب طرف ممتنع، داور نصب کند که البته مسیر طولانی و وقت‎ گیری است. اما در داوریهای سازمانی مانند داوری اتاق، ضمانت اجرای کافی و مؤثر در قواعد داوری اتاق آمده و دیوان داوری آن را به سرعت حل می‎نماید و بجای طرف ممتنع،داور نصب می‎کند.
بطور کلی طرفین می‎توانند توافق کنند که داوری بصورت یک نفره برگزار شود یا بصورت سه نفره که هیأت داوری تشکیل می‎شود (به ندرت ممکن است هیأت داوری بیش از سه نفر باشد). در داوریهای یک نفره، داور منفرد را طرفین به اتفاق و با توافق انتخاب و معرفی می‎کنند، اما در داوریهای سه نفره هر یک از طرفین، یک نفر داور خود را معرفی می‎کنند و سپس داور ثالث را ـ که رئیس هیأت داوری نیز هست ـ مشترکاً انتخاب و منصوب می‎کنند که معمولاً انتخاب او را به عهده دو نفر داوران خود واگذار می‎نمایند.
انتخاب و معرفی داور منحصر به شروع داوری نیست، بلکه ممکن است در اثنای داوری نیز ضرورت یابد، مانند این که یکی از داوران فوت کند یا استعفا دهد یا در اثر جرح یا ناتوانی از انجام وظیفه داوری، کنار گذاشته شود که در همه این حالت‎ها لازم خواهد بود که شخص دیگری به جای او معرفی شود. بنابراین انتخاب داور، جرح داور و تعویض او سه مطلبی است که باید ذیل «تشکیل مرجع داوری» مطالعه کنیم.

(۳ ـ ۱) انتخاب داور
قواعد داوری اتاق برای انتخاب و معرفی داور مقررات روشن و مطمئنی دارد و ضمن این که اصل آزادی اراده و انتخاب طرفین برای معرفی داور را محترم و مقدم دانسته و حقوق مساوی برای ایشان قایل شده است اما ترتیبی داده که عدم معرفی داور مانع از تشکیل مرجع داوری و ادامه داوری نشود. علاوه بر این، قواعد داوری اتاق نحوه انتخاب داور در داوریهای چند طرفه را نیز پیش‎بینی کرده که از نو‎آوریهای آن بشمار می‎رود.
معرفی داور: مطابق ماده ۸ (۲) قواعد، در صورتی که طرفین درباره تعداد داوران توافقی نکرده باشند، اصولاً مرجع داوری یک نفره خواهد بود که خود دیوان داوری اتاق او را انتخاب و منصوب می‎کند، مگر این که بنظر دیوان داوری موضوع دعوی و اوضاع و احوال آن طوری باشد که لازم باشد هیأت داوری سه نفره تشکیل گردد، که در اینصورت دیوان به خواهان ۱۵ روز مهلت می‎دهد که داور خود را معرفی کند و از تاریخ معرفی داور خواهان ۱۵ روز هم به خوانده فرصت می‎دهد که داور مورد نظر خویش را انتخاب و معرفی نماید.
طبق ماده ۸ (۳) قواعد در صورتی که طرفین توافق و شرط کرده باشند که اختلافات فیمابین به داور منفرد ارجاع شود، می‎توانند ظرف ۳۰ روز داور مورد نظر را با توافق انتخاب و معرفی کنند و اگر نتوانند ظرف این مهلت به توافق دست یابند، دیوان داوری او را منصور می‎کند. چنانچه طرفین توافق کرده باشند که اختلافت فیمابین به هیأت داوری سه نفر ارجاع شود، هرکد ام می‎تواننند داور خود را معرفی نمایند و اگر استنکاف ورزند، دیوان داور را منصوب می‎کند. رئیس هیأت داوری (داور ثالث) هم توسط دیوان انتخاب و معرفی می‎شود، اما طرفین می‎توانند توافق کنند که رئیس هیأت داوری به ترتیب دیگری انتخاب شود (مانند این که خود ایشان یا داوران منتخب ایشان، یا احیاناً یک مقام ثالث ـ مثلاً رئیس اتاق بازرگانی محل ـ داور ثالث را منصوب کند).
در مواردی که طبق قواعد داوری، دیوان باید داور انتخاب کند (اعم از داور منفرد، داور رئیس، یا داور طرف ممتنع) ابتدا با کمیته ملی اتاق در کشورهای مربوط مشورت می‎کند و از آنها می‎خواهد فرد یا افرادی را پیشنهاد کنند (مواد ۹ (۳) و ۹ (۶) قواعد). داورانی که اتاق به عنوان داور منفرد یا رئیس هیأت داوری انتخاب و منصوب می‎کند نباید با اصحاب دعوی هم تابعیت باشند، و در صورتی که هم تابعیت باشند، ابتدا دیوان باید مراتب را به طرفین اطلاع دهد و اگر اعتراضی نکردند می‎تواند او را انتخاب و نصب کند (ماده ۹ (۵) قواعد).
.(دکتر محسن محبّی)

نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی(۲)

 

۷) تهیه برنامه زمانی رسیدگی
مطلب دیگری که در مرحلة اول جریان داوری باید تعیین تکلیف شود برنامه رسیدگی است. در قواعد جدید داوری اتاق که از سال ۱۹۹۸ لازم‎الاجرا شده، نهایت تلاش به عمل آمده که موجبات سرعت رسیدگی فراهم شود. از جمله تدبیرهایی که برای این منظور در قواعد آمده تکلیف مرجع داوری است که همزمان با تهیه قرارنامه داوری یا کوتاه زمانی پس از آن، باید برنامه زمانی خود را برای رسیدگیهای بعدی تهیه و به طرفین و دیوان داوری تسلیم نماید (ماده ۱۸ (۴) قواعد). از طرفی مطابق ماده ۲۴ (۱) قواعد، مرجع داوری باید ظرف شش ماه از تاریخ امضای قرارنامه داوری رسیدگی را به پایان برد و رأی بدهد. بنابراین فایده مهم تنظیم برنامه زمانی آن است که اولاً مرجع داوری را مأخوذ می‎کند که هنگام برنامه‎ریزی برای رسیدگیهای آتی، توجه کافی مبذول دارد که واقع‎بینانه عمل کند و ظرف شش ماه داوری را به انجام رساند. ثانیاً او را ملزم می‎کند که در طول رسیدگی برنامه را رعایت کند زیرا هرگونه تغییر در برنامه زمانی رسیدگی موکول به اطلاع طرفین و تصویب دیوان است. بدینسان دیوان وسیله مطمئنی برای کنترل عملکرد داوران در دست خواهد داشت و اگر به این نتیجه برسد که از انجام کار ناتوان هستند، چه بسا طبق ماده ۱۲ (۳) قواعد تصمیم به تعویض ایشان بگیرد.

ب ـ مرحله دوم: رسیدگی به ادعاها

(۱) شیوه‎های رسیدگی به ادعا
بطور کلی، دو شیوه رسیدگی و دادرسی وجود دارد: یکی حول هدایت و مدیریت دادرسی توسط دادگاه متمرکز است که در نظام حقوق نوشته متداول است، و دیگری حول مرافعه اصحاب دعوی متمرکز است و خاص نظام حقوقی عرفی است که خود اصحاب دعوی جریان دادرسی را زیرنظر قاضی هدایت و اداره می‎کنند و قاضی سرانجام رأی می‎دهد. شیوه دادرسی در داوری‎ها منجمله داوری اتاق بازرگانی علی‎الاصول بیشتر مقتبس از همین شیوه دوم است خصوصاً که در داوری‎ها اصحاب دعوی آزادی عمل زیادی دارند. مثلاً در شیوه دوم استماع شهود توسط وکلای طرفین صورت می‎گیرد که از شاهد خود یا شاهد طرف مقابل سؤالاتی را مطرح می‎کنند و قاضی فقط در «مرتبط یا لازم بودن یا نبودن سؤالات» نظر می‎دهد در حالی که در شیوه اول حق سؤال از شهود باید با اجازة قاضی و از طریق دادگاه صورت گیرد.
شروع مرحله دوم از روند رسیدگی داوری، پس از تشکیل مرجع داوری و آماده شدن «قرارنامه داوری» ممکن می‎شود و تمام اقدامات و کارهایی که طی مرحله اول انجام شده مقدمات و ضرورتهای ورود به مرحلة «رسیدگی به ادعاها» محسوب می‎شوند. در واقع، هسته مرکزی و حاقّ هر داوری‎یی، همین مرحله است که به ایرادات و ادعاها و خواسته‎هایی که خواهان و خوانده مطرح نموده‎اند رسیدگی و درباره اختلافات فیمابین تصمیم‎‏گیری شود و فصل خصومت گردد. مسائل و موضوعاتی که حین رسیدگی در هر داوری مطرح می‎شود، خاص همان مورد است و تابع موضوع دعوی و خواسته مطروحه است و از این رو قابل نمونه سازی نیست. تشخیص قضایی و حقوقی داور یا داوران نیز بر حسب نوع و موضوع دعوی، استدلالات حقوقی ارائه شده، اسناد و مدارک و ادله‎ای که اقامه شده و بالاخره قانون ماهوی حاکم بر دعوی، متفاوت است و قابل تعمیم و مدل‎سازی نمی‎باشد. حتی «رویه داوری» که به علت تکرار در دعاوی مشابه تولید می‎شود، هرچند در داوری‎های بین‎المللی بسیار مورد توجه است، اما اعتبار موضوعی دارد و فقط در موضوع همان دعاوی که صادر شده الزام‎آور است، و به همین لحاظ هیچ مرجع داوری مأخوذ و ملزوم به رعایت مفاد رأی مراجع دیگر داوری، نیست.
با این که مسائل و موضوعات مورد رسیدگی در هر داوری و به تبع، تشخیص قضایی (رأی داوران) متفاوت است، اما ابزارها و روشهای رسیدگی و سنجش دعوی و تصمیم گیری قابل دسته‎بندی و مدل‎بندی است. مثلاً رسیدگی به ایرادات قبل از ورود به ماهیت، تبادل لوایح، استماع شهود، ارجاع به کارشناس، درخواست ادله و مدارک، تشکیل جلسه استماع شفاهی، و سایر روشهای دادرسی، از جمله ابزارهایی هستند که هم در دادگاهها و هم داوری‎ها متداول است و برای ارزیابی و سنجش قضایی ادعاها به کار می‎رود. در قواعد داوری اتاق هم «رسیدگی» به ادعاها به کمک همین ابزارها و قالبها انجام می‎شود، که در ماده ۲۰ قواعد داوری اتاق به آنها اشاره شده است.

(۲) رسیدگی به موضوعات مقدماتی
قبل از هر چیز در صورتی که ایرادات صلاحیتی مطرح شده باشد، مرجع داوری باید علی‎القاعده ابتدا به آنها رسیدگی کند. چنان که قبلاً اشاره شد مطابق ماده ۶ (۲) و (۴) قواعد داوری اتاق، مرجع داوری صلاحیت دارد که به صلاحیت خود و قلمرو آن رسیدگی نماید. علاوه بر این، ممن است به عنوان یک امر مقدماتی، درخواست اقدامات تأمینی (دستور موقت) شده باشد که در این صورت مرجع داوری مکلف است به عنوان یک امر فوری و مقدماتی به آن رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند و به صورت «دستور» یا «رأی جزئی» تصمیم بگیرد (ماده ۲۳ قواعد). اختیار مرجع داوری برای صدور دستور موقت و اقدامات تأمینی مدتها بین نویسندگان مورد بحث بود و بعضی عقیده داشتند که دستور موقت مستلزم اختیارات خاص دادگاهها است که از ضمانت اجرای قدرت عمومی دولتی برخوردارند. اما امروزه رویه داوری بین‎المللی این واقعیت را پذیرفته که در صورت توافق طرفین مسلماً مرجع داوری مربوط حق رسیدگی به درخواست دستور موقت و صدور آن را دارد. معذلک برای اجرای چنین دستوری در مواردی که مخاطب آن را طوعاً اجرا نکند، ناگزیر باید به محاکم دادگستری مراجعه شود.

(۳) شروع رسیدگی ماهوی و تبادل لوایح
مطابق ماده ۲۰ قواعد، مرجع داوری مکلف است در اسرع وقت، ابتدا واقعیات مربوط به دعوی و اوضاع و احوالی را که منتهی به بروز ادعا شده است، به روش مناسب بررسی و احراز نماید. علاوه بر این، باید ترتیب تبادل لوایح کتبی بین طرفین را بدهد و در چارچوب زمان‎بندی رسیدگی که قبلاً تدوین کرده برای آن تعیین وقت کند، و بالاخره باید ترتیب لازم برای استماع نظرات ایشان را بدهد (ماده ۲۰ (۳) و (۴) قواعد). مرجع داوری ممگن است پس از دریافت لوایح طرفین، لازم بداند مستندات و ادله اضافی در یک موضوع خاص ارائه شود یا احیاناً یکی از طرفین درخواست «افشای مدارک» از طرف مقابل نماید (discovery) و دیوان هم آن را مناسب و مرتبط تشخیص دهد و بپذیرد، که در این صورت می‎تواند دستور دهد این قبیل مستندات و ادله اضافی یا مدارک تسلیم گردد (ماده ۲۰ (۵) قواعد). درباره اختیارات مراجع داوری برای دستور «افشای مدارک» گفتگوهای زیادی بین صاحبنظران وجود دارد. حقوقدانان متعلق به نظام حقوقی نوشته کمتر با آن موافقتند ولی اصحاب حقوق عرفی آن را مجاز و ممکن می‎دانند خصوصاً که تدبیر «افشای مدارک» اساساً ریشه در سیستم‎ دادرسی حقوق عرفی دارد که امر دادرسی عملاً و عمدتاً توسط خود اصحاب دعوی هدایت و انجام می‎شود و قاضی در واقع ناظر است و سرانجام رأی می‎دهد. اما امروزه در رویه داوری بین‎المللی بطور کلی پذیرفته شده که مراجع داوری علی‎الاصول چنین اجازه‎ای دارند، خصوصاً اگر در قواعد داوری که طرفین آن را پذیرفته‎اند، به آن تصریح شده باشد (ماننده ماده ۲۰ (۵) قواعد داوری اتاق).

(۴) جلسه استماع
معمولاً آخرین اقدام مرجع داوری پس از تبادل لوایح عبارت است از برگزاری جلسه استماع شفاهی که بعد از آن ختم رسیدگی اعلام می‎شود. جلسه استماع معمولاً در محل داوری برگزار می‎شود و اگر برای سهولت، محل دیگری برای آن در نظر گرفته شود، باز هم مفروض است که در آنجا برگزار شده است (ماده ۲۵ (۳) قواعد). جلسه استماع ممکن است به درخواست یکی از طرفین یا به تشخیص خود مرجع داوری برگزار شود (ماده ۲۰ (۲) قواعد). معذلک، در صورتی که مرجع داروی مناسب بداند، می‎تواند تصمیم بگیرد بدون جلسه شفاهی و صرفاً براساس لوایح و اسناد و مدارک و ادله کتبی رسیدگی نماید، اما اگر یکی از طرفین تقاضای تشکیل جلسه نماید، مکلف است جلسه را تشکیل دهد (ماده ۲۰ (۶) قواعد). در مواردی که قرار است جلسه استماع برگزار شود، مرجع داوری تاریخ و محل آن را به طرفین ابلاغ می‎کند که در آن حضور یابند. لکن در صورتی که یکی از طرفین علی‎رغم اطلاع و ابلاغ، بدون عذر موجه در جلسه حاضر نشود مانع از ادله رسیدگی و برگزاری جلسه نیست (ماده ۲۱ (۱) و (۲) قواعد). جلسه استماع داوری، غیرعلنی است و فقط اصحاب دعوی و نمایندگان و وکلای ایشان حق شرکت دارند و حضور افراد غیر ذیمدل در جلسه در صورتی مجاز است که هم طرفین و هم داوران اجازه دهند (ماده ۲۱ (۳) قواعد). در جلسه استماع، معمولاً خواهان و خوانده مطالب و نظرات خود را بیان می‎کنند. شهود استماع می‎شود و در صورتی که پرونده به کارشناس ارجاع شده باشد، کارشناس نیز احضار و نظرات او شنیده می‎شود (ماده ۲۰ (۲) قواعد).
با این که ماده ۲۰قواعد داوری اتاق و سایر مواد آن، ابزارها و قالبهای رسیدگی را مشخص کرده، اما همچنیان این سؤال باقی می‎ماند که رسیدگی چه موقع پایان می‎پذیرد و کی می‎توان گفت موازین لازم رعایت شده و همه ابزارهای لازم برای یک داوری منصفانه و بیطرفانه به کار گرفته شده است. پاسخ این سؤال مسلماً بسته به موضوع دعوی و مسائلی که در هر پرونده مطرح است فرق می‎کند و نمی‎توان ملاک ثابتی برای آن تعیین کرد. آنچه مهم است این است که رسیدگی به صورت صحیح و با رعایت قواعد داوری و موازین حقوقی انجام شود و با طرفین به شیوه‎ای مساوی و بی‎طرفانه رفتار شده باشد، و مهم‎تر از همه این که فرصت کافی و معقول برای ارائه مطالب و دفاعیات به ایشان داده شود ماده ۱۵ (۲) قواعد همین ملاک (ابژکتیو) را برگزیده است و در ماده ۲۲ (۱) قواعد نیز گفته شده و مرجع داوری باید قانع شود که طرفین فرصت دفاع داشته‎اند.

(۵) قانون شکلی و ماهوی حاکم
آیین دادرسی و داوری تابع قواعد داوری اتاق است (ماده ۱۵ قواعد) و داوران مکلف نیستند قانون آیین دادرسی کشوری را رعایت نمایند، اما بهرحال باید هنگام رسیدگی قوانین آمره کشور محل رسیدگی را رعایت کند والاّ چه بسا رأی صادره در مرحله اجرا دچار مشکل شود. اما در صورتی که طرفین مقررات دادرسی خاصی را انتخاب کرده باشند که در داوری‎‎شان اعمال شود، مرجع داوری باید آن را محترم شمرد و چنانچه در این مقررات به قانون داخلی نیز اشاره شده باشد که باید در داوری اعمال شود، باید آن را رعایت نمایند (ماده ۱۵ (۱) و (۲) قواعد). مثلاً در قوانین بعضی کشورها مقرر شده که نصب داور باید به تأیید دادگاه محلی نیز برسد یا گاه در قوانین داخلی پیش‎بینی شده که اگر خواهان تبعه خارجی باشد باید برای هزینه دادرسی تضمنی بدهد، یا گاه مقرر شده که رأی داوری باید مستدل باشد.
در مورد قانون ماهوی حاکم بر دعوی، مطابق اصل آزادی اراده (اتونومی) اولویت با انتخاب و توافق خود طرفین است که می‎توانند قانون داخلی هر کشور را که مناسب بدانند به عنوان قانون ماهوی حاکم برگزینند، یا به جای انتخاب قانون کشور خاصی احیاناً توافق کنند که دعوی مطابق اصول کلی حقوقی حل و فصل خواهد شد، و یا مقرر نمایند ترکیبی از این دو منبع حقوقی در ماهیت دعوی اعمال و اجرا شود. در صورتی که طرفین قانون ماهوی را انتخاب نکرده باشند، طبق ماده ۱۷ (۱) قواعد داوری اتاق، مرجع داوری قواعد حقوقی که خود مناسب دعوی تشخیص دهد انتخاب و اعمال می‎کنند. اما در هر حال مرجع داوری مکلف است مفاد قرارداد و نیز عرف تجاری مرتبط با موضوع دعوی را اعمال نماید. در این ماده ۱۷ (۱) قواعد، دو نکته ظریف وجود دارد. اولاً صحبت از «قواعد حقوقی» است و نه «قانون حاکم». این ظرافت در تعبیر، ناظر به این نکته است که لازم نیست مرجع داوری در جستجوی قانون مناسب، حتماً قانون موضوعه یک کشور خاص را به عنوان قانون حاکم بر ماهیت برگزیند، بلکه می‎تواند هرگونه قواعد حقوقی را که مناسب بداند اعمال کند، اعم از این که قانون داخلی یک کشور باشد یا اصول کلی حقوقی یا ترکیبی از آن دو. به عبارت دیگر مفهوم قواعد حقوقی اعم از قانون داخلی است. ثانیاً مرجع داوری می‎تواند در مقام تعیین قانون ماهوی حاکم بر دعوی، هرگونه قواعد حقوقی را که با توجه به موضوع دعوی مناسب و مرتبط بداند، مستقیماً برگزیند و نیازی ندارد که به قواعد سنتی حل تعارض قوانین یا انتخاب قانون مناسب توسل جوید. این حکم ماده ۱۷ (۱) قواعد هماهنگ با رویه معاصر در داوری بین‎المللی است. مطابق ماده ۳۵ قواعد، در کلیه اموری که قواعد داوری ساکت باشد مرجع داوری باید مطابق روح قواعد رسیدگی نماید و نمی‎تواند به علت سکوت قواعد از رسیدگی امتناع ورزد.

(۶) ختم رسیدگی
قاعده کلی برای ختم رسیدگی آن است که در هر پرونده باید به هر دو طرف فرصت کافی و معقول برای اظهار نظر مطالب و دفاعیات آنها داده شود و مرجع داوری باید قانع شود که با توجه به وضعیت دعوی و مسائل مطروحه در آنها، طرفین از چنین فرصتی برخوردار شده‎اند (ماده ۲۲ (۱) قواعد). پس از این اقناع است که مرجع داوری می‎تواند ختم رسیدگی را اعلام کند و وارد مرحله صدور رأی شود.
پس از ختم رسیدگی، هیچ‎گونه مطلب یا استدلال یا مدرک جدیدی از هیچ‎یک از طرفین مقبول و مسموع نست. معمولاً ختم رسیدگی پس از جلسه استماع شفاهی اعلام می‎شود، اما گاه پیش می‎آید که مرجع داوری به طرفین اجازه می‎دهد که پس از استماع هم یک لایحه بدهند و سپس ختم رسیدگی را اعلام می‎نمایند.
رسیدگی باید در محدوده زمانی خاص و مطابق برنامه زمانی انجام شود که مرجع رسیدگی هنگام تنظیم قرارنامه داوری تدوین و به دیوان ارائه کرده است (ماده ۱۸ (۴) قواعد). طبق ماده ۲۴ (۲) قواعد مرجع داوری مکلف است ظرف شش ماه از تاریخ قرارنامه داوری، کار رسیدگی را تمام کند و رأی بدهد، و اگر این مهلت کافی نباشد، می‎تواند با ذکر ادله موجه از دیوان داوری اتاق درخواست تمدید نماید. علاوه بر این هنگام اعلام ختم رسیدگی نیز مرجع داوری باید مدت زمان تقریبی را که فکر می‎کند رأی را صادر خواهد کرد به دبیرخانه اعلام نماید (ماده ۲۲ (۲) قواعد. قید این مواعد برای این است که دیوان داوری بتواند عملکرد مرجع داوری را کنترل کند و مرجع داوری هم مکلف باشد سریع‎تر رسیدگی را انجام دهد.

ج ـ مرحله سوم: صدور رأی

(۱) بررسی پیش‎نویس رأی توسط دیوان
مرجع داروی باید پیش‎نویس رأی خود را قبل از امضا و صدور برای دیوان داوری ارسال نماید. دیوان هم رأی را بررسی و اگر ایرادات شکلی نداشته باشد، تأیید می‎کند و به داوران مرجوع می‎نماید و مرجع داروی رأی را امضا و صادر می‎کند. قبلاً درباره نحوه اعمال نظارت دیوان در مرحله صدور رأی داوری توضیح داده‎ایم و نیازی به تکرار نیست.(۵۴)

(۲) صدور رأی
صدور رأی داوری، پایان رسیدگی است. مرجع داوری باید با توجه به مجموع لوایح و اظهارات طرفین و اسناد و مدارکی که ارائه کرده‎اند. و با رعایت قواعد حقوقی حاکم بر دعوی، تصمیم‎گیری نماید و طبق ماده ۲۵ (۲) قواعد باید با ذکر ادله و استدلال رأی بدهد.(۵۵) در داوری‎های یک نفره، صدور رأی آسان‎تر است، اما در داوری‎های سه نفره ممکن است بین اعضای هیأت داوری اختلاف‎نظر بوجود آید که در این صورت مطابق ماده ۲۵ (۱) قواعد رأی اکثریت ملاک است، و اگر اکثریت هم تشکیل نشود، رأی رئیس هیأت کافی است. داور اقلیت می‎تواند نظر مخالف یا جداگانه خود را بدهد و ضمیمه رأی شود، اما جزو رأی داوری نیست. رأی ممکن است به صورت ترافعی باشد یا به صورت مرضی‎الطرفین و مبتنی بر مصالحه و سازش بین طرفین. در صورتی که طرفین حین رسیدگی به مصالحه دست یابند می‎توانند توافقهای حاصله را به مرجع داوری اعلام و درخواست کنند به صدور رأی صادر شود تا آثار حقوقی رأی را داشته باشد (لازم‎الاجرا بودن ـ اثر امر مختومه) که در این صورت طبق ماده ۲۶ قواعد «رأی مبتنی بر تراضی» صادر می‎شود.
رأی ممکن است به صورت «جزئی» باشد یعنی قسمتی از دعوی را مورد تصمیم‎گیری قرار داده باشد، و بقیه موضوعات را به رسیدگی‎های بعدی موکول کند؛ یا ممکن است «نهایی» که شامل کل دعوی می‎شود.

(۳) ابلاغ رأی
دبیرخانه مسؤول ابلاغ رأی داوری است طبق ماده ۲۵ (۳) قواعد طرفین می‎پذیرند که شیوة دیگری برای ابلاغ رأی لازم نیست. مطابق ماده ۲۸ (۱) قواعد پس از این که دبیرخانه اطمینان حاصل نمود که هزینه‎های داوری اتاق به صورت کامل پرداخت شده، رأی را ابلاغ می‎کند. یک نسخه رأی در دبیرخانه دیوان اداری اتاق تودیع می‎شود و اگر طرفین نسخ اضافی بخواهند، آن را تصدیق و به ایشان تسلیم می‎نماید.
مطابق ماده ۲۸ (۶) قواعد، رأی داوری قطعی و لازم‎الاجرا است و طرفین با مراجعه و قبول قواعد داوری اتاق حق خود را برای اعتراض و استیناف‎خواهی نسبت به رأی صادره ساقط می‎کنند ـ البته تا جایی که این اسقاط حق قانوناً ممکن باشد که در این مورد قبلاً توضیح کافی داده‎ایم.

(۴) اصلاح و تفسیر رأی
یکی از نوآوریهایی که هنگام تجدید نظر در قواعد داوری اتاق در سال ۱۹۹۸ انجام شده، این است که رأی داوری قابل اصلاح و تفسیر است و هم مرجع داوری و هم هر یک از طرفین می‎توانند ظرف ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ رأی تقاضا کنند که اشتباهات نگارشی یا محاسباتی که احیاناً در رأی وجود دارد اصلاح شود یا اگر قسمت‎هایی از آن مبهم است، تقاضای تفسیر رأی را بکنند (ماده ۲۹ قواعد). درخواست اصلاح یا تفسیر رأی باید به طرف مقابل ابلاغ و فرصتی ـ که به هر حال بیش از ۳۰ روز نخواهد بود ـ به او داده شود که اظهارنظر نماید و سپس مرجع داوری به تقاضای مذکور رسیدگی می‎نماید. رأی اصلاحی یا تفسیری مرجع داوری باید ظرف ۳۰ روز صادر شود و جزء رأی اصلی محسوب می‎شود و همان تشریفات مربوط به صدور رأی اصلی ـ مانند بررسی توسط دیوان و ابلاغ از طریق دبیرخانه ـ در مورد رأی اصلاحی و تفسیری نیز اجرا می‎شود (ماده ۲۹ (۳) قواعد).

(۵) اجرای رأی داوری
گفتیم آراء داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی قطعی و لازم‎الاجرا است (ماده ۲۸ (۶) قواعد). اما لازم‎الاجرا بودن رأی غیر از اجرای آن است و در صورتی که محکوم علیه حاضر نشود طوعاً مفاد رأی را اجرا نماید، ناچار باید به محاکم داخلی کشور محل اقامت یا محل وقوع اموال او مراجعه و درخواست شناسایی و اجرای رأی را به عمل آورد. اجرای رأی داوری در این مرحله موکول و محول به قوانین داخلی کشور محل اجرا است که تا چه حد آن را معتبر بشناسد و شناسایی نماید و سپس دستور اجرا (اجرائیه) صادر نماید.
سازمان داروی اتاق بازرگانی ابزار اجرایی برای این که رأی داوری را به اجار درآورد، ندارد. معذلک مطابق ماده ۳۵ قواعد داوری، مرجع داوری و دیوان داوری اتاق مساعی لازم را برای این که رأی اجرا شود به عمل می‎آورد که منظور بیشتر اقدامات اداری است تا قضایی و اجرایی. اصولاً مسأله اجرای آراء داوری موکول به قوانین و مقررات کشور است که از محاکم آن درخواست شناسایی و اجرای رأی می‎شود. در حال حاضر مهمترین سند بین‎المللی که در مورد اجرای آراء داوری خارجی وجود دارد، «کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی» است که بسیاری از کشورها به آن ملحق شده‎اند و جزو قوانین داخلی آنها محسوب می‎شود. در این کنوانسیون نحوه اجرای آراء داوری خارجی و شرایط آن، و نیز موارد عدم شناسایی و عدم اجرای رأی مشخص شده است. در صورتی که رأی با ایرادات اساسی مواجه باشد (مانند تجاوز داور از حدود اختیارات ـ یا نقض نظم عمومی و …) قابل شناسایی و اجرا نیست. این کنوانسیون رویهم رفته تسهیلات و امکانات فراوانی برای اجرای آراء داوری قائل شده است.(۵۶)
علی‎رغم ضرورت آن، متأسفانه ایران هنوز عضو این کنوانسیون نشده ولی بررسی‎هایی برای عضویت و قبول آن در دست انجام است. در حال حاضر اگر یک رأی داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی برای اجراء به محاکم ایران تسلیم شدو، مشمول قوانین و مقررات عمومی مربوط به اجرای احکام خارجی است (مانند ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ و نیز مواد ۹۷۲ به بعد قانون مدنی). البته مواد ۳۳ و ۳۴ قانون داوری تجاری بین‎المللی ایران (مصوب آذر ۱۳۷۶) مقرراتی برای اجرای احکام داوری پیش‎بینی نموده که خاص داوری‎های بین‎المللی است که در ایران برگزار می‎شود. معذلک می‎تواند به عنوان موازین و اصول حقوق ایران در مورد اجرای احکام داوری بین‎المللی مورد عمل قرار گیرد و بر رویه قضایی است که مادام که ایران به کنوانسیون مذکور ملحق نشده، ابهامات موجود در این زمینه را مرتفع سازد.

منابع:

۱-International Chamber of Commerce (ICC).
2 ـ همزمان با تحریر این مقاله،قواعد جدید داوری اتاق هم به فارسی ترجمه شده که در قسمت اسناد بین‎المللی همین شماره مجلة حقوقی آورده‎ایم.
۳-Non-Government Organization.
4-World Trade Organization.
5-Organization for Economic Cooperation and Development.
6-United Nations Council for Trade and Development.
7-World Council.
8-Executive Board.
9-International Secretariat.
10 ـ در بین انواع مقررات متحدالشکل تجاری که اتاق بازرگانی تدوین کرده، رایج‎تر و مهم‎تر از همه «مقرات و رویه‎های متحدالشکل اعتبارات اسنادی بانکی» است که تقریباً کلیه بانکهای سراسر جهان (منجمله بانکهای ایران) سالها است عملیات اعتبار اسنادی خود را در قالب همین مقررات انجام می‎دهند. این مقررات اصطلاحاً UCPD 500 نامیده می‎شود (Uniform Practices and Customs of Documentary Credits, ICC Pub. NO. 500) و کمیتة ایرانی اتاق آن را به فارسی ترجمه و منتشر کرده است. نیز می‎توان به مقررات متحدالشکل مربوط به «تحویل کالا» در قراردادهای خرید و فروش بین‎المللی اشاره کرد که «اینکوترمز» (International Commercial Terms) نام دارد و حالتهای مختلف «تحویل کالا» (delivery) را که در تجارت بین‎المللی متداول تعریف کرده و تکالیف و تعهدات هر یک از خریدار و فروشنده را در هر حالت مشخص نموده است. آخرین اصلاحیه این مقررات موسوم به «اینکوترمز ۲۰۰۰» است که توسط کمیته ایرانی اتاق به فارسی نیز ترجمه و منتشر شده است. مقررات متحدالشکل مربوط به ضمانتنامه‎های بانکی غیرمشروط (عندالمطالبه) موسوم به Uniform Rules for Demand Guarantees نیز از جمله مقررات دیگری است که اتاق بازرگانی بین‎المللی براساس رویه‎ها و عرفهای بانکی و تجاری جمع‎آوری و تدوین کرده است. از نظر حقوقی، الزام‎آور بودن این مقررات ناشی از آن است که به صورت «شرط ضمن قرارداد» مورد توافق طرفین قرار می‎گیرد.
۱۱-Arbitration.
12-Conciliation.
13-Expertise.
14-Mediation.
15-Fact-Finding.
16 ـ بین داوری با کارشناسی و سازش و میانجیگری چه از حیث نحوه انجام آنها و چه از حیث آثار هریک، تفاوتهایی وجود دارد که مهم‎ترین آنها عبارت است از این که نتیجه رسیدگی در داوری که بصورت رأی صادر می‎شود، نسبت به طرفین لازم‎الاجرا است و کلیه آثار مترتب بر «رأی» را دارد و بنابراین واجد «اثر امر مختومه» نیز هست. در حالی که نتیجه رسیدگیهای شخص ثالث در شیوه سازش، میانجیگری یا کارشناسی فی‎نفسه الزام‎آور نیست بلکه برحسب مورد حاوی پیشنهادها یا داده‎هایی برای حل و فصل اختلاف است که طرفین می‎توانند آن را بپذیرند و اجرا کنند یا کنار گذارند؛ و به هر حال مسلماً آثار حقوقی رأی را ندارد. بدیهی است اگر طرفین بپذیرند آن را رعایت کنند، طبعاً متعهد به اجرای آن می‎باشند.
۱۷ ـ اتاق بازرگانی بین‎المللی، علاوه بر شیوه داوری، روش سازش (Conciliation) را نیز برای حل و فصل دعاوی تجارت مناسب تشخیص داده و آن را تشویق و ترویج می‎کند و حتی قواعدی برای استفاده از شیوه سازش نیز تدوین کرده و آن را طوری سازماندهی کرده است که تحت نظارت اتاق انجام شود. «قواعد سازش» که اتاق تهیه و تدوین نموده و در حال حاضر مورد استفاده است، آخرین بار به سال ۱۹۸۸ مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفته است. ترجمه فارسی این قواعد سازش را نیز در بخش اسناد بین‎المللی، همین شماره ملاحظه می‎کنید.
۱۸ ـ داوری اساساً مبتنی بر تراضی است (consensual) اما در پاره‎ای موارد «داوری قانونی» نیز وجود دارد (Statutory) که قانونگذار بعضی جنبه‎های داوری را از قبل معلوم کرده است ـ مانند آنچه در قانون داوری لندن (۱۹۹۷) پیش‎بینی شده است ـ مع‎ذلک حتی در همین موارد نیز شروع و انعقاد داوری مبتنی بر توافق اولیه طرفین است و با داوری اجباری (Compulsory) فرق می‎کند. داوری اجباری در حقوق داخلی قابل تأسیس است که قانونگذار مقرر کرده باشد بعضی دعاوی خاص باید از طریق داوری حل و فصل شود.
۱۹-Amiable compositeur.
20-Ex aequo et bono.
21-Independent and impartial. (مستقل و بیطرف)
۲۲-Multy-party arbitration.
23 ـ اساسنامه دیوان داوری اتاق و قواعد داخلی آن، ضمیمه‎های شماره ۱ و شماره ۲ قواعد داوری اتاق است که متن انگلیسی آنها را همراه با ترجمه فارسی در بخش اسناد بین‎المللی آورده‎ایم.
۲۴-International Cout of Arbitration of ICC.
25-Committee of the Court.
26 ـ ماده ۳۵ قواعد داوری در این زمینه می‎گوید دیوان داوری اتاق و مرجع داوری مربوط (داور یا داوران در هر پرونده) کلیه مساعی لازم را برای این که رأی داوری قانوناً قابل اجرا باشد، انجام می‎دهند.
۲۷ ـ عنوان ماده ۲۷ قواعد دیوان چنین است:
“Scrutiny of the Award by the Court” و در پایان ماده مذکور آمده است: «مادام که دیوان داوری، رأی را از نظر شکلی تأیید نکرده، مرجع داوری نمی‎تواند اصدار رأی کند». که آشکارا مفهوم تأیید و تصویب شکلی رأی توسط دیوان داوری از آن برمی‎آید.
۲۸ ـ مثلاً مطابق ماده ۹ (۲) قواعد، دبیرکل می‎تواند پس از معرفی داور یا داوران توسط طرفین و در صورتی که داور مربوط اعلامیه مبنی بر مستقل بودن خود را بصورت بدون قید و شرط صادر کند یا اگر مشروط باشد، مورد اعتراض طرفین قرار نگرفته باشد، داور را تأیید و نصب نماید، در حالی که در قواعد قبلی تأیید و انتصاب داوران در همه حالت‎ها با دیوان داوری بود. یا مطابق ماده ۱۳ قواعد، دبیرخانه پیش‎پرداخت موقت هزینه‎‎های داوری را برای مرحله مقدماتی رسیدگی تا مقطع تهیه قرارنامه داوری تعیین می‎کند و همین که این هزینه را دریافت کرد، پرونده را به داور یا داوران تسلیم می‎نماید تا وارد مرحله تهیه قرارنامه داوری شود، در حالی که در مقررات قبلی تعیین کل هزینه‎ها تا پایان داوری با دیوان داوری بود و مادام که نیمی از آن وصول نمی‎شد پرونده به هیأت داوری تسلیم نمی‎شد.
۲۹-Ad hoc.
30-Instutional.
31 ـ تهیه و تدوین قواعد داوری و مقررات رسیدگی برای هر مورد داوری، کار مهم، حساس و در عین حال وقت‎گیری است. نوشتن قواعد داوری یک کار تخصصی و فنی است که باید به حقوقدانان و اهل فن سپرده شود و از عهده اصحاب دعوی که تجّار یا بازرگانان هستند برنمی‎آید. به همین لحاظ و برای تسهیل کار بوده که آنسیترال (کمیسیون حقوق تجارت بین‎الملل سازمان ملل ـ UNCITRAL) در سال ۱۹۷۶ مبادرت به تهیه یک سلسله قواعد داوری کرده که در داوریهای موردی استفاده شود و طرفین یا داوران می‎توانند قواعد مذکور را برای انجام داوری موردی برگزینند یا اگر لازم می‎دانند متناسب با وضع دعوی و داوری، اصلاحات و تغییرات لازم را در آن اعمال نمایند. دیوان داوری ایارن ـ ایالات متحده از قواعد داوری آنسیترال استفاده می‎کند (برای ملاحظه متن قواعد داوری آنسیترال، رک. دکتر محسن محبی، «بیانیه‎های الجزایر و دیوان داوری»، انتشارات خط سوم، ۱۳۷۸).
۳۲-American Association of Arbitration (AAA).
33-Arbitration Institute of Ostokholum Chamber of Commerce.
34-Court of Arbitration of London.
35-City of London.
36-Association of Chartered Arbitrators.
37-International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID).
این مرکز داوری براساس کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ در مورد حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‎گذاری بین دولتها و اتباع سایر دول تشکیل شده است. برای ملاحظه متن کنوانسیون، رک. مجله حقوقی، شماره ششم، تابستان و پاییز ۱۳۶۵.
۳۸ ـ در مورد سلب حق اعتراض به رأی داوری باید توجه داشت که در ماده ۲۸ (۶) قواعد داوری ذکر شده «تا جایی که بتواند حق اعتراض به رأی را معتبراً ساقط کرد، طرفین این حق را اسقاط می‎کنند». نکته آن است که در بعضی کشورها صرف توافق طرفین در قطعی و غیرقابل اعتراض بودن رأی کافی نیست که رأی صادره با هر مضمونی و هر حکمی قطعی و لازم‎الاجرا شود. زیرا گاه ممکن است رأی داوری برخلاف قوانین آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه آن کشور باشد و از اساس باطل باشد، یا احیاناً داور یا داوران از اختیارات و صلاحیت خود تجاوز کرده و نسبت به موضوعی رأی داده باشند که یا قابل داوری نبوده یا از اصل به داوری ارجاع نشده است. در چنین حالتی، طرفین نمی‎توانند به صرف توافق، اجرای قانون آمره آن کشور را کنار گذارند یا نقض نظم عمومی را نادیده بگیرند. بلکه توافق ایشان در اسقاط حق اعتراض باید مورد شناسایی و تأیید قانون نیز باشد.
۳۹ ـ در مورد اجرای آراء داوری، رک. مباحث بند ج در قسمت سوم.
۴۰-Terms of reference.
41 ـ سازمان داوری اتاق در حال حاضر مشغول بررسی و تهیه مقرراتی است که برای رسیدگی به «دعاوی کوچک» (small claims) مورد استفاده قرار گیرد. هدف آن است که در این قبیل دعاوی مقررات سهل‎تر و سریع‎تر برای رسیدگی وضع شود و نیازی به رعایت مقررات مفصل داوری نباشد.
۴۲ ـ مثلاً به موجب ماده ۱۷ قانون بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۴۵، اختلافات بین کارگزاران بورس و خریداران یا فروشندگان به یک هیأت داوری سه نفره ارجاع می‎شود که متشکل از داوران منصوب بانک مرکزی، اتاق بازرگانی و دادگستری است. علاوه بر این، به موجب مواد ۹ به بعد (فصل سوم) قانون برنامه سوم اقتصادی، اجتماعی و فرهنگ مصوب ۱۷/۱/۱۳۷۹ مقرر شده سهام شرکتهای بخش دولتی با رعایت شرایط خاصی به بخش خصوصی و تعاونی فروخته شود. سپس در ماده ۲۰ همان قانون پیش‎بینی شده و «رسیدگی، اظهارنظر و اتخاذ تصمیم در مورد شکایت اشخاص حقیقی و حقوقی از هریک از تصمیم‎ها در امر واگذاری در صلاحیت هیأت داوری است…» این هیأت داوری هفت نفره است که پنج نفر از اعضای آن با تصویب هیأت وزیران برای مدت شش سال منصوب می‎شوند و دو نفر دیگر عبارتند از رئیس اتاق بازرگانی و رئیس اتاق تعاون.
۴۳-Competence du competence.
44 ـ استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی در ماده ۶ (۴) قواعد داوری اتاق آمده که می‎گوید: «… صرف این ادعا که قرارداد اصلی ]که شامل شرط داوری است[ باطل و بی‎اعتبار است، یا قراردادی وجود نداشته، صلاحیت مرجع داوری را متوقف نمی‎کند، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید…».
۴۵ ـ رک. ص ۵۳ به بعد همین مقاله.
۴۶-Multy-party arbitation.
47 ـ چند سال قبل که در یک داوری چند طرفه (معروف به پرونده «دوتکو») طرف‎های متعدد نتوانسته بودند داور مشترک معرفی کنند و به همین لحاظ دیوان یک نفر داور را بجای ایشان منصوب کرده بود. اما طرف مقابل ایشان داور اختصاصی خود را داشت. طرفهای متعدد به این وضع اعتراض کردند و به دادگاه پاریش مراجعه و مدعی شدند که تساوی نسبت به طرفین رعایت نشده و طرف مقابل که توانسته داور خود را انتخاب و معرفی کند، وضع بهتر و ممتازی پیدا کرده است. این موضوع تا دیوان عالی کشور فرانسه پیش رفت و دیوان کشور هم نظر ایشان را پذیرفت و اعلام کرد اگر قاعده رفتار مساوی با طرفین مخدوش شود، خلاف نظرم عمومی فرانسه است. همین تصمیم دیوان کشور که در پرونده «دوتکو» اتخاذ شده بود و به همین نام هم معروف شده،موجب شد دیوان طی بخشنامه‎ای اعلام کرد در داوری‎های چند طرفه اگر یکی از طرفین نتواند داور خود را مشترکاً معرفی کند، کل هیأت داوری توسط دیوان داوری تعیین و منصوب خواهد شد. بعداً که قواعد اصلاح شد همین مطلب به صورت ماده ۱۰ فعلی درآمده است. رک.
Dutco, Siemense AG and BKMI Industriaen Legal GMBH vs. Auto contraction C , French Cour de Cassacion, l ch. Civile, 7 jan. 1992.
48-Trancuated tribunal.
49-Appointing authority.
50 ـ نمونه‎هایی از محاسبه هزینه‎های داوری در دعاوی با خواسته‎های مختلف، در جدول نمونه ضمیمه شماره ۳ قواعد داوری اتاق در مورد جدول هزینه‎های داوری آمده است که در بخش اسناد بین‎المللی همین شماره مجله حقوق چاپ شده است.
۵۱ ـ رک. دکتر سیّد جمال سیفی، «قانون داوری تجاری بین‎‎المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در وزه داوری بین‎المللی»، مجله تحقیقات حقوقی، (ویژه اولین کنفرانس بین‎المللی داوری) شماره ۲۷ ـ ۲۸، پاییز و زمستان ۱۳۷۸، ص ۱۳.
۵۲ ـ «قرارنامه داوری» ترجمه terms of reference یا
act de mission فرانسه است که همانطور که اشاره شد، حاوی شرح وظایف و مأموریت داوران است این اصطلاح برای شرح وظایف کارشناس یا هر شخص دیگر که مأموریت مشخص دارد نیز به کار می‎رود. این اصطلاح به «قرار داوری»، «داوری نامه»، «موافقتنامه داوری» و «سند داوری» نیز ترجمه شده است. اما به گمان ما «قرارنامه داوری» برای آن مناسب‎تر است زیرا هم از خلط آن با قرارداد یا موافقتنامه داوری که توافق اولیه طرفین در ارجاع به داوری است جلوگیری می‎کند و هم خصلت الزام‎آور آن را می‎رساند، و بهتر افاده مقصود می‎کند.
۵۳ ـ پدیدة «قرارنامه داوری» خاص داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی است و ریشه در یکی از الزامات حقوقی دادرسی فرانسه دارد و از معدود مواد انعکاس حقوق فرانسه در نظام داوری اتاق است. توضیح این که برخلاف سیستم حقوق عرفی، مطابق قوانین سابق فرانسه مادام که اختلاف عملاً بوجود نیامده ارجاع آن به داوری ممکن نبود، در نتیجه صرف موافقتنامه داوری یا درج شرط داوری در قرارداد در مورد اختلافات و دعاوی احتمالی که ممکن است در آینده حادث شود برای التزام به داوری کافی نبود بلکه پس از بروز اختلاف نیز باید طرفین موافقتنامه داوری پیشین را تنفیذ و تأیید یا در واقع مجدداً منعقد کنند. تنظیم قرارنامه داوری که ضمن آن طرفین ملزم می‎شوند مطابق قواعد داوی اتاق عمل کنند، به معنای همین تنفیذ یا انعقاد مجدد است و برای رفع همین اشکال تعبیه شده است. رک.
Gillis Wetter, “The Present Status of the International Court of Icc-An Appraisal”, American Review of Int’l Arbt., vol. l, No. l, 1990.
54 ـ رک. مباحث بند ۲ـ۲ـ ب از قسمت ۲ این مقاله (ص ۵۳ به بعد).
۵۵ ـ مرجع داوری در صورتی می‎توان بدون ذکر دلایل رأی دهد که طرفین به او اجازه داده باشند به صورت داوری کدخدامنشی یا براساس عدالت و انصاف رسیدگی نمایند (ماده ۱۷ (۳) قواعد).
۵۶ ـ برای ملاحظه متن کنوانسیون مذکور، رک. مجله حقوقی، شماره ۱۴ـ۱۵،بهار و زمستان ۱۳۷۰، اسناد بین‎المللی.(دکتر محسن محبی)

 

ن‎المللی(۱)

انعقاد قراردادهای الكترونیكی

چكیده

انعقاد قرارداد نخستین بحث ماهوی مطرح در تجارت الكترونیكی است. باید دید كه قواعد عمومی حاكم بر قراردادها تا چه حد در این سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الكترونیكی تا چه حدی این قواعد را تحت تأثیر دارد. به این منظور اعتبار بیان اراده از طریق داده پیام و چگونگی شكل گیری توافق دو اراده مورد بررسی قرار می گیرد. از حیث اعتبار بیان اراده، بنابر اصل «رضایی بودن عقود» عقد به تراضی واقع شده است و رعایت تشریفات معین یا به كار گیری لفظ خاص، شرط صحت پیمان نمی باشد. بنابراین، مانعی در بیان الكترونیكی اراده وجود ندارد؛ اما مشكل هنگامی به وجود می آید كه بطور استثنا رعایت تشریفات معین شرط صحت عقد باشد؛ مثلاً «كتبی بودن» یا «ممضی بودن» اعلام اراده ضروری تلقی شود. از آنجا كه «داده پیام» نوشته و امضاء محسوب نمی گردد، قوانین تجارت الكترونیكی ناگزیر شده اند كه داده پیام را در حكم «امضاء» و «نوشته» تلقی نمایند. از نظر شكل گیری توافق، قواعد عمومی حاكم بر قراردادها، تا حدی كه با ماهیت قراردادهای الكترونیكی سازگار باشد، در این سنخ از قراردادها نیز، اعمال می گردد در خصوص ایجاب طبع ویژه قراردادهای الكترونیكی اقتضاء دارد كه اعلامات مندرج در سایتها، دعوت به ایجاب تلقی شوند.




اعتبار بیان اراده از طریق داده پیام
الف ـ عقود رضایی
اشخاص به منظور بیان قصد و اراده خویش از الفاظ و كلمات، ایماء و اشاره ها بهره می گیرند. آنچه در تبادل افكار و اندیشه ها دارای اهمیت اساسی است، قابل درك بودن آن می باشد، چنان كه به كارگیری شكلی خاص در برقراری ارتباط، تنها، متأثر از موقعیت و شرایط افراد است. در علم حقوق نیز قاعده همین است؛ بیان اراده و صحت قراردادها، در اصل، تابع ضوابط و مقتضیات شكلی نیست. بررسی شرایط صحت قراردادها در سیستمهای حقوقی مختلف نشان می دهد كه عقد با توافق طرفین واقع می شود و رعایت تشریفاتی معین یا لفظی خاص در بیان قصد، شرط صحت پیمان نمی باشد. ماده 191 قانون مدنی «صرف مقرون بودن عقد به چیزی كه دلالت بر قصد انشاء نماید» را در تحقق عقد كافی دانسته است، حسب قوانین و رویه قضایی در دیگر كشورها.
وعده به وجود آورنده قرارداد می تواند لفظی یا مكتوب بوده باشد و به طور كلی یا در بخشی از آن از رفتار طرفین استنباط شود[2] این همان اصلی است كه از آن به اصل «رضایی بودن عقود» یاد می شود.
اصل «رضایی بودن عقود» كه در قلمرو حقوق غیر تجاری بسیاری از كشورها اعمال می شود در زمینه مسائل تجاری اهمیت خاص دارد. زیرا در این سنخ از قراردادها كه به طور معمول با استفاده از ابزارها و فن آوری های نوین ارتباطی با سرعت زیاد منعقد می شود، مجالی برای رعایت تشریفات دست و پا گیر وجود ندارد. به این دلیل قوانین یكنواخت تجاری كه در سطح بین المللی یـا منطقه ای وضـع می گردند، بـر اصل رضـایی بودن عقود تأكید می نماید[3].
آزادی در گزینش شیوه بیان اراده، چنان انعطافی به اشكال انعقاد قراردادها بخشیده است كه پذیرش اعتبار و نفوذ قراردادهای الكترونیكی ـ از حیث شیوه انتقال و بیان اراده ـ با مشكلی مواجه نمی گردد. قوانین راجع به تجارت الكترونیكی ـ به منظور رفع هرگونه ابهام ـ بر این امر صحه نهاده اند؛ چنان كه ماده 5 قانون نمونه «آنستیرال»[4] مقرر می دارد: «اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید به صرف این كه در شكل داده پیام است، انكار شود» یا ماده 7 قانون یكنواخت معاملات الكترونیكی[5] متذكر می شود: «اثر حقوقی و قابلیت اجرای یك قرارداد نباید به صرف آنكه داده های الكترونیكی در انعقاد آن نقش داشته اند، انكار شود». بند 1 ماده 9 دستور العمل اتحادیه اروپا[6] نیز از كشورهای عضو می خواهد كه انعقاد قرارداد از طریق الكترونیكی را مجاز بدانند و ضوابط قانونی حاكم بر قراردادها در سیستمهای حقوقی آنها مانعی در استفاده از قراردادهای الكترونیكی به وجود نیاورد و به صرف استفاده از شیوه های الكترونیكی این قراردادها را بی اثر و فاقد اعتبار ندانند.
قانون تجارت الكترونیكی در كشور ما فاقد نص مشابه است؛ مع هذا از مواد 6 و 7 این قانون در خصوص پذیرش داده پیام در مقام «نوشته» و امضاء الكترونیكی در عرض امضاء دستی، و ماده 12 قانون در مورد پذیرش اسناد و دلایل الكترونیكی استنباط می شود كه اعتبار و نفوذ قراردادهای الكترونیكی در سیستم حقوقی ما به صرف شكل آن قابل رد نیست.
ب ـ عقود تشریفاتی
هرچند قاعده كلی آن است كه شكل و تشریفات ویژه ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفین و گاه بـه حكم قانـون لازم است كه اراده ها در شكلـی خاص متجلی گردند تا منشأ اثر باشند. در این دسته از عقود كه «عقود تشریفاتی» خوانده می شوند، توافق دو اراده در صورتی معتبر است كه در شكلی مخصوص باشد؛ توافقی كه فاقد این شكل باشد، باطل و بی اثر است.
درباره قراردادهای الكترونیكی لزوم رعایت تشریفات این مسأله را مطرح می كند كه آیا «داده پیام» می تواند به عنوان ابزار بیان اراده، شرایط شكلی و تشریفات مورد نظر را تأمین كند؟

منبع تشریفات
لزوم رعایت تشریفات می تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حكم قانونی باشد:
متعاقدین می توانند بر رعایت شكلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق كنند. این توافق در حقوق ایران ـ بنابر ماده 10 قانون مدنی ـ چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین ـ حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه های قرارداد ـ تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی شود. این شیوه در تجارت بین الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنكه توافقات اولیه خود را در قالب «موافقت نامه ابتدایی» یا «یاد داشت تفاهم» به صورت سند غیر رسمی در می آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می كنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است كه سند دوم تأییدی بر مذاكرات قبلی باشد؛ اما، گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به طوری كه تنها اراده های مذكور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند 13 ماده 2 اصول قراردادهای تجاری[7] در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می دارد: «در صورتی كه در جریان مذاكرات یكی از طرفین اصرار كند كه تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شكلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شكل معین نشود، منعقد نخواهد شد».
قوانین و اسناد بین المللی نیز گاه، منبع تشریفات می گردند. در حقوق كشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از «جمله كتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند[8]. چنان كه در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده (مواد 223، 226، 308 و 311 قانون تجارت)، تشكیل شركت موكول به تنظیم اساسنامه می شود (مواد 1 تا 19 لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد 195 تا 198 قانون تجارت).
در حقوق دیگر كشورها نیز بسیاری از متون بر لزوم كتبی بـودن اعلام اراده ها تصریح دارند[9].
در كشورهای تابع نظام «كامن لا» مصداق بارز این لزوم قوانین موسوم به «تقلب[10]» می باشد. این عبارت به كلیه قوانینی اطلاق می شود كه كتبی بودن را شرط نفوذ عقد می دانند. این قوانین حمایت اشخاص در برابر اعلام های شتابزده آنهاست[11].
در كشورهای تابع نظام «روم و ژرمن» نیز لزوم رعایت تشریفات بیشتر از باب اثباتی می باشد[12]؛ اما، در مواردی رعایت تشریفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقی است[13]. در اسناد بین المللی نیز گاه بر لزوم مكتوب بودن اعلام های اشخاص یا ارسال اخطاریه های كتبی و امثال آن تأكید می شود مثلاً ماده 5 كنوانسیون تجارت حمل و نقل كشورهای محصور در خشكی از كشورهای عضو می خواهد كه از اسناد ساده و متدهای سریع در رابطه با حمل و نقل در كشور خود استفاده كنند[14].
اشكال تشریفات
«كتبی بودن»، «ممضی بودن» اعلام ها و قرارداد اشخاص، نیز با حضور شخص ثالث از مهمترین مصادیق تشریفات در سطح داخلی و بین المللی می باشد. در حقوق كشور ما «مكتوب» یا نوشته تعریف قانونی ندارد. در قوانین برخی كشورها از نوشته به «مكتوب» یا «ثبت ارادی به هر شكل ملموس كه نسبتاً ثابت و دائمی باشد» تعبیر می شود[15].
رویه قضایی در این كشورها ـ در مقام اعمال قوانین كپی رایت ـ كه موضوع آن محدود به آثار مكتوب است كپی الكترونیكی ذخیره شده در فلاپی دیسك را «نوشته» تلقی نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانین كپی رایت در تسری مفهوم «نوشته» به این موارد، اختلاف نظر وجود دارد[16]. هرچند برخی محاكم تلگرام را بعنوان نوشته امضاء شده پذیرفته اند[17]، اما آرا مخالف نیز قابل توجهند[18].
چنان كه دیگر نمی توان از ملاك آراء نخستین در تأیید پذیرش «داده پیام» به مكتوب استفاده كرد. واقعیت آن است كه مفهوم عرفی «نوشته» كه تكیه بر مبنای كاغذی داشته و به كلمات نگارش یافته بر كاغذ اطلاق می گردد، تمایل رویه قضایی در كشورهای مختلف را به خود جلب می كند.
امضاء نیز در متون قانون ما تعریف نشده است، از نظر لغوی امضاء نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق است (دهخدا واژه امضاء). در برخی متون خارجی امضاء به هر نام، نشانه یا سمبلی تعریف می شود كه به منظور ابراز قصد امضاء كننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام ملحق به یك نوشته می شود[19].
به سختی می توان ضرورت «مكتوب بودن» قرارداد را از «ممضی بودن» آن متمایز كرد به طور معمول این دو مفهوم با یكدیگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضاء تنها در چند مورد محدود ذكر گردیده است، اما چنان كه عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتی علیه آنان قابل استناد است كه دارای امضاء باشد (كاتوزیان، 1380، تهران، ج1 ، ش174)[20] هنگامی كه ضرورتی بر مكتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نیز منتفی است.
اما در غیر این صورت شخصی كه بخواهد ثابت نماید طرفین قصد خود را در ایجاد التزام با مفاد نوشته بدون امضایی ابراز كرده اند، با دشواری بسیار مواجه می شود. علاوه بر لزوم كتبی بودن و ممضی بودن قرارداد، در بسیاری از كشورها قانونگذار لازم دانسته است كه انجام برخی اعمال حقوقی یا اداره اموری چون سوگند، تأیید اعلام های اشخاص، شهادت، گواهی و مانند آن در حضور یا توسط مراجع ویژه ای كه به همین منظور از طرف دولت دارای اختیارات خاص گردیده اند، انجام گیرد. این مرجع ناظر ممتازی است كه نظارت و تأیید او فرض صحت و اطمینان خاطر به امور انجام یافته را به همراه دارد. در حقوق كشور ما به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت، ثبت رسمی كلیه معاملات راجع به عین یا منافع املاكی كه قبلاً در دفتر املاك ثبت شده است، كلیه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظیر صلح نامه، هبه نامه و شركت نامه اجباری است. در سایر كشورها نیز مقررات كم و بیش مشابهی وجود دارد. مع هذا، ضمانت اجرای تخلف از این قواعد یكسان نیست. برخی كشورها تنظیم سند رسمی را لازمه اثبات عقد یا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته اند[21] و برخی دیگر آن را شرط تحقق عقد می دانند[22]. در حقوق ایران، تردیدها در این زمینه پایان نیافته است، رویه قضایی، عمدتاً ثبت رسمی را در زمره شرایط اساسی عقد نمی داند و به استناد اسناد عادی وقوع بیع شرعی را احراز كرده و فروشنده را الزام به تنظیم سند رسمی می نماید.

بررسی امكان تأمین تشریفات در قراردادهای الكترونیكی
داده پیـام «نوشته» یا «امضـاء» در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند كه لزوم آنها را توجیه می كند، بطوری كه حذف آنها ممكن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الكترونیكی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاشهای ملی بین المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مكتوب بودن، هدف زدودن پایه كاغذی از مفهوم. «نوشته» و پذیرش داده پیام بعنوان نوشته می باشد كه در متون راجع به تجارت الكترونیكی به دو شیوه نمودار شده است: شیوه اول، اصلاح متون قانونی از طریق جانشین كردن كلمه «نوشته» با واژه هایی مانند «ثبت» یا «درج» است كه واژه های اخیر به جای تكیه بر مبنای كاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن كلمات تكیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می گیرند.
شیوه دوم، در عرض هم قرار دادن «داده پیام» و «نوشته» یا در حكم یكدیگر دانستن آنهاست؛ چنان كه ماده 6 قانون «آنستیرال» مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند كه اطلاعات به شكل مكتوب باشند این ضرورت با داده پیام تأمین می شود». ماده 6 قانون تجارت الكترونیكی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می نماید «هرگاه وجود یك نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حكم نوشته است»[23]. در مورد امضاء نیز قوانین تجارت الكترونیك از الگوهای مشابهی استفاده می كنند مثلاً، قانون نمونه «آنستیرال» 1996 مقرر می دارد: «وقتی قانون امضاء شخصی را لازم می داند این ضرورت با داده پیام برآورده می شود، مشروط به آنكه امضاء الكترونیكی چنان قابل اتكا باشد كه از حیث اهدافی كه داده پیام برای آن تولید یا ارسال شده با در نظر گرفتن كلیه شرایط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد». ماده 7 قانون تجارت الكترونیكی ایران مصوب 17/10/1382 نیز اعلام می نماید: «هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضاء الكترونیكی مكفی است»[24].
دخالت ناظر ثالث یا تنظیم سند رسمی توسط او قیدی كاملاً متمایز از «مكتوب بودن» یا «ممضی بودن» است. لذا، برابری داده پیام با امضاء یا نوشته دست نویس فی نفسه، تأمین كننده این قید نیست؛ چنانچه كشورها بخواهند شرط حضور و نظارت ثالث را نیز به گونه الكترونیكی تأمین كنند، باید مراجعی را پیش بینی نمایند كه این مراجع بعنوان جانشین سر دفتران سنتی وظایف خود را به طریق الكترونیكی انجام دهند. چنان كه حسب برخی از قوانین تجارت الكترونیكی این امر ممكن گردیده است؛ مثلاً ماده 11 قانون یكنواخت معاملات تجاری مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند كه یك امضاء یا متن رسمی بوده یا توأم با سوگند باشد، این ضرورت برآورده می شود، اگر امضاء الكترونیكی شخص مجاز در انجام آن اعمال به همراه سایر اطلاعات لازم به امضاء یا متن مورد نظر ضمیمه شود».

توافق دو اراده
در انعقاد قراردادهای الكترونیكی اراده طرفین در شكل ایجاب و قبول متجلی می گردد.
الف ـ ایجاب
ایجاب اعلام اراده كسی است كه دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن فرا می خواند، اعلام قصدی برای وارد شدن به یك قرارداد با درك این مطلب كه با قبول طرف دیگر یك توافق الزام آور به وجود خواهد آمد[25](كاتوزیان، 1380، ص 67). ایجاب شكل ویژه ای ندارد؛ ممكن است به طور حضوری بیان شود یا از طریق فاكس، پست، تلفن، شبكه جهانی یا پست الكترونیكی اظهار گردد.
امكان ارائه الكترونیكی ایجاب در برخی قوانین راجع به تبادلات الكترونیكی مورد تصریح قرار گرفته است؛ مثلاً بند 1 ماده 8 «آنستیرال» 2003 مقرر می دارد كه ایجاب و قبول می تواند توسط داده پیام باشد[26]. برخی از قوانین نیز تنها به شناسایی اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ داده پیام اكتفا كرده، بطور خاص تصریحی در مورد ایجاب یا قبول ندارند، مثلاً قانون «آنستیرال» 1996 صرفاً در ماده 5 خود اعلام نموده كه اثر حقوق و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید صرفاً به دلیل شكل آن كه داده پیام است انكار شود.
قانون تجارت الكترونیكی كشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الكترونیكی ندارد علاوه بر این فاقد بیان قاعده كلی مشاهده قوانین «آنستیرال» نیز می باشد. هر چند از نظر رعایت ضوابط قانون نویسی اعلام این اصل كلی در آغاز قانون مطلوب به نظر می رسد. مع هذا این نقیصه در شناسایی ایجاب الكترونیكی مشكل آفرین نخواهد بود؛ زیرا از یك طرف با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده می توان آن را توجیه نمود و از طرف دیگر اصل اعتبار و نفوذ داده پیام از مواد پراكنده قانون در زمینه را شناسایی اعتبار نوشته الكترونیكی، امضاء الكترونیكی و دلیل الكترونیك[27] قابل استنباط است.
در برخی سیستم های حقوقی گفته می شود حركت یا اقدامی كه شخص متعارف و معقول آن را ایجاب تلقی می كند، ایجاب خواهد بود، حتی اگر چنین قصدی در میان نباشد به نظر می رسد كه این نتیجه در حقوق ما نیز قابل پذیرش باشد. زیرا در نظام حقوقی ما نیز قصد اشخاص بر اساس ظواهر اعمال آنان استنباط می شود مگر آنكه خود شخص عدم وجود قصد انشاء را اثبات نماید. در هر حال، این امر كه تجلی ایجاب مهم تر از قصد واقعی باشد، برای كسانی كه با تجارت الكترونیكی سر و كار دارند، خطر بزرگی را رقم می زند؛ چه بسا اعلام های یك سایت ضعیف و غیر محتاط منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد قراردادی نامطلوب شود.

تمییز ایجاب
آنچه در زمینه ایجاب، مشكل آفرین است، تمیز ایجاب یعنی پیشنهادی كه با قبولی آن مجال انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، از سایر اموری است كه شبیه ایجاب هستند، اما، احساس حقوقی از آنها ایجاب و پایبندی را استنباط نمی كند. این موضوع در قراردادهای الكترونیكی اهمیت اساسی دارد؛ به ویژه كه بررسی اوضاع و احوال در این سنخ از قراردادها كمتر از قراردادهای سنتی راهگشاست. به طور خاص این مسأله مطرح می شود كه آیا اعلام های یك سایت كه كالا یا خدمات معینی را عرضه می دارد، «ایجاب» است یا «دعوت به ایجاب». این تمیز اهمیت اساسی دارد، چنانچه عرضه كالا و خدمات در سایت ایجاب تلقی شود، در صورت قبول مخاطب یا مخاطبان امكان انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، برعكس اگر این ارائه تنها «دعوت به ایجاب» باشد، فروشنده امكان رد و قبول پیشنهادات دریافتی را خواهد داشت. اكثر قوانین راجع به مبادلات الكترونیكی و نیز قانون تجارت الكترونیكی كشور ما نصی در این خصوص ندارند. بنابراین باید با توجه به قواعد عمومی حاكم بر ایجاب و نیز لحاظ نمودن جنبه خاص قراردادهای الكترونیكی پاسخ این پرسش را یافت. در سیستمهای حقوقی مختلف، ویژگی هایی را برای ایجاب برشمرده اند كه در شناسایی آن به كار می آید: اول آنكه شروط توافق آتی در خود ایجاب گنجانده می شوند. از آنجا كه قرارداد با قبول ایجاب منعقد می شود لازم است كه محورهای توافق در آن معین گردد. به عبارت دیگر، ایجاب باید كامل باشد (كاتوزیان، 1380، ش 151). این امر كه ذكر چه نكاتی ایجاب را كامل می كند، در نظام های مختلف پاسخهای متفاوت دارد. در گروهی از كشورها تعیین عوضین ضروری است، اما در گروهی دیگر چنین ضرورتی لحاظ نشده است، در این گروه توصیف دقیق كالاها یا خدماتی كه قرار است ارائه شود، مبلغ، زمان و ... می تواند تعیین نشده باقی بماند. بی آنكه لزوماً به وصف كامل بودن ایجاب لطمه ای بزند. شرایط قراردادی ن معین با تفسیر متن قرارداد، ارجاع به رویه های تثبیت شده بین طرفین، عرف تجاری و ... معلوم می گردد.
دومین شرط آن است كه گوینده ایجاب به منظور انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد اعلام اراده نماید (همو). پیشنهاد انعقاد قرارداد تنها در صورتی حاكی از ایجاب است كه قصد گوینده ملتزم شدن به قرارداد در صورت قبول مخاطب باشد.
با اعمال این ضابطه در قراردادهای سنتی اموری چون آگهی، عرضه كالا در ویترین و ... از قلمرو ایجاب خارج می گردند. علم حقوق برای پی بردن به نیت واقعی اشخاص چاره ای غیر از توسل به امارات و ظواهر ندارد و به نظر می رسد در خصوص آگهی و نمایش كالا ظواهر حاكی از آن باشد كه فروشندگان كالا یا عرضه كننده خدمات كه با محدودیت جنس و امكان عرضه خدمت مواجهند از نمایش و آگهی قصد ایجاب ندارند و مایل نیستند با همه متقاضیان وارد قرارداد شوند؛ بلكه تنها دعوت به ایجاب نموده اند.
به طور معمول سایتهای ارائه دهنده كالا و خدمات حاوی اطلاعات كامل در خصوص موضوعات خود می باشند، یعنی شرط اول «ایجاب» فراهم است؛ تردید در تحقق شرط دوم وجود دارد. به دلایل متعددی از جمله محدودیت كالا یا تابعیت خریدار و ... فروشندگان الكترونیكی مایلند كه اعلام های آنها دعوت به ایجاب تلقی شده و آنها از حق رد و قبول پیشنهادهای مشتریان برخوردار باشند. این امر به آنها امكان می دهد بی آنكه در معرض ادعای نقض قرارداد باشند، از مشتریان ناخواسته اجتناب ورزند.
یكی دیگر از دلایلی كه در تجارت الكترونیك، نظریه «دعوت به ایجاب بودن» عرضه كالا به عموم را تقویت می كند، احتمال بروز اشتباه در طراحی سایت و ارسال پیام است. اكثر فروشگاه های الكترونیكی مانند فروشگاه های واقعی طراحی می شوند. كاربران می توانند همان طور كه در فروشگاه های واقعی قدم می زنند، در سایت پیمایش كنند و كالای مورد نظر خود را برگزینند. سپس مشخصات كالای منتخب و ویژگی های خود و كارت اعتباریشان را به فروشنده اعلام نمایند. این احتمال وجود دارد كه در لیست قیمتها یا مشخصات كالا اشتباهاتی بروز كند. چنانچه عرضه كالا در سایت ایجاب تلقی شود، با قبول خریداران، فروشنده به پیمانی ناخواسته مقید می شود. اما با دعوت به ایجاب تلقی كردن اعلام های سایت چنین مشكلی بروز نخواهد كرد. این نكته را در یكی از دعاوی مطروحه در محاكم انگلستان به روشنی در می یابیم: یك شركت تلویزیون هایی را كه ارزش آن سیصد پوند بود، اشتباهاً در سایت خود سه پوند اعلام می نماید كه در نتیجه اشخاص زیادی پیشنهاد مذكور را قبول می نمایند. پس از آنكه خریداران از دادگاه تقاضای الزام شركت فروشنده به اجرای تعهدات می نمایند، شركت خوانده، در مقام دفاع آگهی در سایت را «دعوت به ایجاب» و سفارش خریداران را «ایجاب» معرفی می كند. مطالعه تطبیقی حقوق كشورها در این زمینه نشان می دهد كه نمایش كالا به طور كلی و عرضه كالا و خدمات در سایت، به طور خاص هر چند كامل باشد، اصولاً ایجاب محسوب نمی شود. در حقوق آلمان (pichler, 2000, P. 276)، انگلستان (Partidge V. C rittenden, 1968², All ER. 421; Spencer V.Harding , 1980, LR 5cp. 561)، سوئیس[28] و فرانسه (pichler, 2000, P. 274) نیز وضع به این منوال است. البته موارد استثنایی نیز وجود دارد (Weber, 2001, P.315)؛ مثلاً هرگاه مدیر سایت صریحاً اعلام نماید كه نمایش كالا ایجاب تلقی می شود، یا اگر كالا و خدمات معرفی شده، قابلیت حصول مستقیم از سایت را داشته باشند، مانند برنامه، تصویر، مقاله و ... آگهی در سایت همان ایجاب تلقی می شود.
در اسپانیا برخی حقوقدانان بر این باورند كه صرف حضور در اینترنت و داشتن یك سایت غیر فعال هرگز مفید ایجاب نخواهد بود و طراحی یك سایت تجاری مشتمل بر كاتالوگ كالا و خدمات نهایتاً می تواند منجر به مسؤولیت پیش قراردادی گردد (Miguel, 2000, P. 307). البته، گروهی بر اساس قانون خرید و فروش جزئی كه عرضه كالا به عموم را در مكانهای تجاری موجب ایجاب الزام آور می داند، عرضه كالا در سایت را نیز ایجاب می دانند(ibid) . در برخی دیگر كشورها، چنانچه عرضه كالا و خدمات حاوی تمام عناصر قرارداد از جمله قیمت نحوه خرید و ... باشد ایجاب تلقی خواهد شد؛ مگر آنكه نمایش كالا با خدمات توأم با شرط خلاف باشد (Oudenhove, 2001,P. 395). گاه نیز تلقی یك شخص متعارف از محتویات سایت با لحاظ عبارت پردازی سایت پیش بینی مكانیزم خرید و سطح معرفی جزئیات معامله به عنوان ملاك مطرح می شوند[29].
قانون تجارت الكترونیكی در كشور ما نصی در این خصوص ندارد. بهتر بود كه قانونگذار به منظور ممانعت از تشتت آراء ارائه طریق می نمود كه در این صورت دعوت به ایجاب تلقی نمودن اعلام های سایت معقول به نظر می رسید.

دوره اعتبار ایجاب
مسأله این است كه مخاطب یك ایجاب الكترونیكی برای قبولی آن چقدر مهلت دارد؟

قبل از بیان پاسخ متذكر شویم كه ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود نمی آورد؛ حتی اگر در ایجاب چنین قیدی شرط شده باشد. بنابراین مخاطب برای اجتناب از انعقاد قرارداد نیازی به رد آن ندارد؛ اما هرگاه مایل به پذیرش ایجاب باشد باید قبولی خود را طی مدت مقرر شده در ایجاب ارسال دارد. چنانچه در ایجاب مدتی برای قبولی معین نشده باشد. مطابق حقوق بسیاری از كشورها[30] قبولی باید در طی مدت متعارف و معقول صورت گیرد (كاتوزیان، 1380، ش 173).
مدت متعارف و معقول مدتی است كه در تجارت مربوط بر اساس عرف، مذاكرات قبلی یا رویه موجود لازم باشد. این مدت شامل زمان لازم برای ارسال ایجاب، زمان لازم برای اتخاذ تصمیم و واكنش مخاطب و در سیستمهایی كه عقد یا وصول قبول محقق می شود، زمان لازم برای وصول و دریافت قبول می باشد. البته از آنجا كه در قراردادهای الكترونیكی مرحله اول و سوم به سرعت انجام می گیرد، مدت متعارف و معقول كوتاه است، مضافاً اینكه در قراردادهای الكترونیكی انتظار می رود كه مخاطب باكس خود را در روز حداقل یك بار باز كند. لذا به طور معمول ایجاب باید طی همان روز قبل شود.
خاطر نشان سازیم، در شرایطی كه اعلامات سایت ایجاب تلقی می شود، لازم است كه فروشنده به محض اتمام كالا در انبار، عنوان مذكور را از عناوین ارائه شده در سایت بردارد؛ زیرا، هرگاه دستور خرید مشتری قبل از برداشتن عنوان دریافت شود این قبولی صحیح خواهد بود.

ب ـ قبول
وجه مشترك تعاریفی كه از قبول می شود، رضایت به مفاد ایجاب است (همو، ش 171)، بند 1 اصل 18 كنوانسیون بیع بین المللی، اصول قراردادهای تجاری ماده 2 برای تحقق قبولی، مخاطب ایجاب باید رضایت خود را در مورد ایجاب در مدتی كه ایجاب هنوز به قوت خود باقی است به طریقی ابراز نماید، بی آنكه این رضایت مشروط به امری دیگر گردد.
در حدود و ثغور وصف غیر مشروط بودن قبول، بین دیدگاه سنتی و نوین اختلاف وجود دارد. بر اساس دكترین سنتی كه در كشور ما و برخی دیگر كشورها مجری است (كویت ماده 111 قانون تجارت، لبنان ماده 182 قانون عقود) قبول باید انطباق تام با مفاد ایجاب داشته هیچ گونه جرح و تعدیلی در آن ننماید كه در این صورت آنچه ابراز می شود، قبول نیست بلكه ایجاب متقابل می باشد. اما دیدگاه های نوین، عدم مغایرت اساسی قبول با مفاد ایجاب را كافی دانسته اند؛ به این معنا كه اگر شروط اضافی یا اصلاحی گنجانده شده در قبول، مفاد ایجاب را به طور اساسی تغییر ندهد، قرارداد با اصلاحات انجام یافته منعقد می شود، مگر آنكه گوینده ایجاب بدون تأخیر غیر موجه به آن اعتراض كند (اصول قراردادهای تجاری ماده 2-11، كنوانسیون بیع بین المللی، اصل 19).
از آنجا كه گوینده ایجاب زمینه قبول را برای مخاطب فراهم می كند، تعیین شیوه خاص برای ابراز اراده نیز در اختیار اوست. عرف و عادت و رویه تجاری نیز می توانند طرق اعلام اراده را محدود نمایند؛ اما در خارج از این حیطه اختیار مخاطب در انتخاب شكل اظهار اراده باقی است.
قبول ممكن است صریح یا ضمنی باشد. به طور معمول، مخاطب ایجاب، رضایت خود را لفظاً بیان می كند؛ ولی احتمال دارد قبولی از افعال و حركات شخص نیز فهمیده شود. این افعال به طور معمول مربوط به اجرای تعهدات از قبیل پیش پرداخت ارسال كالا، آغاز كار و .. می باشند. سكوت، به تنهایی، حاكی از قبول نیست؛ مگر طرفین خود بر این امر توافق نموده باشند یا رویه معاملاتی و عرف تجارتی بر آن دلالت كند. گوینده ایجاب نیز، نمی تواند به طور یك طرفه سكوت مخاطب را دلیل رضایت او قلمداد كند. اینكه گوینده در ایجاب خود تذكر دهد كه عدم وصول پاسخ منفی از سوی مخاطب به منزله قبول است، مطلقاً مخاطب را پایبند نمی كند.
قواعد فوق الذكر در تجارت الكترونیكی نیز، اعمال می گردند. بنابر بند 1 ماده 11 «آنستیرال» ایجاب و قبول می تواند به وسیله داده پیام باشد. در جایی كه داده پیام در انعقاد قرارداد به كار می رود، اعتبار و نفوذ قرارداد به صرف آنكه داده پیام به این منظور به كار رفته قابل انكار نیست. هر چند قانون تجارت الكترونیكی در كشور ما ایجاب و قبول را به طور خاص مد نظر قرار نداده است، اما تأكید ماده 12 این قانون بر پذیرش ارزش اثباتی داده پیام و عدم امكان رد آن به شكل الكترونیكی بودن مؤید همین معناست.
از مطالب گفته شده نتایج زیر به دست می آید:
1ـ اصل «رضایی بودن» عقود و آزادی در گزینش شیوه بیان اراده موجب می شود كه مانعی در پذیرش اعتبار بیان اراده از طریق الكترونیكی و نفوذ قرارداد الكترونیكی وجود نداشته باشد؛ قوانین راجع به تجارت الكترونیكی بر این امر صحه نهاده اند.
2ـ از آنجا كه «داده پیام» «نوشته» یا «امضاء» نیست، به منظور تأمین شرایط تشریفاتی در برخی از عقود، قوانین تجارت الكترونیكی، داده پیام را در حكم «نوشته» و «امضاء دستی» دانسته اند.
3ـ توافق دو اراده در قراردادهای الكترونیكی از طریق ارسال پیام الكترونیكی در قالب «ایجاب» و «قبول» صورت می گیرد.
4ـ ماهیت قراردادهای الكترونیكی اقتضاء دارد كه اعلامات مندرج در «وب سایت» فروشنده یا تهیه كننده خدمات دعوت به ایجاب و «نه ایجاب» باشد.

بررسي مشكلات حقوقي حاصل از استخراج نفت در درياها

 اين مقاله به بررسي صلاحيت ملي يا مراجع بين المللي در تعيين و تحديد حدود مناطق دريايي به منظور بهره برداري از منابع طبيعي خصوصاً نفت مي پردازد وجود عواملي چون وسعت مناطق دريايي ميان دو يا چند كشور وجود خورها, صخره ها و يا جزاير ساحلي و همچنين منابع زير كف دريا مي تواند در تعيين صلاحيت و چگونگي تحديد حدود مناطق دريائي موثر باشد . نويسنده ضمن بررسي اين عوامل به مباني حقوقي حاكميت ايران بر سه جزيره خليج فارس و روشهاي حل اختلافات حقوقي در حدود مناطق دريائي اشاره كرده است. نظر به اينكه حقوق پاسخگوي برخي مشكلات است, عنوان مورد بررسي توجيهاتي دارد كه ضروري مي دانيم قبل از بررسي تفصيلي عنوان مورد تحقيق اشاره اي اجمالي به آن داشته باشيم. استخراج نفت درياها نياز به تشخيص صلاحيت قابل اعمال دارد به اين معنا كه آيا محدود اكتشافي استخراجي در حيطه صلاحيت ملي (دولت ساحلي) است يا صلاحيت مرجع بين المللي (سازمان ملل متحد) در تحديد حدود مناطق دريائي, اساسي است بالاخص اگر بين دولتهاي ساحلي منابع نفتي كشف شود, كه در صورت عدم موافقت و بروز اختلاف راه اصولي جهت تحديد حدود ميان دو يا چند نفر مراجعه به داوري يا دادگستري بين المللي جهت حل اختلافات خواهد بود, كه در اين رابطه با استناد به قوانين بين المللي (كنوانسيون 1982 حقوق درياها) و اصول كلي حقوق بين المللي حل اختلافات خواهد بود. در صورتيكه تحديد حدود ميان دولتها صورت گرفت باشد چگونه استخراج در محدود اعمال صلاحيت ملي به اين صورت خواهد بود كه با استخراج مستقيماً توسط دولت ساحلي صورت خواهد گرفت و يا اگر چنين كشوري فاقد تكنولوژي لازم باشد توسط شركتهاي خارجي صورت خواهد گرفت, كه در مورد اخير قراردادهاي بخصوصي با ماهيت هاي حقوقي متفاوت جهت بررسي وجود خواهد داشت و پس از محدوده صلاحيت ملي (در منطقه بين المللي باشد) مقررات سازمان ملل قابليت اعمال خواهد يافت اما طبق آورده هاي انجام شده 88% از نفت موجود در درياها در محدود اعمال صلاحيت ملي است كه در اينجا مورد بررسي قرار مي گيرد. اين محدوه كه تا حداكثر 200 مايل دريايي پس از خط مبدا مي باشد در مواردي كه اقدام به ترسيم خط مبدا به دلائلي ممكن نيست مستمسك كه بروز اختلافات در تحديد حدد مناطق دريايي ميان دو يا چند دولت مجاور و يا روبرو خواهد گرفت كه در اين زمينه به مواردي چند اشاره مي نمائيم: 1 _ اگر وسعت دريائي ميان دو كشور كمتر از عمق پيش بيني شده در كنوانسيون 1982 باشد بعبارت ديگر فاصله بين دو كشور روبرو دريائي با عرض كمتر از 400 مايل قرار گرفته باشد مانند خليج فارس. 2 _ وجود خورها, صخره ها و يا جزائري در نزديكي ساحل: كه كنوانسيون تحت عنوان وضعيت خاص جغرافيايي از آن نام برده است و بعضي از آنها در ترسيم خط مبدا موثرند مانند جزائر ايراني تنب بزرگ و تنب كوچك در محدوده آبهاي داخلي ايران. 3 _ وجود منابع مستقر در زير كف دريا در حد فاصل بين كشور روبرو يا همجوار مانند هلند _ دانمارك و آلمان در مجاورت دريا شمال كه داراي منابع نفتي است در سه مورد بطور جداگاه بررسي اجمالي ضروري بنظر مي رسد: 1 _ اگر وسعت مناطق دريايي ميان دو كشور كمتر از عمق پيش بيني شده در كنوانسيون 1982 باشد ( بررسي اجمالي وضعيت خليج فارس) در منطقه خليج فارس بين ايران و اكثر شيخ نشينها كف و زير كف خليج فارس با موافقت نامه هاي في ما بين تحت عنوان محدود قلمرو ملي تحديد حدود شده است, مواردي كه هنوز رفع اختلاف نشده است تحديد بين ايران و عراق است كه معضل واقعي ادعاهاي واهي رژيم بر اروند رود است و ديگر ادعاهاي رژيم فوق الذكر خور عبد اله است كه مانع تحديد حدود بين عراق و كويت مي باشد. توافقنامه هاي دو جانبه بين عربي سعودي و بحرين در 22 فوريه 1958 و بين ايران و عربستان 20 اكتبر 1968 (سواحل اين دو دولت به فاصله 120 مايل در مقابل هم قرار دارند) جهت تحديد حدود منصفانه منعقد گرديده است فاصله 135 تا 90 مايل عرض جزاير خارك, العربيان و فارسيان تحديد حدود پيچيده است و عوامل جغرافيايي كاملاً در نظر گرفته نشده است اما تحديد حدود بصورت منصفانه صورت گرفته است. چنانچه در مجاورت ساحل جزائري وجود داشته باشد يكي از راه حلهاي تحديد حدود تعيين خط مبدا از خطوط مستقيمي است كه دورترين نقاط بيروني اين جزائر از ساحل را به هم مربوط مي سازد , در مورد تحديد حدود فلات ايران و بحرين اين رويه مورد قبول طرفين قرار گرفت (در سال 1350) به اين صورت كه از خطوط منصفي استفاده شده است كه تمامي نقاط آن با پست ترين خط جزري جزائر ايراني نخيلو و جبرين و جزيره بحرين محرق متساوي الفاصله اند. برعكس در تحديد حدود فلات ايران و قطر رويه كاملاً متفاوتي اتخاذ شده و جزائر كيش , لاوان و هندورابي كه در نزديكي سواحل ايران واقع شده اند كاملاً ناديده گرفته شده اند ( موافقتنامه 1348 بين دو كشور از خط منصفي استفاده كرده است كه بر مبناي ساحل ترسيم شده است) . 2 _ وجود خورها, صخره ها و يا جزائر در نزديكي ساحل تا اواخر قرن نوزدهم , جزائر تنب كوچك و تنب بزرگ و ابوموسي تحت اداره شيوخ بندر لنگه بود و فرماندار آن از طرف دولت مركزي ايران انتخاب مي گرديد شيوخ بندر لنگه و مناطق تحت كنترل آنان از روزگاران گذشته خراج گذاران دولت مركزي ايران بوده اند. پس از پايان جنگ تحميلي بين الملل اول و تاسيس جامعه ملل دولت ايران در سال 1923 ادعاي حق حاكميت خود را طي يادداشتي ضمن اعتراض به حضور انگليس در خليج فارس به اطلاع سفارت بريتانيا در تهران رسانيده و صراحتاً حاكميت قانوني خود را بر سه جزيره متذكر گرديد, كه دو سال بعد, يعني در سال 1925 ميلادي مجدداً ايران بر آن سرزمين تسلط يافت. بار ديگر در سال 1934 ميلادي ايران با تاسيس يك كادر گمركي در جزائر مورد بحث حاكميت خود را به اثبات رسانيد , كه از طرف شيخ نشين كوچك شارجه اعتراض بعمل نيامد. بعد از ادعاي اوليه ايران فضل تازه اي از سال 1960 بر اثر نظام جديد سياسي در خليج فارس باز شد , از سال 1960 به بعد اختلافات و كشمكش هاي سياسي بين ايران و دولت جهوري جديد التاسيس عراق , رژيم ناصر در مصر و سرهنگ قذافي در ليبي و سپس حكومت يمن به وقوع پيوست ادعا كردند كه عمل رژيم ايران متجاوزانه بوده است چرا كه ايران مصراً بر حقوق حقه خود پافشار نمود و از سال 1963 تا 1968 ادعاي حق حاكميت خود بر سه جزيره را اعلام كرد و خواستار ترك اين سه جزيره توسط عوامل بريتانيا و اعلام استقرار مجدد خود در جزائر گرديد و با اعلام به سازمان ملل متحد آمادگي خود را بر استقرار مجدد در جزائر علني ساخت. مذاكرات بين ايران و بريتانيا از سال 1968 به مدت سه سال بطور انجاميد تا اينكه طي نامه 18 نوامبر 1971 شيخ خارجه خالدبن محمد به وزارت امور خارجه بريتانيا اعلام نمو كه ايران جزيره ابوموسي را باز پس بگيرد دولت ايران نيز طي نامه شماره 21282/ م تاريخ 25 نوامبر 1971 ميلادي به وزارت امور خارجه بريتانيا توافق بين شارجه و بريتانيا مبني بر استقرار (تصرف) در جزيره ابوموسي توسط ايران را اعلام و بالاخره دولت بريتانيا طي نامه 26 نوامبر 1971 بيانيه خود را مبني بر قبول رضايت شيخ شارجه و تصميم ايران براي بازپس گرفتن جزيره ابوموسي را به اطلاع شيخ شارجه رسانيد و در نتيجه مذاكرات و تبادل نامه ها بين دولتين ايران _ بريتانيا و نيز شيخ شارجه قرارداد مشهور 29 نوامبر 1971 بين ايران و شارجه منعقد گرديد. سرانجام بريتانيا به اعاده وضع حقوقي پيشين رضايت داد و در 30 نوامبر 1971 يعني 24 ساعت قبل از انقضاي تحت الحمايگي بر شيخ نشينها نيروهاي ايران مجدد در جزيره ابوموسي مستقر شدند. استقرار نيروهاي ايراني در جزائر تنب بزرگ و تنب كوچك در نهم آذرماه 1350 (30 نوامبر 1971) انجام شد, در واقع در فاصله 7 ماه نماينده وزارت امورخارجه بريتانيا ويليام لويسي توانست تفاهيمي بين ايران و شارجه در مورد جزيره ابوموسي در چارچوب يك طرح پيشنهادي بوجود آورد بطوريكه طرح پيشنهادي وزارت امور خارجه انگلستان طي مكاتبات مورد قبول حاكم شارجه واقع شد و براين اساس ورود نيروهاي ايران و بعبارت صحيح تر استمرار حق حاكميت ايران در اين جزيره ادامه يافت. روز 12 آذرماه 1350 (3 دسامبر 1971) 4 روز پس از استقرار مجدد نيروهاي ايران در جزيره ابوموسي كشورهاي عراق _ ليبي _ الجزائر و يمن جنوبي تقاضاي فوري تشكيل شوراي امنيت براي رسيدگي به وضع خليج فارس و اقدام ايران را كردند , حال آنكه فقط عراق به منطقه خليج فارس تعلق دارد و 3 كشور ديگر به منطقه ديگري تعلق دارند و در نتيجه دخالت آنان در اين مسئله بيجا بوده است. پس از تشكيل شوراي امنيت , نماينده انگليس در مورد جزيره ابوموسي گفت: كه با فعاليتهاي كه ويليام لويسي انجام داده است توافقي بين ايران و امير شارجه بعمل آمده كه براساس آن نيروهاي ايران در جزيره مستقرند و اضافه كرد كه در مورد نفت جزيره ابوموسي توافق گرديده كه در صورت پيدا شدن نفت عايدات آن بين دو كشور تقسيم شود, او اضافه كرد كه جزائر تنب كوچك و بزرگ در نزديكي ساحل ايران قرار دارند و همواه مالكيت آن دو جزيره از سوي ايران مطرح بوده و مذاكرات بين ايران انگلستان ادامه داشته است وي افزوده كه تعهدات انگلستان در خليج فارس پايان يافته است. با وجه به استناد و سوابق تاريخي شوراي امنيت قادر به انكار مالكيت ايران نگرديد بايد اضافه نمائيم كه در آرشيو دولت هند, مدارك بسيار قاطعي وجود دارد كه به موجب آن بريتانيا اعتراف نمود كه سه جزيره متعلق به ايران بوده و تصرف آنها موقتي است. مباني حقوقي حاكميت ايران بر سه جزيره با توجه به عناص متشكله كشور كه عبارتند از جمعيت , سرزمين و دولت كه حاكميت نيز بر آنها افزوده مي شود در انطباق وضعيت امارات متحده قبل از استقرار مجدد ايران در جزائر (1971) ملاحظه مي نمائيم كه امارات فاقد دولت و حاكميت بوده و حكومتي نداشته است كه حاكميت را به اجرا گذارد , ضمن اينكه جمعيت امارات در جزائر حضور نداشته است كه پس از تكميل عناصر چهارگانه تشكيل دهنده كشور بتواند بر هر يك از سه جزيره ادعايي داشته باشد. لذا حتي از نظر شخصيت حقوقي داخلي , دولت هم تشكل نداشته است و با توجه به فقد عناصر لازم , شخصيت حقوقي بين المللي هم شكل نگرفته است تا بتواند در جامعه بين المللي برخوردار از حق و تكليف گردد. حاكميت علاوه بر اينكه يكي از عناصر چهارگانه ضروري تشكيل كشور است براي هر دولتي يك حق است تا بتواند صلاحيت هاي خود را اعمال نمايد البته در چارچوب مرزهاي مشخص , و شرايط جانبي آن كه عدم وابستگي به هيچ قدرت داخلي يا خارجي است (استقلال) كه امارات تا قبل از 30 نوامبر 1971 فاقد آن بوده است. با استناد به دلائل تاريخي توام با عناصر تشكيل دهنده كشور ايران در طي قرون متمادي نه تنها داراي شرايط مذكور بوده بلكه انسجام بين عناصر تشكيل دهنده را هم واحد بوده است و اعمال حاكميت و متعهد شدن در انجام تكاليف ناشي از مقررات بين المللي و عهدنامه را كه تجلي شخصيت حقوقي دولت است بطور پيوسته حائز بوده است. حاكميت سرزميني متكي بر اعمال صلاحيت قانوني است اين تركيب منطبق با مفهوم دولت است كه موجوديتش براي واقعيت دادن به اهداف اتباع اوست. حاكميت سرزميني شامل حقوق منع اجراي فعاليتهاي دولت ثالث است ( در اين مورد يادآور مي شويم كه ولت مظفر الدين شاه به اشغال بريتانيا اعتراضات پي در پي كرد و اين خود دال بر اثبات حاكميت دولت وقت ايران بوده اما شيوخ عرب هيچگونه اظهار نظري كردند) لذا ايران قبل از اشغال جزائر توسط بريتانيا , در جزائر حضور داشته است و حكام سواحل هرمز هم كه اداره كننده جزيره بوده اند توسط ايران تعيين مي شده است , بنابراين مسئله را نمي توان بعنوان اشغال تلقي كرد زيرا اشغال زماني كاربرد دارد كه سابقه قبلي اقامت و تصرف وجود نداشته باشد. ضمناً نظر به اينكه جزيره ابوموسي در فلات قاره دو كشور قرار دارد مطابق با عملكرد دولتها و رويه قضايي بين المللي يك محدود مركب امتزاجي به فاصله 12 مايل از خط مبدا جزيره توافق مي شود. اما در مورد جزائر تنب كوچك و تنب بزرگ استنباط حقوقي بدين شرح است كه: 1 _ تنب كوچك , اين جزيره در مدخل ورودي تنگه هرمز قرارداد و فاصله آن تا سواحل ايران 27 كيلومتر (58/14 مايل دريائي ) و طولي برابر با 35 كيلومتر است و فعلاً خالي از سكنه است. 2 _ تنب بزرگ اين جزيره در 12 كيلومتري شرق جزيره تنب كوچك واقع شده و فاصله آن تا سواحل ايران 24 كيلومتر (69/12 مايل دريائي) است و داراي سكنه مي باشد.با توجه به اينكه اگر فاصله بين جزائر و سرزمين اصلي از دو برابر عرض درياي سرزميني تجاوز نكند يا به عبارت ديگر فاصله بين جزيره و سرزمين اصلي پوشيده از آبهاي ساحلي جزيره و سرزمين اصلي باشد, دولت ساحلي مجاز خواهد بود كه با ترسيم خطوط مبدا مستقيمي خط پائين ترين جزر ساحل را به خط پائين ترين جزر ساحل متصل نمايد. چون فاصله تنب كوچك تا ساحل ايران كمتر از 24 مايل دريائي (58/14 مايل دريائي) مي باشد و فاصله تنب بزرگ تا ساحل ايران هم كمتر از 24 مايل دريايي (96/12 مايل دريايي) مي باشد لذا ترسيم خط مبدا محل اتصال نقاط پست ارين جزر ساحل هر يك از جزائر فوق الذكر و ساحل اصلي خواهد بود, كه در چنين شرايطي هر دو جزيره در پشت خط مبدا قرار مي گيرند, بنابراين در آبهاي داخلي دولت ساحلي قرار داشته و در محدوده اعمال حاكميت دولت ساحلي قرار دارند. در اين صورت ادعاي امارات بر اين دو جزيره هم بسيار واهي و بي اساس است و حاكميت ايران بر هر دو از نظر حقوقي مسجل است. 3 _ وجود منابع مستقر در زير كف دريا در حد فاصل دو كشور روبرو يا همجوار: مشكلان تعيين حدود فلات قاره بين دولتهاي ساحلي كه ربروي هم واقع هستند مربوط به وجود جزائر در خليج فارس مي باشد. نمايندگان ايران عربستان سعودي , و كويت در 1966 در كپنهاك گرد هم آمدند اما به نتيجه مثبتي دست نيافتند. بر عكس قراردادهاي دو جانبه بين عربي سعودي و بحرين در 22 فوريه 1958 و بين ايران و عربستان در 20 اكتبير 1968 ( سواحل اين دو دولت به فاصله 120 مايل در مقابل هم قرار دارند) فواصل 90 تا 135 مايل عرض , جزائر خارك , العربيان , فارسيان , تحديد حدود را كه مي بايستي بخوبي عملي گردد پيچيده ساختند. به محض اينكه با تحقيقات معدن يابي در سال 1960 منابع بسياري كشف شد, در بعضي موارد عوامل جغرافيايي در نظر گرفته نشد و تقسيم از طريق منصفانه صورت گرفت, برغم مشكلات جزائر تنب بزرگ و كوچك توافقهاي ايران و كويت در ژانويه 1968 و ابوظبي و قطر در 1969 در اين زمينه موفق به تحديد حدود گرديده است. پس از حل مشكل تحديد حدود, مسئله ديگري تحت عنوان حقوق مربوط به استخراج مطرح خواهد شد كه اولاً مربوط به قرارداد نفتي است و اينكه ماهيت حقوقي قرارداد ميان شركت توليدكننده و استخراج گر چگونه است بعبارت ديگر تعيين قانون حاكم بر قرارداد توليد كننده و استخراج به چه صورت است و اگر كشور توليد كننده خود مستقيماً در امر توليد مشاركت نكند, در صورت واگذاري حوزه هاي نفتي به شركتهاي خصوصي چه مقرراتي جهت اعطا مجوز , حقوق و تكاليف صاحب عنوان چنين مجوزي وديون قابل پرداخت حاكم خواهد بود؟ در مرحله بعدي آنچه بطور جانبي قابليت بررسي را دارد اساسنامه تاسيسات حفاري در دريا و ابعاد مختلف حقوقي آن و بخصوص اصليت متغير اين مشكلات از ديدگاه حقوقي و قوانين قابل اعمال بر آنها است. نهايتا چگونگي حل حقوقي اختلافات ناشي از مراحل مختلفه مربوط به استخراج نفت در درياها راه گشاي معضلات اساسي خواهد بود. بنابراين وجود نظامهاي مختلف حقوقي ذيمدخل در هر استخراج نفت در درياها (كنوانسيون _ صلاحيت ملي _ نظام حقوقي كشور توليد كننده و اعطا كننده مجوز اكتشافي استخراج , حقوق و تكاليف صاحب عنوان يا عملكرد خارجي و…) باعث چنان تعارضاتي مي گردد كه ناگزير بايد به جاي بررسي حقوقي , از بررسي مشكلات حقوقي حاصل از استخراج صحبت نمائيم . عمليات معدني زير كف درياها (محدوده اعمال صلاحيت ملي ) معمولا اين عمليات براساس قوانين معادن دولت ساحلي صورت مي گيردديا بعبارت ديگر دولت ها قوانين معادن خود را به استخراج معادن در دريا بسط مي دهند لذا در هر كشوري قانون خاصي حاكم است. اين عمليات در دريا انجام مي شوند كه محيطي كاملا متفاوت با محيط خشكي (سرزمين ) است چون در خشكي قوانين ملي حكم فرماست , حال آنكه در دريا قوانين بين المللي كه طي قرون متمادي شكل گرفته و برخوردار از آزادي بنيانگذاري شده بر مبناي سنتهاي اصيل , استحكام و حاكميت يافته است. نظام قانوني عمليات معادن در دريا از هر دو حقوق مذكور متشكل گرديده است: _ نشات گرفته از حقوق معادن دولت ساحلي است كه اساساً صلاحيت ملي خود را جهت استخراج معادن موجود در زير كف درياي امتداد سواحلش اعمال مي نمايد. _ تحت تاثير حقوق بين الملل درياها است كه تنظيم كننده روابط بين دولتهاي است كه داراي حق استفاده از آبهاي واقع در عرض بنادري هستند كه در دست بررسي و استخراج مي باشد. آنچه كه تاكنون بخوبي جنبه عملي پيدا كرده است تجسس و استخراج منابع طبيعي فلات قاره توسط دولت ساحلي است ديوان بين المللي دادگستري در راي 20 فوريه 1969 در مورد تعيين حدود فلات هاي قاره آلمان , هلند و دانكارك چنين متذكر شده است : ديوان اعلام مي كند كه هر دولت اصولاً داراي حقوق حاكمه بر مناطقي از دريا مي باشد كه تشكيل شده از امتداد طبيعي سرزمين آن دولت در زير دريا است. به تعبير مهمتري مي توان مناطق زير دريائي مربوط را بعنوان بخشي از سرزمين دولت ذيصلاح به حساب آورد. استخراج نفت در محدود OFF – SHORE در امتداد خشكي بعلت چهار برابر شدن قيمت نفت توسط اوپك در سال 1973 و مالياتهاي وضع شده برنفت توليد و حمل و نقل اكثريت فلاتهاي قاره , عامل اكتشاف و استخراجهاي نفتي قرار گرفته اند. مهمترين اين مناطق عبارتند از : خليج فارس _ عربستان سعودي _ ايران _ دوبي _ ابوظبي _ آمريكاي جنوبي (ترينيداد _ برزيل) شمال كانادا (پرودهوبي ) آفريقاي غربي (نيجريه, گابن , آنگولا , كنگو) خاور دور (اندونزي _ مالزي ) استراليا _ اروپاي غربي (درياي شمال _ آدرياتيك) و درياي شرقي (درياي خزر). با در نظر گرفتن پيشرفتهاي تكنيكي استخراج , چنين برآورد ميشود كه نفت در درياها 35 تا 40 درصد منابع نفت جهان را تشكيل دهد و توليدات جهاني از يك ميليارد تن مجاوز شود, كه همين امر مطرح ساختن حقوق حاكمه دولت ساحلي در مناطق مختله دريائي را باعث مي شود. دورنماي حقوقي حاكميت دولت: اصل حاكميت دولت ساحلي بر منابع طبيعي كه توسط سازمان ملل متحد بررسي گرديده است تفسيري بر شناسايي حق حاكميت بر معادن 200 مايل فلات قاره و در واقع ملي كردن آن مي باشد اجراي عمليات استخراج معادن از جمله حقوق محاكمه شناخته شده دولت ساحلي محسوب مي گردد فلات قاره شامل زير كف دريا, در تمامي وسعت امتداد سرزمين دولت ساحلي تا حواشي بيروني يا 200 مايلي است. ماده 77 كنوانسيون 1982 ميلادي بر دولت ساحلي حقوق حاكمه را به رسميت شناخته است زيرا در اين منطقه دولت ساحلي از حاكميت كامل برخوردار نيست لذا براساس اين ماده اين حق داراي علت غائي است و روشنگر اين است كه دولت ساحلي از لحاظ مسائل اقتصادي مشخص , اكتشاف و استخراج و حق انحصاري از حقوق كامل و آزادي لازم برخوردار است و اگرمايل به انجام اين امور نباشد هيچكس قادر به الزام آن دولت در انجام امور مذكور نخواهد بود. با مفهوم فلات قاره دولت ساحلي صلاحيت خود را جهت اعمال بر كف يا زير كف دريا اصولا با ديد انحصاري نمودن غنائم معادن پيگيري مي نمايد. در قرارداد 29 مارس 1979 ميلادي دولتين آمريكا و كانادا توافق كرده بودند كه ديوان بين المللي دادگستري اختلافات بين دولتين را در تعيين حدود مرزهاي دريائي در خليج مين حل خواهد كرد اين تحديد حدود به هر يك از دو كشور اجازه خواهد داد تا به صدور جواز تجسس نفتي در منطقه چندين هزار كيلومتر مربعي و در همان حال جهت حل مشكلات مربوط به اعمال حقوقي صيد و اختصاص 200 مايل به هر يك اقدام نمايند. حدود متوسط اكتشاف از طريق عمق يابي در كانادا دو برابر آن است كه در ايالات متحده وجود دارد بخصوص در گاز غني بنظر ميرسد: پس از سال 1979 ميلادي قسمتهاي اكتشاف شده تشكيل دهنده گاز به 70% بالغ مي شد توضيح اينكه در قضيه خليج مين , كادا در شبه جزيره گپ كد ) ( COD به مناسبت شكل جغرافيايي بخصوصي كه داراست از برجستگي خاصي برخوردار بود كه مصلحت نبود اين برجستگي را تا حصول نتايج دخالت دهد اين تقاضاي كانادا بود. همچنين كانادا خط المنصف از مبناي خط گپ كد را به مثابه اينكه گپ كد وجود نداشته باشد مورد توجه قرار مي داد. آمريكائيها به سهم خود ابراز مي كردند كه تمامي ايالت كانادائي اسكاتلند جديد بعنوان يك برجستگي خبط و مبهم نسبت به مسير عمومي سواحل قاره آمريكا است و اگر آنها تقاضاي عدم شناسايي دخالت آنرا نمي دادند, حداقل از اين موضوع حمايت مي كردند ك سواحلشان مي بايستي مانند يك ساحل فرعي بشمار آيد كه پيشروي كرده و ناگزير به ناديده گرفتن آن در مقابل پيشروي ساحل اصلي ايالات متحده مي باشد دادگاه دفعتاً ادعاي كانادا را كه از ناديده گرفتن ادعاي بي نظمي جغرافيايي دفاع مي كرد و ادعاي آمريكا را مبني بر ناديده گرفتن و دخالت دادن برجستگي و وجود سواحل بعلت وضعيت فرعي كه داشت , برغم يك واقعيت آشكار رد كرد. تصميم و راي دادگاه از حد معمول فراتر رفت و احتساب بعضي از خصوصيات جغرافيايي مانندخبط يا ابهام نسبت به علائم و خصوصيات منطقه (از يك ساحل ازقاره كامل) مسلط دانسته شد: بارها تاكيد شده است كه اثرات جغرافيايي مناسب قضاوت نيستند, مثبت يا منفي اينها, نتايج حوادث طبيعي مي باشند و بنابراين نمي توانند همانگونه كه هستند مورد تمسك قرار گيرند. بالاخره دادگاه به تجريد بعضي از اوضاع جغرافيايي خرد و كوچك بخصوص از تمام جزائر صخره اي غير قابل سكني را كه بعضاً واقع در اعماق دور در يك فاصله ثابت از خشكي قرار دارند تصميم گرفت, و قادر به تجريد جزيره سيل بدليل ابعاد و بخصوص موقعيت جغرافيائيش نگرديد. خصوصاً با اين وضع كه جزيره سالها است داراي سكنه است و بالاخره احتساب اين جزيره بصورت منصفه موافقت گرديد. مشكلان تحديد حدود فلات قاره بين دولتها مبين وضعيت پيچيده ايست كه راه حل آن در تعريف منعكس مي شود قبل از سومين كنفرانس , ديوان بين المللي دادگستري مفهوم فلات قاره را از طريق شرايط مصادف و مجاورت با راي 1969 در مورد فلات قاره درياي شمال محدود كرده بود. با احتساب موضعهاي پذيرفته شده توسط كنوانسيون در راي 1982 ديوان بين المللي دادگستري در اختلافات تونس و ليبي بر روي فلات قاره در خليج گابه بنفع برهان فاصله مفهوم امتداد طبيعي رو به اضمحلال گذاشت. در حقوق ملي قبل از هر چيز حق حاكميت با طبيعت اصل سرزميني عبارتي بارزتر از حقوق حاكمه مي باشدو. عمليات معدني دولت ساحلي مربوط به زير كف دريا مطرح كننده نظم حقوقي است كه صورت جديد و اهميتش از پيش جلب توجه نموده است. طبيعت و شرايط اعمال حقوق دولتهاي ساحلي: طبيعت حقوق دولتها ساحلي (ماده 2 كنوانسيون 1982 ) عبارت است از : _ حق حاكميت جهت اكتشافات فلات قاره و استخراج معادن طبيعي آن يا بعبارت ديگر حقوق حاكمه بر منطقه فلات قاره . _ حق انحصاري از اين جهت كه اگر دولت ساحلي دست به اكتشافات در فلات قاره نزند و يا منابع آنرا استخراج ننمايد, احدي حق ندارد به چنين اقداماتي دست بزند و نه ادعاي هيچگونه حقوقي بدون رضايت صريح دولت ساحلي , برفلات را داشته باشد. به اين صورت دولت قانوناً ذينفع و ملزم به وضع قوانين معادن خود, ميباشد كه مشخصه اي است از حاكميت آن دولت بر فلات قاره ضمن حفظ و رعايت قواعد كنوانسيون. بهمين دليل حقوق دولت بر فلات ساحلي در واقع حاكميت مطلق نيست , بلكه مرجحاً دولت ساحلي بطور ارادي حاكميت خود را محدود مي كند. اغلب دولتها كه كنوانسيون در مورد آنها كاربرد مانند بريتانيا _ هلند_ ايتاليا _ سوئد _ مالزي _ فرانسه قانون OFF – SHORE را وضع و ايجاد نموده اند. محدوده اعمال قوانين OFF – SHORE اين محدوده در مجموع شامل تمامي فلات قاره تعيين شده توسط كنوانسيون ژنو (1958) و منطقه انحصاري 200 مايل تحت نظام محدوده ها از طريق مذاكرات قطعيت يافت . اين وضع نيز در مورد نروژ كه فلات قاره كم عرضي دارد مصداق پيدا مي كند, كه در تاريخ 10 مارس 1965 قراردادي را با بريتانيا جهت پذيرش خط المنصف بدون احتساب عمق آبها و بدون عرض سواحل امتداد فلات تنظيم كرده است. اصول قوانين OFF – SHORE حقوق معادن آزادي وسيعي را توسط كنوانسيون در انتخاب اصول مقرر نموده است. دولتها, اغلب اصول حقوقي معادن زميني خود را , بر كف دريا و در انطباق با كيفيت بخصوص عمليات اعمال مي كنند مانند ايالات متحده آمريكا و فرانسه. طرح اعطا جوازهاي معادن, مداخله حكومتهاي ذيعلاقه به دريا, سواحل و معادن را پيش بيني كرده است و اين در مورد فرانسه مي باشد كه رويهمرفته مبادرت به بررسي بسيار دقيق امكانات تكنيكي و مالي متقاضيان و عواقب كارهاي معادن در مورد رعايت آزادي در درياها مي نمايد. ديگر دولتها آزادنگري و تمايلات كمتري را در مورده قاره (خشكي) تاكيد كرده اند, اينگونه است كه بعضي قوانين معادن مشاركت دولت در اكتشافات و استخراج گاز در كشور هلند 40% يا حق تقدم براي مقاطعه كاران عمومي بر روي منطقه تجسسي و پيش خريد بر توليد گاز مانند ايتاليا, مشاركت در توليد نفت خام و گز در نروژ به وسيله يك مجتمع نفتي دولت هنگام اكتشفاات در نظر گرفته شده و مي توان يك مشاركت رديف شده بين 20% تا 50% را در اين زمينه ذكر نمود. اغلب شركتهاي داوطلب به مقاطعه كاري جواز معادن SHORE –OFF ناگزير به به اشتراك پيشاپيش در تعهدات مالي و فعاليتهاي مساعد به صدور و شناسايي بر روي امكانات نفتي منطقه مي باشند اين وضع در ايران و ترينيداد بوده است. مقررات مالياتي اغلب اوقات بدليل بهاي بسيار عمليات چندان گرانتر از روي خشكي نمي باشد (3 تا 5 برابر بهاي كارهاي روي خشكي) اين چنين است كه ديون بر توليد و ماليات سطحي پائين تر مي باشند (آفريقاي جنوبي , مجوز 1966). مقررات توليدي استخراج مشابه مقررات توليدات حاصل از حفاري در خشكي مي باشد اين توليدات مانند توليدات ملي است با وجود اينكه توليدات استخراج در خشكي ملي است استخراج كنندگان از تسهيلات تعرفه اي مشابهي برخوردارند . با تكنولوژي فعلي تنها بر روي فلاتهاي قاره (تا عمق 200 مايل دريائي) مي توان حفاري را عملي ساخت اما مشكلي كه مقدم بر تمامي مسائل مربوط به قواعد استخراج اعماق درياها مطرح است , مقررات حقوق تاسيسات مي باشد مسائل تكنيكي با تمام پيچيدگي هايي كه دارند قلب موضوع را تشكيل نمي دهند چرا كه ترقيات در آينده اجازه استخراج نفت در اعماق درياها را خواهد داد مشكل احتمالي پايه گذاري روشن قانوني استخراج است. تاثير حقوق درياها بر روي تاسيسات و استخراج معادن نفتي فلات قاره مقررات تاسيسات و آرايشهاي گوناگون به كار گرفته شده تحت تاثير حقوق دريائي حمايت از سيل ناوبري دريائي حمايت از كابل و خطوط لوله نفت و گار در كف دريا , حفظ محيط زيست دريايي جهت دفع تهديدات آلودگيهاي مرزي قراردادي دو جانبه تنظيم كننده عمليات دولتهاي ذينفع است و توافقنامه هاي منطقه اي باعث وحدت دولتهاي حاكم اطراف دريا در مورد مذكور مي گردد اينگونه توافقها براي اولين بار در كپنهاك در سال 1967 توسط كشورهاي اسكانديناوي امضا شد و بوسيله توافقنامه بن در 9 ژوئن 1969 پيگيري گرديد اين امر باعث اتحاد تمام دولتها سواحل درياي شمال گرديد. دولت ساحلي طبق كنوانسيون 1958 ژنو (حقوق مشترك) داراي حقوق حاكمه بر تاسيسات و آرايش بكار گرفته شده جهت عمليات استخراجي مي باشد. 1 _ تاسيسات وسيله استحصال غنائم زير دريائي است و با اين عمل تابع قانون سرزميني دولت ساحلي است. 2 _ تاسيسات در محيط دريا تكامل پيدا مي كنند و به حقوق دريايي مرتبط مي شوند. قانونگذار معمولا قوانيني را كه در حال اعتبار و اجرا بر روي قاره (خشكي) مي باشند, و مربوط به حقوق مدني , حقوق جزا , صلاحيت ادگاههاي ملي مي باشد را به درياها نيز بسط مي دهد تجسس در فلات قاره و استخراج منابع طبيعي آن نبايد مانع دريانوردي , صيد و حفظ منابع زيستي در درياها , گردد و نبايد ايجاد مزاحمت براي تحقيقات اقيانوس شناسي اساسي ؛ يا ديگر تحقيقات علمي گردد. حل حقوقي اختلافات حاصله دعاوي مربوط به تعيين حدود مرزي جانبي مناطق دريائي بخصوص نسبت به فلات قاره بسيار وجود داشته كه بعضي از اين دعاوي باعث بي نظمي در روابط دولتها درگير اختلاف شده است با اين وجود ماده 4 كنوانسيون 1958 ژنو در مورد حقوق درياها, به جز در مورد يك مسئله بخصوص , هيچگونه نظام اجباري حل مسالمت آميز اختلافات را كه شامل تفسير و يا اعمال كنوانسيون 1958 به طور كلي و يا مشكلات تعيين حدود باشد بنيانگذاري نكرد . اين امر واقعيت دارد كه يك پروتكل (مقاوله نامه) امضا اختياري مربوط به حل اجباري اختلافات به اين كنوانسيون ها ضميمه شده بود. اين پروتكل مقرر داشته كه تمامي دعاوي شامل تفسير و يا اعمال هريك از كنوانسيون هاي 1958 توسط يك دولت دفعتاًعضو كنوانسيون و مربوط به پروتكل (ماده 1) باشد مي تواند بطور يكجانبه تابع ديوان بين المللي دادگستري باشد و در بعضي موارد قابل بازگشت به داوري ( ماده 97) باشد اين مورد عبارت از تشكيلات قضايي انتخابي است زيرا كه به اجرا گذاشتن آن مشروط به عضويت طرفهاي دعوي در پروتكل مي باشد. روي اين نكته كنوانسيون 1982 اساساً با قاعده بنيان شده در 1958 قسمت XV مواد 299 – 279 نتيجتاً پايه گذار يك نظام منعطف و پيچيده اما اجباري حل قضايي اختلافات حاصل از تفسير و يا اعمال مقررات كنوانسيون مي باشد. مطبق با اين نظام هر دولت مي تواند با عضويت در كنوانسيون در هر لحظه اعلام پذيرش يك يا چندين روش را به شرح زير بنمايد: 1 _ قضاوت اجباري دادگاه بين المللي حقوق درياها, ارگان قضايي دائمي كه از نهادهاي ضميمه كنوانسيون مي باشد. 2 _ قضوات اجباري ديوان بين المللي دادگستري. 3 _ آيين دادرسي داوري اجباري پيش بيني شده به پيوست XV ضميمه كنوانسيون 4 _ براي بعضي از انواع دعاوي تكنيكي (سيل , تجسس علمي دريايي , حمايت و حفاظت محيط دريا , دريانوردي) آيين دادرسي اختصاصي به پيوست VIII تنظيم شده است. در حود ماده 387 هر دولت كه عضو كنوانسيون باشد مي تواند اعلام كند كه بطور تناوبي يا تجميعي دادرسي اجباري دادگاه بين المللي حقوق دريا, ارگان قضايي جديد ثابت , ارگان ديوان بين المللي دادگستري يا آيين دادرسي اجباري پيش بيني شده در ضميمه VIII كنوانسيون را درخواست مي نمايد. دعاوي مربوط به تعيين حدود دريائي مي تواند از دادرسي قضائي اجباري تاسيس شده در بخش XV كنوانسيون 1982 توسط اعلاميه يكجانبه مستثني باشند. تنها راه حل اختلاف كه باقي مي ماند سازش اجباري پيش بيني شده وسط بخش دوم ضميمه v كنوانسيون مي باشد. قواع و آيين دادرسي قابل اعمال : قاعده حقوقي اعلاميه انتخاب بسيار آزادانه است تنها شكل نوشته براي مجمع سازمان ملل متحد كه امانت دار تمامي اسناد است قادر , به تضمين اخطار به تمامي دولتهاي طرف قضيه مي باشد و در اجراي برهانهاي ضمني مشخص نمي باشد, به عنوان مثال: _ دادگاه بين المللي حقوق درياها, براي اختلافات مربوط به صيد دولتهاي الف و ب و موضوع دعوي محدود به منطقه اقتصادي انحصاري مستقر است. _ حكمت براي اختلافات مربوط به صيد خرچنگ و غيره… ميباشد. انديشه اصلي قرارداد الزام تمامي دولتها به پذيرش و تجلي قبلي روش راه حل برگزيده شده مي باشد. معذلك اين آزادي كنوانسيون متحمل دو محدوديت در مورد قواعد و آيين دادرسي و موضوع اساسي ترافعي مي باشد. در اساس اين قرارداد بر تمامي نقض اجباري اعلاميه انتخاب مندرجه در ماده 287 صحه مي گذارد سكوت هميشه علامت پذيرش حكميت به پيوست VII ضميمه در انتهاي پاراگراف 3 و 5 ماده 287 است اين راه حل به آساني قابل توضيح مي باشد. روش داوري عرضه كننده دو قسمت عمده است : خاصيت اجباري راي (راي حكميت) و اختيارات وسيع پيشنهاد شده به طرفهاي مشاركت فعال در قواعد و آيين دادرسي قضايي پايه گذار جنبه فرعي نظريه عمومي اقامه دعوي حل اختلافات براساس حقوق مي باشد. در چارچوب گشايش اقامه دعوي است كخ صلاحيت مشخص شده اقتداري را كه توسط كنوانسيون به آن تخصيص يافته اجرا مي كند. آنچه متوالياً بررسي خواهيم نمود عملكرد آيين دادرسي بطور اعم و خصوصيات اختلافات آيين دادرسي بنحو اخص است به نظر نمي رسد كه سازمان دادرسي قضايي در كنوانسيون بدهتهاي احتمالي را آشكار كرده باشد. براي اينكه آيين دادرسي مورد بحث بين المللي تنها به قواعد اصولي وابسته است و براي اينكه تحولاتي داشته باشد , در اكثر حالات سخت ترين تدوين ها , را به منظور ايجاد دادرسي مربوط به شرايط طرح دعوي آيين دادرسي هاي مقدماتي و مشاركت خبرگان نسبت به مشاجرت ايجاد مي كند. حق رجوع به يك آيين دادرسي حل و فصل منجر به تصميمات اجباري اين چنين كه در قسمت XV كنوانسيون در مورد حقوق درياها مذكور است , تابع دو شرط اساسي است : عدم اجبار به مراجعت به آيين دادرسي قضايي ثانوي و تقليل مراجعتهاي داخلي با رجوع به آيين دادرسي قضايي قسمت XY كنوانسيون كه ارائه كننده راه حل ممكن است قابل انطباق نيست مگر در صورت فقدان آيين دادرسي قضايي و از اطرف ديگر راه حل مذاكراتي. عدم الزامات منتج از موافقهاي كلي منطقه اي يا دو جانبه , در ارائه ماده 282 بر قرار كننده اولين شرط اساسي استناد به آيين دادرسي قضايي قسمت XY مي باشد. كنوانسيون براي آيين دادرسي بخصوصي كه منجر به تصميمات الزامي بر تشكيلات خصوصي خود در حل اختلافات مي شود برتري قائل شده است هدف از داوري بين المللي , حل اختلافات براساس اراده دولتين يا دولتهاي طرف اختلاف خواهد بود. در موضوع تنظيم داوري رضايت دولت مي تواند به سه شكل متجلي گردد: بصورت قرار (قرار حكميت) بصورت شرايط حكميت و بصورت قرارداد دائمي داوري. راي داوري تصميمي قضايي است كه اختلاف را در حقوق بطور قطعي حل مي نمايد. راي قطعي , تصميمي است كه مستعد استيناف نمي باشد هر چند كه پيشنهاداتي جهت برقراري يك روش اصلاح آيين , در مقابل دادگاه بين المللي حقوق درياها باشد. اگر طرفين قبلا توافق كرده باشند دفعتاً نوعي تعديل , در اين مورد كه ماده 11 كنوانسيون آيين دادرسي را از استيناف مستثني نكند بنظر ميرسد متن ماده 282 بطور قطع تمامي آزادي هاي را كه جهت مشخص كردن قواعد و آيين دادرسي و محاكم به انتخاب طرفين طرفين بدون حق پيش خريد به آنها داده مي شود, براي تشكيلات قسمت XV مشخص نموده است. از طرف ديگر اين كمبود در كنوانسيون در مورد اين مشكل بوسيله كيفيت قطعي تصميمات قضايي كلي , منطقه اي يا دو جانبه برطرف شده است هيچ آيين دادرسي استينافي يا اصلاحي در مقابل دادگاه بين المللي حقوق درياها يا دادگاه داوري عهدنامه پيش بيني نشده است موضوع مورد اختلاف ناگزير بايد تفسير و يا به اعمال كنوانسيون ارجاع داده شود در عملكرد دادگاه بين المللي حقوق درياها مسير آيين دادرسي از حاكميت طرفهاي درگير جدا است آزادي طرفها در مورد تعيين قواعد آيين دادرسي حل اختلافات مشعر بر اين است كه دولتهايي طرف اختلاف هستند كه كنوانسيون مستقيماً حق تقاضاي رسيدگي دادگاه را به وسيله عرض حال يك جانبه اعمال مي كند محاكم حل اختلافات طبق روال عادي كه دارند مستقلاً در رابطه با قواعد كلي صلاحيت هيچ چيز دولتهاي طرف درگيري را از استناد عهدنامه موخر بر بروز اختلاف و پذيرش صلاحيت قضايي دادگاه بين المللي حقوق درياها منع نداشته است حق رجوع به دادگاه سازنده موضوع تبليغاتي است بطوريكه ضوابط اين محكمه حق مراجعه به آن را به تمامي دولتهاي درگير اعلام مي دارد. دولتهاي درگيرد, به محض اينكه آيين دادرسي را منعقد كرده و متعهد شدند, هيچگونه قدرت اجرايي بر مسير عمليات را كه مربوط به دادگاه مي باشد ندارند دادگاه حاكم آيين دادرسي است , سازمان مشاجره و حسن اخلاق و رفتار اداري , برهانها و در خاتمه تصميمات را صادر مي نمايد. طرفهاي درگير الزام دارند كه قواعد حكم را توسط حوزه قضايي متعاقب دستورات در مشاركت مراحل مختلف آيين دادرسي بپذيرند. اگر اختلافات موجود بين دولتهاي درگيري باشد كه, هر دو همان روش را تنظيم نموده اند مورد اخير در اجراي تمامي آيين هاي دادرسي ديگر قابل اعمال مي باشد , اگر چه دولتهاي در حال عوي روش تنظيم حل اختلافات متفاوتي را برگزيده باشند و يا چند دولت از بين آنها اعلام كردن آنرا فراموش كرده, چنين تصور نموده باشند كه آنها, آيين دادرسي داوري اجباري را پذيرفته اند (ماده287). همين استنباط در مساعدت آيين دادرسي داوري بپيوست VII ضميمه است كه تضمين كننده خاصيت اجباري تشكيلات قضايي بوجود آمده توسط قسمت XV كنوانسيون مي باشد. اين تشكيلات دفعتاً به تمامي اختلافات نسبت به تفسير و اعمال كنوانسيون بسط نمي يابد. ماده 297 آنرا از بعضي طبقات فروض استثنا كرده در صورتي كه ماده 298 پايه گذار صورتي از انواع دعاوي است , كه مي توانند به اعلاميه يكجانبه اي منجر شده باشند اين صورت مخصوصاً شامل موارد زير است: اختلافات مربوط به تفسير و اعمال مواد 15 تا 74 و 83 در مورد تعيين حدود مناطق دريائي يا اختلافاتي كه در مورد خليج كوچك و لنگرگاه يا عنوانهاي تاريخي باشد , تا دولتي كه اعلاميه را ارائه نموده است بپذيرد, كه وقتي چنين اختلافي پس از ورود به اعتبار قانوني كنوانسيون روي مي دهد اگر طرفها در يك مهلت معقول به هيچ توافقي نائل نگرديدند بنا به درخواست يكي از آنها مطابق با آيين دادرسي پيش بيني شده توسط بخش 2 پيوست V ضميمه و بمحض شنيده شدن كه نمي تواند تابع اين آيين دادرسي باشد آن را به سازش (اجباري) بگذارند. منابع: عضو هيات علمي دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه شيراز. 1 – هر مايل دريائي 1852 متر مي باشد. 1 _ اسناد مجله سياست خارجي , زمستان 1371 اداره اسناد و آرشيو صفحه 178 پاراگراف سوم. 2 _ اسناد سياست خارجي 1971 (فوق الذكر ) صفحه 180 پاراگراف 2 . 1 _ اسناد سياست خارجي زمستان 1371 , از عباسعلي عبداللهي صفحه 181 . پاراگراف 4 , اداره اسناد و آشيو. 1 _ امروزه در حوزه نفتي معروف به مبارك در درياي سرزميني جزيره ابوموسي در فاصله 9 مايلي از جزيره توسط نفت به نفع ايران و امارات استخراج مي شود. 2 _ اسناد سياست خارجي 1971 (فوق الذكر) صفحه 185 پاراگراف 2 . 1 _ در 30 ژوئن 1977 ديوان داوري بين المللي در مورد قضيه فلات قاره بين بريتانيا و فرانسه با يك محدوده 12 مايلي كه يك نوع منطقه خاص جزيره كه در آن حقوق شناخته شده به درياي سرزميني و منطقه صيد و فلات قاره جمعاً همان 12 مايل محدود مركب امنزاجي است داوري نمود. 1 – R .G.D.I.P 1966 P. 488. P 148.P 819. 1969 . P 806. 1 – Rousseau (CH): D.I.P. PDLLOZ. 1987. P 234 C.I.J. 1 – Resol, No 1803 (XVIII) du 14 Dec 1962 No 3016 (XVIII) Du 18 Dec , 1972. 1 – Revue Francaise DclEnergie 1981.P.304. 1 _ منظور از تاسيسات وسائل و ابزار اكتشاف و استخراج نفت در اعماق درياها مي باشد. 1 – Tribunal International du Droit de la mcr. 2_ تشكيلات پيش بيني شده در قسمت XV به دعاوي مربوط به فعاليتهاي منطقه بين المللي اعماق درياها بسط داده نمي شود اين دعاوي انقياد به آيين نامه هاي اجباري بخصوص بنيانگذار شده در بخش 5 بپيوست قسمت كنوانسيون (ماده 191 تا 186 ) مي باشد. 1 – CF . DUPUY (R.J) :OP . CTT. P . 1152.

(دكتر عباس تديني )

آئین حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی

 

اشاره پروفسور آندره مگي وكيل دعاوي, استاد حقوق تجارت بين الملل و مدير مركز حقوق و رويه تجارت بين المللي در دانشگاه ليذر انگلستان و از صاحبنظران در ماسئل حقوق يسازمان تجارت جهاني است. وي اين مقاله را براي ارائه در سمينار جنبه هاي حقوق سازمان تجارت جهاني كه به همت دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري در اسفند ماه 1375 در تهران برگزار شد, تهيه كرده است. پروفسور مگي نتوانست شخصاً در اين سمينار حضور يابد اما نظر به اهميت موضوع, دبيرخانه سمينار از جناب آقاي دكتر محسن محبي دعوت كرد كه ارائه مطلب را به عهده گيرند كه ايشان هم عليرغم ضيق وقت اين دعوت را اجابت نمودند. افزون بر اين , آقاي دكتر محبي ميز گيرد پاياني سمينار را نيز اداره كردند كه جا دارد از همكاري ايشان در هر دوزمينه سپاسگذاري شود. ترجمه مقاله پروفسور مگي را به قلم استوار و مقدمه مستوفي و حواشي ايشان ملاحظه مي فرماييد.

سردبير

مقدمه مترجم

همت بلند مسئولين محترم دانشكده علوم قضائي براي تشكيل سميناري معتبر در مورد جنبه هاي حقوقي سازمان تجارت جهاني ستودني است. اين سمينار در تاريخهاي پنجم و ششم اسفند 1375 برگزار شد و سخنرانان آن همه از فحول علماي حقوق داخلي و خارجي و شخصيتهاي كشوري و دست اندكاران تجارت بين المللي شكور بودند. پروفسور آندره _ مگي در شمار سخنرانان سمينمار بود كه قرار بود در مورد نظام حل وفصل اخلافات در سامزان تجارت جهاني سخناني ايراد كند اما به لحاظ مشكلاتي نتوانستند حضور يابند. در آن فرصت ضيق و دو سه روزه, شايد ساده تريسن ككار اين بود كه مقاله ايشان كه به دبيرخانه سمينار و اصل شده بود, ترجمه مي شد و كسي آن را وقت مي كرد. اما دبيرخانه سمينار اين روش را مناسب نمي دانست و اصرار داشت كه ضمن استفاده و ارائه مقاله پروفسور مگي كه بجاي خود عالمانه و مفيد بود, كسي كه عهده دادر آن مي شود خود نيز مبحث حل و فصل اختلافات را تمام و كمال در سمينار ارائه نمايد و سئوالات و ابهامات را پاسخ گويد . قرعه انجام اين مهم به عهده اينجانب افتاد و چاره اي جز اجابت دعوت همراه با حسن نظر و اعتماد دبيرخانه نبود, هر چند كار آن دعوت و ارجاع از ناحيه سروران چنان بالا گرفت كه ادار ميز گرد پاياني سمينار هم به عهده نگارنده نهاده شد.

حاش لله كه من از تير بلا برگردم گربدانم كه از آن دست و كمان مي آيد.

باري, ضمن الله ارائه و بحث مقاله پروفسور مگي, مطالب اضافي و بيشتري نيز ضمن سخنراني در جول مسئله حل اختلافات در سازمان تجارت جهاني عرضه شد كه درواقع شرح و ايضاح بيشتر همان مقوله است كه حسب مقال گفته آمده است. منتخبي از آن مطالب اضافي و شروح را بطور جداگانه گرد آوردم و اينك ملاحظه مي فرمائيد.

الف _ اصول پايه گات

1_ موافقتنامه عمومي تعرفه و تجارت محصول كنفرانس بر تن وودز است كه علاوه بر اين سند مهم, دو سند ديگر يعني موافقتنامه تشكيل صندوق بين الملي پول موسوم به I.M.F. (international Monetory Fund) و نيز سازمان تجارت بين المللي موسوم به I.T.O (international Trade organization) نيز در آن كنفرانس تصويب شد. البته سازمان تجارت بين المللي هيچگاه تشكيل نشد اما صندوق تاسيس گرديد و همچنان فعال است. كنفرانس بر تن و دز پس از جنگ جهاني دوم تشكيل گرديد و هدف ان سرو سامان دادن به اقتصاد جهاني پس از جنگ بود. موافقتنامه عمومي تعرفه و تجارت موسوم به گات (General Agreement on Tariff and trade مي باشد كه به سال 1947 تنظيم گرديده و موضوع و هدف اصلي آن ايجاد تسهيلات و امتيازاتي است براي كاهش و حذف تعرفه هاي گوناگون تجاري بين كشورهاي عضو به منظور تامين تجارت آزاد. در ابتدا موافقتنامه گات فقط ناظر به تجارت كالات بود اما در مذاكرات در دوراوروگوئه (1994) تجارت خدمات نيز به آن افزوده شد و كشورهاي عضو متعهد شدند هم در زمينه كالا وهم خدمات تعرفه هاي گمركي خود را كاهش دهند يا حذف كنند يا ترتيبات ترجيحي برقرار نمايند.

2_ موافقتنامه گات بر چهار اصل بنياني مبتني است:

الف _ اصل كامله الوداد و عدم تبعيض

ب_ كاهش تعرفه هاي گمركي

ج _ ممنوع بودن محدوديت كمي كالا

د_ حل اختلاف از طريق مشاوره و تبادل نظر

3_ هدف از اصل كامله الوداد كه در ماده 1 موافقتنامه گات آمده آن است كه همه كشورهاي عضو در سطح مساوي قرار داشته باشند و تبعيضي از حيث تعرفه هاي تجارت كالا و خدمات بين آنها وجود نداشته باشد. به عبارت ديگر هر دو كشوري كه در مورد كالا يا خدمات خاصي ترتيبات گمركي يال تعرفه خاصي با يكديگر برقرار نمايند, نسبت به ساير كشورهاي عضو گات نيز تسري مي يابد و مي توانند از آن بهره مند شوند. با اينهمه موافقتنامه گات اجراي اصل كامله الوداد را در بعضي زمينه هاي خاصي مستثني كرده است مانند اتحاديه هاي گمركي , مناطق آزاد تجاري, ترتيبات دو جانبه مرزي و بالاخره امتيازات خاصي كه قبلاً بين دو كشور وجود داشته, مشروط بر اينكه پس از الحاق آنها به گات بيشتر نشود و در همان حد سابق باقي بماند. باري, اصل كامله الوداد بنيان اصلي و محور موافقتنامه گات است و حكمت ان تايمن خصلت چند جانبه بودن گات و جلوگيري از دو جانبه شدن آن است. در كنار اين اصل مهم, اصل عدم تبعيض نيز مطرح است كه در واقع كامل كننده و ضمانت كننده اجراي اصل كامله الوداد است. به موجب اصل عدم تبعيض كشورهاي عضو مكلفند در مورد كالا يا موضوع خاضي كه مشمول گات است در روابط خود با يكديگر كمتر از استاندارد رفتار ملي خود يعني كمتر از آنچه كه در سطح داخلي و در موارد مشابه اجرا مي كنند, عمل نكنند اصل عدم تبعيض همواره مورد انتقاد كشورهاي در حال توسعه بوده است زيرا ضابطع رفتار ملي در اين كشورها مستقيماً و شديداً وابسته به توان و محدوديت هاي اقتصاد ملي آنها است و تاب مقاومت در برابر رقابت هاي شديد بين المللي را ندارند, در واقع امتيازات و ترتيبات ترجيحي و اقامات حفاظتي كه در گات براي كشورهاي در حال توسعه در نظر گرفته شده, براي مراعات همين نكته است كه اين كشورها كحه حجم زيادي از تجارت جهاني را تشكيل مي دهند, به عضويت در گات رغبت و اعتماد پيدا كنند.

4_ اصل دوم يعني كاهش تعرفه هاي گمركي در فصل اول و سوم موافقتنامه گات 1947 پيش بيني شده , در وقاع موضوع و هدف اصلي گات است, كما اينكه اصل گات ابتدا يك موافقتنامه تعرفه اي بوده است كه بعداً توسعه يافته و امور ديگري را نيز در برگرفته است. ضمانت اجراي اين اصل محوري و مهم, معامله به مثل است, معذلك استثنائاتي براي آن وجود دارد كه براي رعايت حال كشور پاي توسعه يافته يا ر حال توسعه مي باشد.

5_ اصل سوم يعني ممنوعيت محدوديت هاي كمي در ماده 11 موافقتنامه گات 1947 پيش بيني شده و بدين معني است كه هر گونه سهميه بندي, برقراري مجوز و پروانه صادرات و واردات بين كشورهاي عضو گات در تجارت كالا و خدمت, ممنوع است مگر اينكه كشور مربوط مشمول استثنائات مقرر در ماده 13 و 14 موافقتنامه گات باشد, مانند مسئله تراز پرداخت كه كشورهاي در حال توسعه با آن مواجه هستند.

6_ و بالاخره چهارمين اصل بنياني گات عبارت است از حل و فصل اختلافات از طريق مشاوره و تبادل نظر, بجاي رسيدگي هاي ترافعي و قضائي, اين اصل نيز به تبعيت از ويژگي و هدف اصل گات يعني چند جانبه بودن آن وضع شده و در موارد 22 و 23 موافقتنامه گات آمده است. هدف اصلي از گات, ترتيبات چند جانبه بين همه كشورهاي عضو در جهت كاهش تعرفه ها است تا امر تجارت آزاد بين المللي تسهيل و تشويق گردد. تامين و تضمين دسترسي به اين هدف اصلي مستلزم حفظ و استمرار ويژگي بنياني گات يعني چند جانبه بودن آن است كه همانطور كه گفتيم از طريق اصل كامله الوداد و عدم تبعيض تامين مي شود. موضوع اختلافات بين اعضاي گات معمولاً تخلف از ترتيبات حل و فصل يا كاهش تعرفه ها است, كه چون همه كشورهاي عضو از آن متضرر مي شوند, بنابراين حل و فصل ان نيز محتاج مشاركت واظهار نظر همه آنها است. به عبارت ديگر بر خلاف دعاوي موضوع گات همه كشورها ذينفع مي باشند و بهمين لحاظ حل اختلاف بين دو كشور عضو محتاج اظهار نظر همه اعضا است كه به صورت مشورت (consultation) و تبادل نظر دعوت مي گيرد. نتيجه اين مشورت ها به صورت گزارش هيئت رسيدگي كننده (panel) كه حاوي توصيه هايي نيز هست , صادر مي وشد و براي تصويب به شوراي عمومي گات ارجاع مي گردد.

ب_ روش حل اختلافات درگات

7 _ تفاهيم نامه جديد در مورد حل و فصل اختلافات كه در مذاكرات سال 1994 در دوراروگوئه به امضا رسيد نظام حل و فصل اخلافات كشورهاي عضو گات را شفاف تر و مطمئن تر نموده است . نظام جديد حل و فصل اختلاف در گات مشتمل بر چهار مرحله است كه اجمال آن چنين است:

در مرحله اول , در صورت بروز اختلاف بين اعضاي گات, كشور مربوط درخواست مشورت مي كند و ساير كشورهاي عضو بايد ظرف 10 روز وارد شور شوند وبا حسن نيت ظرف 30 روز در خصوص موضوع اظهار نظر نمايند. اگر از مشورت جويي از اعضا نتيجه اي حاصل نشود يا عضو متخلف ( كشور خاطي) جوابي ندهد يا ر روند مشورت ها مشاركت نكند, در مرحله دوم كشور متقاضي (شاكي) مي تواند درخواست كند كه هيئت رسيدگي (panel) تشكيل شود.اين درخواست علي الاصول پذيرفته مي شود مگر شوراي عمومي گات به اتفاق آراء (اجماع) آن را لازم نداند بنابراين حتي اگر همه كشورها به جز يك كشور مخالف تشكيل هيئت باشند, موافقت يك كشور كافي است تا هيئت تشكيل شود. هيئت ها رسيدگي سه عضو دانرد كه متخصص در موضوع اختلاف ( كالاي مربوط ) مي باشند اما هيچيك از آنها به صورت نماينده طرفين ( مثلا دارو منصوب) عمل نم يكنند واستقلال عمل دارند. هيئت رسيدگي پس از بررسي موضوع, بويژه بررسي واقعيات (fact) گزارشي تهيه مي كند و به ركن حل اختلاف تسليم مي نمايد. در مرحله سوم, چنانچه گزارش هيئت مور اعتراض باشد, مي توان از آن استيناف خواست كه به ركن استيناف (Appellate Bodu) ارجاع مي شود. ركن استيناف متشكل از 7 نفر است كه در مسائل تجارت بين الملل صاحبنظر مي باشند و سه نفر از آنها با قيد قرعه انتخاب مي شوند ركن استيناف اغلب به جنبه هاي حقوقي موضوع مي پردازد و بايد ظرف 90 روز نظر خود را بدهد تا در ركن حل اختلاف( شوراي عمومي گات) مطرح شود. رعايت و اجراي تصميم ركن استيناف زمان بندي پيچيده اي دارد وركن حل اختلاف (شوراي عمومي گات) بر آن نظارت مي كند. هرگاه كشور خاطي تصميم مذكور را اجرا نكند, ركن حل اختلاف يعني شوراي عمومي ميتواند ضمانت هاي اجراهايي را به صورت مجازات عليه او وضع و اعمال كند كه عبارت است از محروميت بعضي از ترتيبات داخل گات, تعليق امتيازات تعرفه اي يا ساير تعهدات عضو زيان ديده يا اجازه اقدامات تلافي آميز (Retaliation) عليه كشور خاطي كه اين روند در واقع مرحله چهارم نظام حل و فصل اختلاف در گات بشمار مي رود. البته تصميم گيري در شوراي عمومي محتاج اتفاق آراء است كه خود در جهت تامين چند جانبه ماندن گات مي باشد.

ترتيبات فوق خلاصه نظام حل اختلاف در گات است . البته اگر طرفين اختلاف توافق نمايند مي توانند به ساير طرق حل اختلاف مانند داوري نيز رجوع كنند كه خود مقوله ديگري منتهي تصميم داوري در هر حال لازم الاجرا است.

ج_ ويژگيهاي نظام جديد حل اختلاف در سازمان تجارت جهاني

8_ تا قبل از تفاهم نامه حل و فصل در اختلاف در دوراوروگوئه, نظام حل اختلاف گات از حيث تصميم گيري بويژه لازم الاجرا بودن آن و حتي ضمانت اجرا نقطه ضعف هايي داشت اما اينك با امضاي تفاهم نامه مذكور علاوه بر روشن تر شدن روش كار, نتيجه رسيدگي ها نيز قابل پيش بني است وهمين شفاهيت و ضمانت اجراهاي موثر براي تحقق تصميمات ركن حل اختلاف, رغبت بيشتري براي الحاق به گات ايجاد مي كند. با اينهمه همانطور كه از توضيحات فوق بر مي آيد, نظام جديد حل اختلاف در گات شبه قضايي است و به كلي از روش هاي قضايي يا ترافعي و سنتي حل اختلافات بين المللي جدا است, زيرا با مسائل حقوقي و پيچ و خم هاي تكنيكي آئين دادرسي چندان درگير نيست بلكه سعي مي شود همسو با مقتضيات تجارت بين الملل (سرعت و دقت) حتي الامكان به صورت مرضي الطرفين و به فوريت وسرعت اختلافات حل شود.

9_ ويژگي ديگر اين نظام جديد, تشكيل ركن حل اختلاف است كه همان شوراي عمومي سازمان تجارت جهاني است. در واقع اين شورا دو چهره و دو كاركرد (فونكسيون) دارد: يكي همانكه در موافقتنامه تشكيل سازمان آمده يعني بعنوان ركن سياستگذاري عمل مي كند, و دوم مرجعي كه بر روند حل اختلاف نظارت و مشاركت دارد. وظيفه شورا به عنوان ركن حل اختلاف را مي توان اينگونه خلاصه كرد:

تشكيل هيئت هاي رسيدگي براي بررسي اختلاف و تهيه گزارش همراه با توصيه براي حل آن.

تشكيل ركن استيناف براي بررسي گزارش هيئت رسيدگي.

نظارت بر اجراي درست تصميم ركن استيناف,ي ا گزارش هيئت رسيدگي در صورتيكه نسبت به آن استيناف خواهي نشده باشد.

اجاره تعليق عهدات كشورها عليه كشور خاطي يا تعليق امتيازاتي كه به نفع كشور خاطي برقرار شده و نيز اجازه اقدامات تلافي جويانه عليه كشور خاطي كه مهمترين ضمانت اجراي گات مي باشد.

10 _ از جمله ويژگيهاي ديگر نظام جديد حل اختلاف آن است كه مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلاف نسبت به همه موافقتنامه هاي اصلي گات اعمال مي شود. گسترش قلمرو و صلاحيت ركن حل اختلاف به هر موضوع و اختلافي كه ناشي از هر كدام از چهار موافقتنامه عمومي تعرفه و تجارت و يا ناشي از موافقتنامه جنبه هاي تجاري مالكيت معنوي باشد طبعاً اطمينان خاطر بيشتري براي كشورهاي عضو ايجاد مي كند و مهمتر, از تعارض حقوق داخلي كشورهاي عضو با مقررات موافقتنامه هاي مختلف گات جلوگيري مي كند. علاوه بر اين, تمركز در نظام حل اختلاف هماهنگي و وحدت رويه بيشتري را ايجاد مي كند و از پراكندگي و تشتت در تصميمات اجتناب مي وشد و از اين رهگذر تماميت و اسنجام گات به خوبي تامين مي شود.

11_ با توجه به توضيحات فوق, تحولات جديدي كه در نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهاني رخ داده ويژگيهاي اين نظام را مي توان به صورت زير خلاصه نمود:

الف : تشكيل ركن حل اختلاف( شوراي عمومي سازمان) سيستم متحد الشكلي را براي حل اختلافات ايجاد مي كند و از بي ثباتي و بلاتكليفي جلوگيري مي نمايد.

ب : ركن جديد استيناف تضمين بيشتر براي صحت و سلامت تصميم گيري ها را فراهم مي كند.

ج : اجراي تصميمات هيئت هاي رسيدگي و حل اختلاف و نيز تصميمات ركن استيناف و ضمانت اجراهاي آن تحت نظر شوراي عمومي است كه چون تصميم گيري هاي شوراي عمومي محتاج اتفاق آراء است, خصلت چند جانبه بودن گات بهتر تضمين مي وشد و بدينسان از تفرق آراء و سياسي كردن قضايا از طريق دو جانبه كردن روند حل اختلاف, اجتناب خواهد شد.

د: از حيث ضمانت ها اجراها نيز نظام جديد حل اختلاف وضعيت شفاف تر و مطمئن تري ايجاد كرده است. بطور كلي ضمانت اجراي تخلف از گات عبارت است از:

اقدام تخلف آميز كشور خاطي به صورت اوليه و منطبق با مفاد گات در آيد (اعاده به وضع اوليه).

اگر كشور خاطي رفتار تخلف آميز خود را اصلاح و اعاده نكند, بايد بنحو مناسبي آن را ترميمي و جبران كند.

در صورتي كه درباره اعاده به حالت اول يا نحوه ترميم و اصلاح اقدام تخلف آميز توافق نشود, كشور شاكي مي تواند از شوراي عمومي ساطمان تجارت جهاني ( ركن حل اختلاف) درخواست مجوز تلافي نمايد كه اعطاي ان موكل به اتفاق آراء در شورا است.

هـ : از حيث سيستم تصميم گيري در موضوع اختلاف نيز نظام جديد مطمئن تر است زيرا اصل بر اجماع و اتفاق آراء است و سيستماكثريت و اقليت ندارد. اتفاق آراء هنگامي حاصل مي شود كه هيچيك از اعضاي حاضر در اجلاس مخالفت نكند. فايده عمده و مهم اين سيستم, چنانكه اشاره شد, عبارت است از تضمين ويژگي بنياني چند جانبه بودن گات كه سلامت و صحت كاركرد آن در راستاي اهداف اصلي ( آزادي تجاري) را تامين مي كند و نمي توانند از يك شكور به بهانه راي موافق يا مخالف در شوراي عمومي سازمان, مقاصد و منافع سياسي خود را نسبت به كشور شاكي يا خاطي دخالت دهند و بدينسان از سياسي كردن قضايا در دورن گات جلوگيري مي شود.

د: نظام حل و فصل اختلاف در گات و ايران

12_ زمينه ها, امكانات يا موانع حقوقي الحاق ايران به گات مقوله مهمي است كه جاي تفصيل آن, اينجا نيست. اما تا انجا كه به مسئله حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهاني مربوط مي شود, برسبيل اشارت مي گوئيم كه پذيرفتن نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهاني مانع حقوقي ندارد, مگر در مواردي كه ارجاع امر به داوري مطرح شود كه به علت تمركز تجارت خارجي كشور در دست دولت, رعايت اصل 139 قانون اساسي ضروري خواهد بود. علاوه بر اين, تمكين از تصميمات ركن حل اختلاف تا جائيكه به مقررات وقوانين مربوط به صادرات و واردات و تعرفه ها مربوط مي شود , نيز محتاج بررسي و هماهنگي است. هر چند مي توان استدلال كرد كه از نظر حقوقي با الحاق ايران به گات و عضويت در سازمان تجارت جهاني براساس يك عهدنامه بين المللي به علت تفوق تعهدات بين المللي بر حقوق داخلي (البته به استثناي قوانين اساسي و بنيادي), حاكميت قانون داخلي مانند مقررات صادرات محدود مي شود و خواه ناخواه تصميمات ركن اختلاف بعنوان تصميم يك مرجع بين المللي كه دولت سند موسس ان را پذيرفته, اولويت خواهد داشت و نمي توان به عذر مقررات داخلي از اجراي آن سرباز زد, مگر اينكه در موضوع خاصي كه محل اختلاف است هنگام الحاق از حق رزرو يا شروط فرار و ساير امكاناتي كه براي تحديد تعهد در گات وجود دارد, استفاده شده باشد كه خود مقوله ديگري است و تفصيل آن مجال ديگري مي طلبد حتي اگر گفته شود حقوق ايران اولويت حقوق بين الملل بر حقوق داخلي را نپذيرفته است, چون طبق ماده 9 قانون مدني مقررات و مفاد عهدنامه بين المللي (منجماه گات) كه دولت انها را پذيرفته, در عرض قانون داخلي لازم الرعايه است بنابراين با الحاق ايران به گات و تصويب ان در مجلس شوراي اسلامي مفاد و مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلافات نيز در حكم قانون و لازم الاجرا خواهد بود.

پس از ذكر اين مقدمات و تمهيدات اينكه مقاله پروفسور مگي درباره نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني را ملاحظه مي فرماييد.

حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهاني

1_ مفهوم حل و فصل اختلافات بين المللي

حل وفصل سياسي ( ديپلماتيك) در مقابل حل و فصل حقوقي است. نخستين تفكيكي كه در هرگونه سيستم ناظر به حل و فصل اختلافات بين المللي بايد انجام شود, تفكيك بين قلمروها و مقولاتي است كه مكانيسم هاي سياسي حل وفصل را در مقابل مكانيسم هاي حقوقي قرار مي دهند. بنابراين خوب است ابتدا طيف مكانيسم هاي حل و فصل سياسي را بررسي م يكنيم و ببينيم مشتمل بر چه روشهايي است.

مذاكره (Negotiation)

وجه فارق روشن مذاكره با روش هاي ديگر آن است كه در مذاكره شخص ثالثي وجود ندارد كه در مورد حل اختلاف راه كاري را به طرفين تحميل يا حتي پيشنهاد كند, بلكه چنانكه از نام آن بر مي آيد, خود طرفين اختلاف مستقيم يا غير مستقيم با يكديگر گفتگو مي نمايند. مذاكره معمولاً مستلزم اين معني است كه طرفين با حسن نيت گفتگو كنند, بنحوي كه چشم اندازي از موفقيت در حل اختلاف وحصول نتيجه وجود داشته باشد. البته هيچ گونه تعريف حقوقياز اصطلاح مذاكره وجود ندارد و همين امر مي تواند مشكلاتي را ببار آورد, بويژه در مواردي كه در قرارداد بين المللي مربوط شرط شده باشد كه دادگاه فقط هنگامي صلاحيت رسيدگي به اختلافات را دارد كه موضوع از طريق مذاكره حل و فصل نشده باشد.(2)

مساعي جميله (Good office)

محدودترين شكل مداخله شخص ثالث براي حل و فصل اختلاف, روش مساعي جميله است. مساعي جميله يعني شخص ثالثي ( در بحث ما يك دولت ثالث) طرفين را به مذاكره يا از سرگرفتن مذاكره قبلي تشويق و ترغيب نمايد و يا طريق تماس و مراوده ديگري در اختيار ايشان قرار دهد. دولت ثالث ممكن است به ابتكار خود يا به درخواست يكي يا هر دو طرف اختلاف, دست به مساعي جميله بزند. (3)

ميانجي گري (Mediation)

ميانجي گري يك قدم فراتر از مساعي جميله است وبه معناي مشاركت و مداخله فعال ميانجي ( شخص ثالث) است در انتقال و توضيح پيشنهادات هر كدام از طريفن به طرف ديگر. براي حل اختلاف معمولا ميانجي براساس آنچه طرفين به او مي گويند پيشنهاد حل و فصل غير رسمي هم مي دهد. ميانجي گري محتاج موافقت جدي هر دو طرف است. پيشنهادات ميانجي براي حل و فصل اختلاف نسبت به طرفين الزام آور نيست, مگر اينكه ان را بپديرند. هدف از چنين پيشنهاداتي نيز يافتن راه حل موثري براي رفع منازعه است و بهمين جهت لازم نيست دقيقاً با حقوق قانوني متنازعين منطبق و همسو باشد, هر چند مسلماً همين حقوق قانوين است كه معمولاً زمينه و محور اصلي حل و فصل قضيه را تعيين مي كند.

تحقيقات و واقعيت يابي (Enquiry and Fact _ finding)

يكي از جنبه هاي منازعات بين المللي معمولاً اختلاف نظر طرفين در مورد واقعيات و حقايق مربوط به موضوع اختلاف است. از جمله طرق ممكن براي حل اين مسئله آن است كه از شخص ثالثي خواسته شود نسبت به موضوع تحقيق و بررسي مايد و روايت بيطرفانه از واقعيات امر به طرفين ارائه كند. منتهي طرفين بايد از قبل توافق و معلوم كنند كه آيا گزارش واقعايت را الزام آور و لازم الاتلاع مي شمرند يا نه.

سازش (conciliation)

سازش, يك گم قبل از مرحله داوري رسمي است. سازش نسبت به ميانجي گري, رسمي تر است زيرا مشتمل بريك روند رسمي است كه درآن سازش دهندگان, موضوع منازعه را مورد تحقيق و بازرسي قرار مي دهند سپس براي حل موضوع پيشنهادات رسمي به طرفين ارائه مي كنند. تحقيق و بازپرسي براي سازش هم متضمن واقعايت امر و مباني حقوقي آن است و هم جنبه ها و ابعاد غير حقوقي موضوع.

روند سازش معمولاً به صورت محرمانه انجام مي شود, زيرا براي دولتها دادن امتياز در جريان سازش آسان تر است, به شرط اينكه علني وفاش نشود. اگر پيشنهادات سازش دهندگان مقبول واقع شود, معمولاً به صورت مكتوب در مي آيد كه سند ثبت و ضبط توافق ها است. اما در عمل سازش به معنائي كه گفتيم كمتر پيش مي آيد شايد به اين علت كه هرگاه اتخاذ طرق غير رسمي تر( مساعي جميله, مينجيگري,...) براي حل اختلاف, توفيقي به بار نياورده باشد بعيد است طريقه سازش راه به جايي ببرد.

داوري (Arbitration)

اكنون به بررسي روش هاي حقوقي_ و نه ديپلماتيك _ حل و فصل مي پردازيم, يعني اسلوب داوري و رسيدگي قضايي.

داوري اين امتياز را دارد كه به ممتازعين امكان مي دهد داوران مطلوب خود را برگزينند و بدينسان به تخصص هاي لازم در حوزه موضوع نزاع دست يابند. افزون بر اين, داوري در مقايسه با ساير روش هاي رسيدگي حقوقي(قضائي) سريع تر است و مي تواند مرمانه بودن قضيه را نيز تا حدودي تامين نمايد.

رسيدگي قضائي (Judicial Decision)

دومين روش حقوقي حل و فصل اختلافات بين المللي رسيدگي قضائي در دادگاه است كه بدون شك رسمي ترين طريقه است. البته حل و فصل قضائي منازعات معمولاً كند, گران, غير مطمئن و علني است. معذلك, از نظر تاريخي رسيدگي قضائي طريقه اي است كه همه سيستم هاي حقوقي حداقل براي حل و فصل اختلافات مروبط به حقوق خصوصي, آن را پذيرفته اند.(4)

2_ تاريخچه گات

سابقه گات به موافقتنامه 1947 در مورد آزادي تجارت و كاهش تعرفه ها برمي گردد. در چارچوب گات, مسئله حل وفصل اختلاف هموراه مطلب مهمي بوده است كه در موافقتنامه اوليه گات ماده 22 و 23 راجع به آن است و در 1955 اصلاح شده و از آن پس تا بحال نيز در سالهاي 1958,1966,1979,1982و 1984 موافقت نامه هاي اصلاحي در مودر مقررات و آيين حل و فصل اختلافات در گات منعقده شده است.

لازم به تذكر كه ماده 22و23 موافقتنامه گات 1947 كوتاه و مجمل است و نميتواند نظام حل و فصل كامل و مستوفائي را پايه ريزي نمايد.

البته در مذاكرات گات در دور كندي (67_1964) و نيز دور توكيو (79_1973) آئين حل و فصل اختلافات مورد توجه فراواني قرار گرفت (5) و دورتروگوئه كه هشتمين دور مذاكرات چند جانبه تحت گات بوده, نيز مسئله حل و فصل اختلافات يي از حوزه هاي مذاكره و اقدامات درون گات بوده است (كه نتيجه آن اينك به صورت تفاهم نامه حل و فصل اختلافات تنظيم شده است).

3_ حل و فصل اختلافات تحت گات

مقررات اصلي ناظر به حل و فصل اختلاف بين اعضاي گات همانا مواد 22و23 گات است كه به موجب آن استفاده و مراجعه به ابزارهاي سياسي و حقوقي حل و فصل اختلافات, به صورت متناوب يا جايگزين , پيش بيني و اجازه داده شده است. (6)

ماده 22 گات 1947 مقرر كرده كشورهاي عضو بايد درباره هر موضوعي كه موثر بر اجراي گات باشد, با يكديگر مشورت )consultation) و تبادل نظر كنند, ولو مشخصاً مربوط به نقض مقررات گات_ نزاع و اختلاف حقوقي_ نباشد. منتهي ماده مذكور هيچ گونه تكنيك رسمي يا آئين شكل يافته اي براي حل وفصل اختلافات بدست نمي دهد, و مي توان مستقيماً از مرحله اول يعني مشورت موضوع ماده 2 مذكور, به مرحله تشكيل هئت (پانل) مراجعه كرد. به شرط اينكه چنين بنظر مي رسد كهاعمال ماده 23( بند 2) يعني مرحله مشورت بعنوان مرحله مقدماتي, احياناً مقصدي را بر نمي آورد ومنجر به نتيجه نمي شود.

ماده 23 گات, در مقام مقايسه حاوي نوعي مكانيسم حل و فصل است. بند 1 ماده هم ناظر به شكايت نقض است و هم شكايت غير نقضي منظور از شكايت نقض آن است كه كشور شاكي بتواند به نقض و تخف كشور ديگر از يك تعهد مشخص تحت گات اشاره و استناد نمايد و مقصود از شكايت غير نقض آن است كه گرچه مورد خاص و مشخصي از نقض رخ نداده, اما ادعا مي شود كه اقدامات كشور مشتكي عنه يا خاطي, شاكي را از بعض امتيازات و منافعي كه مقرر بوده تحت ترتيبات گات عائد او شود, محروم كرده است. البته اقدامات مورد شكايت ممكن است به صورت بروز يك موقعيت يا اوضاع و احوال خاص باشد كه كشور مشتكي عنه ايجاد كرده و نه لزوماً ارتكاب يك فعل مثبت و ايجابي توسط آن كشور در نقض مقررات گات. به عنوان نمونه مي توان به قضيه سال 1985 اشارهكرد كه آمريكا عليه جامعه اروپائي شكايت نمود كه اوضاع و احوال ناشي از كمك هاي توليدي جامعه مذكور در مورد پاره اي از محصولات در آن سالها, با ترتيبات مربوط به كاهش تعرفه محصولات وارداتي از همان نوع كه در آن ايام مورد توافق طرفين قرار گرفته بود, هماهنگ نبوده است. امريكا در اين شكايت موفق نيز شد.

بهر حال, در عمل حدود 95% شكايات از نوع شكايت نقض است و فقط 5% آنها شكايت غير نقض مي باشد. طبق مفاد ماده 23 گات, مفروض است كه هرگونه نقض ترتيبات گات توسط هر يك از دول عضو خواه ناخواه متضمن نفي سود و لطمه به منافعي است كه ساير اعضا د رچارچوب گات دارند ( اماره ضرر). به عبارت ديگر, براي اعمال ماده 23 ورود ضرر خاص به مفهومي كه در لسان حقوقدانان مصطلح است, براي تحقق نقض و اثبات آن شرط نيست. اين فرض يا اماره موجه و خالي از ايراد است, زيرا نقض ترتيبات گات توسط كشور عضو بسا منجر شود به افزايش هزينه معاملات براي ديگر اعضا و يا باعث بي ثباتي هايي بشود كه بر برنامه هاي سرمايه گذاري آنها آثار سوء خواهد داشت ولو اينكه نتوان تاثير آن را بر حجم معاملات جاري بطور مشخص نشان داد و ثابت نمود. بنابراني, در شكايت از نوع شكايت نقض بر خلاف قاعده كه بار دليل بر دوش مدعي است, بار دليل بر عهده كشور خاطي يعني مشتكي عنه است كه اين فرض يا اماره را ابطال و لغو كند. بهر حال, بايد توجه داشت كه اماره تحت ماده 23 گات در مور شكايات غير نقض جاري نمي شود, بلكه خاص مواردي است كه نقض يك تعهد خاص در موافقتنامه گات و ترتيبات تعرفه اي مطرح باشد.

در راستاي تاييد و تثبيت هدف اصلي گات كه عبارت است از تشويق رقابت تجاري بدون تبعيض و علني, مقررات گات به كشورهاي ثالث اجازه داده كه حتي اگر از توافق هاي دو جانبه خاص بين اعضا در مورد محدوديت حجم صادرات, به طور مستقيم آسيب نمي بيند مي توانند لغو اين گونه اقدامات و ترتيبات تجاري را كه با تعهدات چند جانبه كشورها تحت گات هماهنگ نست, درخواست نمايند.

بهر حال, اولين هدف ترتيبات حل وفصل گات عبارت است از اطمينان در لغو و بي اثر شدن هر گونه اقدام تخلف آميز اعضاء از گات. به سخن ديگر, مقصد نهائي در نظام حل وفصل اختلافات گات اجراي عين تعهد است (specific performance) كه كشورهاي عضو گات به عهده گرفته اند ( و نه مثلا جبران خسارات به صورت پولي). در راستاي همين فكر است كه ماده 10 (بند 3) موافقتنامه گات اعضا را ملزم ي سازد براي بررسي و اصلاح فوري هرگونه اقدامات اداري مروبط به امر گمركي, مرجع رسيدگي و تشريفات مشخصي را در كشور خود بر پا و اعمال نمايند.

ترتيبات حل و فصل اختلافات و آيين و آن در گات معمولاً سه مرحله دارد, مرحله اول, عضو شاكي يامدعي نقطه هر نظرها و شكايت خود را به صورت مكتوب براي طرف مقابل يا ساير اعضاي ذيربط ارسال و ارائه مي كند ( صحبت از دادخواست و ادله و مدارك نيست) و بعد مشورت ها و رايزني هاي دو جانبه رسمي انجام مي پذيرد ( ماده 22(1) و 23(1) موافقتنامه گات) و يا اينكه مشورت ها و گفتگوهاي چند جانبه در خصوص موضوع رد شكايت صورت مي گيرد كه البته اين حالت دوم گهگاه و اتفاقي است. در همين مرحله است كه طرق ديپلماتيك حل و فصل اختلافات كه در طلايه گفتار به آن اشاره كرديم و به همان ترتيب كه بر شمرديم, مورد استفاده قرار مي گيرد هر چند در عمل روش مساعي جميله و سازش به ندرت مورد مراجعه واقع مي شوند كه اين امر بيان كننده ترجيح اعضاء است كه مووضع اختلاف را به طريقه اي الزام آور و مطابق با اصول حقوقي حل كنند.

اما هرگاه اين طرق ديپلماتيك به توفيق نيانجاميد. مرحله دوم عبارت است از ارجاع موضوع به همراه با توصيه هايي براي حل موضوع تهيه ميكند. شوراي گات, هيئتي (پانل) متشكل از سه يا پنج عضو تشكيل مي دهد تا مسئله مورد شكايت را به دقت بررسي نمايند و گزارشي از نظر مقررات حقوقي, نيز از حيث احراز و تسجيل واقعيات مربوط به اختلاف تهيه نمايند. اعضاي اين هيئت بايستي بيطرف و مستقل باشند. لوايح كتبي در اين مرحله مجاز است, اما رسيدگي غير علني است تا محرمانه بودن روند ار محفوظ بماند. باري, گزارش هيئت رسيدگي (پانل) يكسره مشورتي است و الزام آور نيست, مگر اينكه توسط شوراي گات پذيرفته شود.

و اما مرحله سوم در ترتيبات حل وفصل گات عبارت است از بررسي و مداقه در گزارش هيئت رسيدگي منتخب شوراي گات كه بايستي به فوريت انجام پذيرد و ظرف مدت معقولي تصميم مناسب در خصوص موضوع اتخاذ شود. هر چند طبق رويه اي كه در شورا بوجو آمده, براي تصميم گيري نسبت به گزارش هيئت ها اتفاق آراء ملاك است _ ولو مقررات گات اكثريت را كافي مي داند_ ب اينهمه در عمل معمولاً گزارشها بدون جرح و تعديل يا بحث هاي طولاني پذيرفته مي شود. البته نمونه هايي از عقيم ماندن و عدم اجراي مفاد گزارش ها هم وجود دادر. مثلاً تصميم متخذه در گزارش نسبت به طرفي كه بازنده بوده يا طرف خاطي اساساً تاثيري نداشته است, گاه خود طرف شاكي آن را بلااجرا گذاشته است, و گاه گذشت زمان اجراي مفاد گزارش را به دلايل فني يا سياسي غير عملي ساخته است.

با تاييد گزارش در شورا يك تعهد حقوقي بوجود مي آيد براي كشور خاطي كه اقدامات خود را كه مخالف ترتيبات گات بوده است, لغو كند. يكي از راههاي پيگيري اين تعهد در مواردي كه كشور خاطي از اجراي تصميم شورا در مورد لغو اقدامات نامناسب خود سرباز مي زند, عبارت است از درخواست مجوز تعليق تعهدات يا امتيازات تعرفه اي كه كشورهاي عضو به نفع كشور خاطي قبول يا وضع كرده اند. البته چنين تقاضائي بسيار به ندرت بعمل آمده, و حتي وقتي مجوز تعليق داده شد اغلب به اجرا درنيامده است. شايد به خاطر اين واقعيت مسلم كه محدوديت هاي تجاري تلافي آميز قبل از همه براي كشوري كه آنها را برقرار مي كند, زيان آور است. بهرحال در عمل تا كنون يك مورد بوده كه اين درخواست اجابت شده و با صدور مجوز تعليق تعهدات و امتيازات ترجيحي, اجازه تلافي داه شده در حاليكه حداقل در پنج مورد ديگر درخواست مجوز تعليق رد شده است.

گفتيم اقدامات تلافي جويانه يعني تعليق ترتيبات تعرفه اي و تخفيف ها را همه كشورهاي عضو بايد اجازه دهند, يعني تلافي يكجانبه مجاز نيست و آنهم هنگامي اجازه داده مي شود كه اوضاع و احوال چنان جدي و مهم باشد كه آن را موجه سازد

شايان ذكر است كه ماده 21 گات, اجازه محدودي براي كاهش حجم تعهدات وترتيبات تحت گات ( تعرفه هاي ترجيحي) براساس ملاحظات امنيتي به اعضاء مي دهد. تا جائيكه اطلاع حاصل است, ين تنها موردي است كه گات اجازه كاهش تعهدات بطور يكطرفه را داده است. مقررات ماده 21 واجد اهميت است زيرا ويژگي جدي و قاطع بودن تعهدات كشورهاي تحت گات را مورد تاكيد قرار مي دهد زيرا عضو گات اصولاً اجازه ندارد به صورت گزينشي عمل كند وپاره اي تعهدات را برگزيند و بپذيرد و بعضي را كاهش يا تغيير دهد( اصل عدم تبعيض در گات), مگر تحت شرايط استثنايي كه ملاحظات امنيتي آن شكور مطرح باشد.

معذلك عليرغم مفهوم مضيق ماده 21 گات, وقتي اختلافي پيش مي آيد چندان نامرسوم نيست كه عضوي اين پرسش رامطرح كند آيا اساساً حادث از نوع اختلافات مربوط به گات هست يا نه؛ به عبارت ديگر آيا در حوزه مقررات گات قرار مي گيرد يا از جمله استثنائات امنيتي است كه طبق ماده 21 گات مجاز و معاف است.(7)

4_ موضوعات مطروحه در مذاكرات دوراروگوئه

از جمله مسائلي كه در مذاكرات دوراروگوئه مطرح بوده, مسئله نظام حل و فصل اختلافات در گات است كه سرانجام به تنظيم يك تفاهم نامه براي شفاف كردن اين نظام و تكميل آن متناسب با نيازها و بويژه با توجه به مقتضيات تاسيس سازمان تجارت جهاني منتهي گرديد(8) مسائلي كه در طول سالها مذاكرات اروگوئه (12 سال) در خصوص مكانيسم حل اختلافات تحت گات مورد بحث و بررسي بوده, متفاوت است. ذيلاً اهم اين مسائل را با پاسخي كه نتايج حاصل از مذاكرات اوروگوئه براي آنها فراهم نموده, مرور مي كنيم:

1_ آيا مراجعه به داوري مرضي الطرفين يا ايجاد يك سازمان داوري براي حل اختلاف در گات اساساً مطلوب و مناسب است؟

اين مطلب به طور جدي مورد مطالعه و پيگيري قرار نگرفته اس.(9)

2_ آيا بهتر است طيف وسيع تري از انواع مكانيسم مختلف حل وفصل اختلافات بين اعضاي گات پيش بيني شود تا نظرات مختلفي كه بين اعضاء در مورد مكانيسم هاي حقوقي در برابر طرق ديپلماتيك حل و فصل اختلاف وجود دارد, بهتر تامين مي شود؟

3_ آيا ضرورتي دارد كه اقدامات حفاظتي (safeguard) چه از حيث شكلي و آئين كار و چه در سطح سازماني اتخاذ شود با اين هدف كه توافق هاي دو جانبه بين اعضاء در مورد حل اختلاف, نظام چند جانبه بودن گات و حقوق اشخاص ثالث را به خطر نياندازد و آن را كم رنگ نسازد؟

4_ آيا لازم است براي حل اختلاف با كشورهاي كمتر توسعه يافته مكانيسم هاي اضافي و مناسب تري در نظر گرفته شود؟

5_ آيا لازم است يك پيش شرط اضافي براي مشورت بمنظور حل اختلاف پيش بيني شود؟ يا مهلت هاي زماني مذكور در ماده 23 كوتاه تر شود؟

6_ آيا بايد استافده از مكانيسم مساعي جميله, سازش و ميانجيگري اجباري شود, خصوصاً با توجه به استفاده كم و محدودي كه از اين روش ها براي حل اختلاف مي شود؟

ظاهراً اين موضوع مورد قبول واقع نشده است.

7_ آيا بايد نقش شورا در حل اختلاف توسعه يابد. چگونه؟ آيا بهتر است براي شورا كميته هاي فرعي در نظر گرفته شود,يا بايد در مواردي كه شورا ر مقام ركن حل اختلاف عمل مي كند اختيارات بيشتري بهاو اعطا شود. آيا لازم است تصريح شود كه در صورتيكه شورا گزارش هيئت ها را تصويب كند, اين تصويب و تائيد واجد آثار حقوقي نيز خواهد بود؟

نقش چن گانه اي كه براي شورا در نظر گرفته شده, بخاطر همين ضرورت ها بوده است.

8_ آيا لازم است حق درخواست تشكيل هيئت از جانب هر عضو گات ( در موارد بروز اختلاف) تصريح و تييد شود؟ يا بهتر است شورا حق داشته باشددرخواست تشكيل هيئت را ر اين مورد رد كند, اول اتفاق آراء حاصل نشود كه اختلاف مطروحه بين كشورهاي عضو از نوع اختلاف گات هست, و دوم يكي از كشورهاي عضو عقيد داشته باشد كه تشكيل هيئت هنوز زود است, يا اينكه اساساً بهتر است در چنين حالتي به ساير طرق حل اختلاف مراجعه شود؟

وضع قبلي ابقاء شده و تغيير نيافته است.

9 _ آيا لازم است شرط صريحي وضع شود مبني براينكه شكايت موضوع ماده 23 ( بند 2) _ يعني شكايت از نوع غير نقص_ بايد منضم باشد به شرح مختصري از واقعيات مربوط و ارتباط آن با مقررات گات؟

ملحوظ نشده است.

10 _ آيا بايد انتخاب مكانيسم مناسب براي حل اختلاف را به خود شاكي واگذار كرد؟

ملحوظ واقع نشده است.

11_ آيا بايد به كشور شاكي اجازه داده شود كه دستور كا رهيئت رسيدگي ( پانل) را خودش تهيه و پيشنهاد كند, يا بايد به عهده خود هيئت باشد كه دستور كار را خود او مطابق استاندارد تنظيم نمايد, مگر اينكه طرفين در اين مورد طور ديگري توافق كرده باشند؟

ملحوظ نشده است.

12_ آيا مناسب است فهرستي غير رسمي از اسامي اشخاص و مقامات دولتي براي عضويت در هيئت هاي رسيدگي فراهم شود؟ اين نظر از ابتدا وجود داشته ولي تا بحال عملي نشه آيا اكنون لازم است به اجرا در آيد؟ آيا لازم است به مدير اجرائي كل گات اختيار دادشه شود كه در صورت عدم توافق بين طرفين اختلاف راساً نسبت به تشكيل هيئت بصورت غيابي اقدام نمايد؟

اين ضرورت تامين شده است.

13_ چگونه مي توان روند رسيدگي در هيئت ها را حرفه اي تر و تخصصي تر كرد بنحوي كه كيفيت كار و گزارش هايي كه يئت ها پس از رسيدگي ارائه مي كنند, ارتقاء يابد؟ اين مطلب بويژه از اين حيث دشوار است كه كساني كه به عضويت هيئت هاي رسيدگي در مي آيند اغلب با تحولات گات در طول 40 سال آشنائي كافي ندارند.

استفاده بيشتر از متخصصين لازم دانسته شده است.

14_ آيا لازم است روند رسيدگي هسئت ها با استفاده و جذب روش هاي استاندار, رسمي تر شود و مواد مربوط مشخص تر( و احياناً كوتاهتر_ گردد؟

مواعد كوتاهتر شدهاست.

15_ آيا ضرورتي هست كه براي صدور تصميمات حمايتي يا اقداماتي تلافي جويانه مقررات و قواعد بهتري وضع شود؟

مقررات مروبط به اقدامات تلافي جويانه روشن تر و صريح تر شده است.

16_ در مورد ترتيبات دو جانبه حل اختلاف در رابطه با سيستم گات كه اصولاً چند جانبه است, چه بايد كرد؟

17_ چگونه ميتوان محرمانه بودن گزارش هايي را كه هيئت هاي رسيدگي صادر مي كنند تا قبل از انتشار انها بين كليه كشورهاي عضو تامين نمود؟

18_ گزارش هيئت ها چه جايگاهي بايد داشته باشند؟ آيا بايد معمولاً در شورا تصويب شوند يا لازم است بايك تصميم اثباتي اضافي از ناحيه شواي گات همراه شوند؟ در مورد شرط اتفاق آراء در تصميم گيري هاي مربوط به حل اختلاف يا اتفاق آراء منهاي راي كشورهاي ذينفع ( طرف اختلاف) چه بايدكرد؟

شرط اتفاق آراء منفي پيش بيني گرديده است. ( در صوتي كه راي مخالف وجود نداشته باشد, اتفاق آراء حاصل است).

19_ آيا گزارش هيئت ها در مقام حل اختلاف از حيث تفسير مفاد موافقتنامه گات, از نظر حقوقي الزام آور و رويه محسوب مي شوند؟ ارزش و اثر اين گزارش ها درباره موارد بعدي بويژه از حيث واقعيات ذيربط چيست؟

رويه موجود ابقاء شده و تغيير نكرده است.

20_ آيا لازم است كشورهائي كه نسبت بهگزارش هيئت هاي رسيدگي اعتراض دارند, ادله خود را نيز بيان كنند؟

ملحوظ نشده است.

5_ سازمان تجارت جهاني

تشكيل سازمان تجارت جهاني در چارچوب گات, مهم ترين درست اورد مذاكرات دوراوروگوئه است. مذاكرات درراوروگوئه بسيار طولاني است (قريب 12 سال) و مرتب رو به پيچيدگي بيشتر حركن مي كرد و در بسياري از مواقع در آستانه شكست قرار مي گرفت. اما در آخرين مراحل بود كه معلوم شد اين مذاكرات موجب تحولي عميق در نظام حقوقي حاكم بر تجارت جهاني خواهد شد.

محصول مذاكرات دووروگوئه گات مشتمل است بر 22 سند مهم و اساسي, (21 موافقتنامه و يك تفاهم نامه) به اضافه تعدادي تصميمات وزيران و اعلاميه ها يك فقره تفاهم نامه اي كه در مذاكرات اوروگوئه تهيه و به امضاء رسيد راجع است به مقررات و تشريفات حل و فصل اختلاف (10) موافقتنامه مربوط به تاسيس سازمان تجارت جهاني كه در واقع سند موسس و پايه اين دور از مذاكرات است و بقيه موافقتنامه ها وابسته به آن است, ساختار سازمان تجارت جهاني رامشخص كرده است. عالي ترين مقام اين سازمان كنفرانس وزيران (Ministerial conference) است كه دائمي نيست بلكه ممكن است تا دو سال بيين اجلاس هاي ان فاصله باشد كه در اين اثنا اختيارات آن به شوراي عمومي (General council) سازمان تجارت جهاني تفويض مي وشد. علاوه بر اين, شوراهاي فرعي ديگري وجود دارد كه هر كدام, عملكرد و امور يكي از موافقتنامه هاي گوناگون را اداره و تنظيم مي كند _ مانند شوراي تجارت كالا, شوراي تجارت خدمات ويا شوراي جنبه هاي تجاري مالكيت معنوي.

مسئوليت اداره نظام حل و فصل اختلافات با سازمان تجارت جهاني است كه شوراي عمومي سازمان از اين حيث بعنوان ركن حل اختلاف (Dispute Settlement Body) عمل مي كند.

ويژگي منحصر به فرد اين سيستم آن است كه مقررات مربوط به حل و فصل اختلافات همگي در يك تفاهم نامه _ و نه موافقتنامه _ آمده است. در نگاه اول ممكن است تصور شود شايد هدف آن بوده كه مفاد اين تفاهم نامكه الزام اور نباشد, اما اين تصور درست نيست, زيرا موافقتنامه اصلي مربوط به تاسيس سازمان تجارت جهاني كه همه اعضا آن را مضا كرده اند, به 22 سند ديگر ارجاع و عطف مي كند كه پيوست هاي آن است و يكي از آنها همين تفاهم نامه حل و فصل اختلافات است ولذا برخلاف نام آن كه تفاهم نامه است, مفاد ان الزام اور و لازم الاتباع است.

6_ نظام حل وفصل اختلافات در سامزان تجارت جهاني

ترتيبات حل و فصل اختلافات در سازمان تجاري جهاني, معطوف به كليه اختلافاتي است كه ناشي از تعدادي موافقتنامه هاي مفصل منعقده در دوراوروگوئه باشد, يعني چهار موافقتنامه زير:

_ موافقتنامه عمومي تعرفه و تجارت 1994

_ موافقتنامه راجع به اقدامات سرمايه گذاري مرتبط با تجارت

_ موافقتنامه تجارت خدماتچ

_ موافقتنامه جنبه هاي تجاري مالكيت معنوي

الف _ هدق ترتيبات حل و فصل اختلاف

شايسته است اين نكته براي حقوقدانان روشن است كه نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني از نوع روند حل وفصل ترافعي دعاوي از طريق داوري كه اغلب با آن آشنا هستند, نيست. بلكه درمقام مقايسه نحوه حل و فصل اختلاف درسازمان تجارت جهاني به ميانجيگري نزديكتر و شبيه تر است تا داوري. زيرا مقصد غائي عبارت است از دست يافتن به توافقي كار ساز و مثبت تا اينكه رايي در محكوميت يكي از طرفين اختلاف صادر شود.

ب_ آئين حل و اختلاف

در نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني سه مرجع ياركن وجود دارد كه به حل اختلاف مي پردازند:

_ هيئت رسيدگي panel

_ ركن استيناف Appellate Body

_ شوراي عمومي General council

نخستين مرحله در حل اختلاف تشكيل هيئت رسيدگي (پانل) متشكل از كساني است كه مورد قبول و توافق طرفين اختلاف باشند. اعضاي هيئت رسيدگي از بين اشخاصي انتخاب مي شوند كه در تجارت بين الملل داراي تجارب كافي از حيث تئوري و عمل باشند. يكي از انتقاداتي كه بر سيستم قبلي حل اختلاف در گات مي شد آن بود كه تمايل شديدي وجود داشت كه از مقامات دولتي كه بيطرفي شان اغلب محل ترديد است. استافده شود. منتهي از سال 1984 بهبعد و بدنبال اصلاحي كه در سيستم حل و فصل اختلاف صورت گرفت و بيشتر متخصصين مستقل و غير دولتي براي عضويت در هيئت ها انتخاب مي شدند, اين انتقادها هم كمي رنگ باخته است.

باري, درنظام حل وفصل اختلاف سازمان تجارت جهاني, هنوز حل و فصل دوستانه و موثر نخستين هدف و اولويت است. البته در مقايسه با مقررات پيشين حل اختلاف, تفاهم نامه حل وفصل اختلاف كه در مذاكرات دواوروگوئه تصويب شده, تشريفات سخت تري را از حيث مواعد زماني پيش بيني كرده است و نقش هيئت هاي حل اختلاف نيز توسعه يافته, زيرا مطابق قاعده اي كه در تفاهم نامه مذكور آمده , گزارش هيئت در مود رنحوه حل اختلاف اصولاً در شوراي عمومي مورد تصويب قرار مي گيرد, مگر اينكه به اتفاق آراء رد شود.

در نظام تازه حل و فصل سازمان تجارت جهاني ركن استيناف, پديده اي جديد است. كشوري كه براساس گزارش هيئت رسيدگي خاطي شناخته شده, مي تواند به مرجع استيناف رجوع كند. ركن استيناف هفت عضو دارد كه سه تاي آن ثابت است و در همه رسيدگي ها ححضور و دخالت خواهد داشت. اينكه ركن استيناف تا كجا و در چه ابعادي يافته هاي هيئت رسيدگي در مورد واقعيات و حقايق را بازبيني و تجديد نظر خواهد كرد, موكول به نظر خود او حسب مورد خواهد بود.

گزارش هيئت رسيدگي اوليه همراه با هر آنچه در مرحله استيناف بدست آمده همگي به شوراي عمومي تسليم مي شود كه نسبت به ان شور و مداقه خواهد كرد و جز در صورتي كهبه اتفاق گزارش هيئت را رد كند, آن را تاييد و تصويب مي كند. شوراي عمومي يك مرجع تصميم گيري رسمي و مستقل است و توصيه هاي هيئت هاي نخستين هيچ گونه اثري بر نظم و تصميم او ندارد مگر اينكه خود او آنها را بپذيرد و قبول نمايد. همينكه گزارش هيئت رسيدگي مورد قبول و تصويب شوراي عمومي قرار گرفت همه طرفها از نظر حقوقي موظف خواهند بود كه آن محترم شمرند و يافته هاي آن را اجرا كنند. قصور و تخلف از نظر شورا مي تواند به اقدامات تلافي آميز منتهي شود, البته اگر شورا آن را اجازه دهد. علي الاصول, اقدام تلافي جويانه در حوزه همان موافقتنامه ياترتيبات تعرفه اي خواهد بود كه اقدامات تخلف آميز اوليه در رابطه با آن انجام يافته است. اما در مقررات سازمان تجارت جهاني صراحتاً پيش بيني نشده كه اگر با توجه به اوضاع و احوال خاص قضيه, اقدامات تلافي جويانه در رابطه با ترتيبات تعرفه اي مربوط نابجا و نامتناسب باشد, آيا اقدامات متقابل تلافي آميز هم مجاز است يا خير.

ج _ كشورهاي در حال توسعه و كم توسعه يافته

طبق رويه طولاني كه از ابتدا در گات وجود داشته, براي كشورهاي در حال توسعه و كم توسعه يافته انواع ترتيبات ترجيحي و رزروهاي خاص وجود داشته كه براي آنها امكانات بيشتري ايجاد مي كند. در مورد حل اختلاف نيز براي كشورهاي در حال توسعه پيش بيني شده كه مي تواند براي رسيدگي به موضوعات و اختلافاتي كه با كشورهاي توسعه يافته و پيشرفته دارند از ترتيبات و آيين حل و فصل سريع تر و مطلوب تري استفاده نمايند. اين ترتيبات عمدتاً مبتني بر اين ملاحظه است كه كشورهاي در حال توسعه نمي توانند براي مدتي طولاني پيامدهاي اقتصادي ناشي از تخلف كشورهاي پيشرفته از مقررات سازمان تجارت جهاني را تحمل كنند و منتظر رسيدگي هاي طولاني و پيچيده باشند و لذا بايد به شكايات آنها سريع تر رسيدگي شود. در مورد كشورهاي كم توسعه يافته امتيازات و ترتيبات ترجيحي وجود داردو از كليه كشورهاي عضو گات خواسته شده در طرح اختلاف عليه كشورهاي مذكور صبوري نشان دهند و همواره به ايننكته توجه نمايند كه آيا طرح اختلاف و توسل به مكانيسم هاي حل و فصل عليه كشورهاي كمتر توسعه يافته ابزار موثري در جهت ترغيب و تشويق اهداف اصلي سازمان تجارت جهاني هست يا نه؟ زيرا خود مكانيسم حل اختلاف اساساً در اين جهت طراحي شده كه هدف اصلي گات يعني رقابت آزاد و سالم, تجارت آزاد و تعرفه هاي ترجيحي بهتر بدست آيد و تحقق يابد و استفاده از آن نبايد به نقض غرض منتهي شود.

7_ موضع ايران

موضوعي كه در سمينار جنبه هاي سازمان تجارت جهاني به عهده اينجانب گذاشته شده مسئله حل و فصل اختلاف در سازمان مذكور است كه مطالبي را در اين مورد عرضه داشتيم. اما هدف اصلي سمينار مطلب مهم تري است. پرسش اصلي اين سمينار آن است كه آيا الحاق ايران به سازمان تجارت جهاني به نفع ايران هست و امتيازي در بر دارد يا نه؟ پاسخ بهاين سئوال, البته مستلزم ملاحظات سياسي و فرهنگي است و از اين منظر, كسي ماننداينجانب كه نسبت به ايران بيروني بشمار مي آيد صلاحيت اظهار نظر ندارد. بنابراين آنچه ذيلاً گفته مي آيد منحصر به موضوعاتي است كه بيشتر مربوط به مسئله حل و فصل اختلاف و روند ان در سازمان تجارت جهاني است.

نخست, اشتباه است كه گمان بريم روند حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني صرفاً ابزاري است در دست كشورهاي بزرگ كه نظرگاه و خواست خود را بر كشورهاي كوچكتر تحميل نمايند. كشورهاي خاورميانه, بي گمان درباره روش هاي قانونمند كردن تجرات جهاني نگراني ها و علائق خاص خود را دارند, اما بهيچ وجه تنها كشورهاي كوچكتر نيستند كه احياناً چنين دلواپسي هاي مشورع و موجهي در خصوص شركاي تجاري بزرگ خود دارند. در واقع تعداد كافي از همين كشورهاي كوچكتر در مذاكرات دور اوروگوئه حضور و مشاركت داشتند تا مطمئن شوند شيوه هاي مقررات ائين حل وفصل اختلاف تحكم آميز وآمرانه نباشد و حقوق و منافع كشورهاي كوچكتر حفظ گردد. اما از سوي ديگر البته بايد اين را هم پذيرفت كه بسياري از كشورهاي عضو سازمان انتظارات و اهداف خاص خود را در سازمان تجارت جهاني دارند و هيچ تعجبي ندارد كه بعضي از آنها تلاش كنند از اين سازمان بعنوان ابزراي براي دست يافتن به امتيازات بيشتر استفاده نمايند.

در اين حوزه, جايگاه و اهميتي كه تصميمات ركن حل اختلاف سازمان تجارت جهاني پيدا كرده, نيز بايد مورد توجه قرار گيرد. همانطور كه گفتيم يكي از مهم ترين تغييرات كه در مقررات حل وفصل اختلاف رخ داده, آن است كه تصميماتي كه در اركان حل اختلاف سازمان اتخاذ مي شود معمولاً و غالباً تاييد ي شوند زيرا نقض و لغو آنها در شوراي عمومي سازمان هنگامي كه در مقام ركن حل اختلاف عمل مي كند محتاج اتفاق آراء و اجماع است (اتفاق آراء مفي) شك نيست كه اين تحول به طور قابل توجهي نقش و اهميت ركن حل اختلاف را ارتقاء مي بخشد. در واقع هدف از تحول و اصلاح مقررات حل اختلاف ان بوده كه قواعد اصلي تجارت آزاد كه روح سازمان تجارت جهاني و يك امر دسته جمعي بين همه كشورهاي عضو بشمار مي رود, همچنان جدي تلقي شود, ولو اينكه ممكن است اصلاح مقررات مذكور در برابر اولويتي كه ركن حل اختلاف براي خود قائل است يعني سازش دهنده, در عمل خنثي و بي اثر شود. با اينهمه, فرهنگ دروني سازمان تجارت جهاني آشكارا بهاين سمت مي رود كه آراء و تصميمات ركن اختلاف بهر حال بايد از جانب همه كشورها محترم شمرده شود. در اين سخن, نكته اي نهفته و آن اينكه اصل بر اين است كه تصميمات مراجع حل اختلاف همينكه در شوراي عمومي مطرح و تائيد شد, بايد به سهولت و بطور عادي اجرا شود.

البته اجراي تصميمات ركن حل اختلاف همان مشكل هميشگي و شناخته شده حقوق بين الملل عمومي را پيش مي آورد, يعني فقدان ضمانت اجراي موثر و واقعي براي اجراي تصميمات مراجع بين المللي. و بالاخره اينكه, اين احتمال بهر حال وجود دارد كه يكي از كشورهاي عضو در سازمان تجارت جهاني, عليرغم اينكه مقررات جديد در مقايسه با مقررات سابق طيف وسيع تري از اقدامات تلافي جويانه را عليه كشور خاطي اجازه مي دهد, باز هم از اجراي تصمم ركن حل اختلاف سرباز زند, البته در چنين صورتي, كشور خاطي خود را در وضع دشواري قرار مي دهد زيرا بين بي توجهي مستمر او به تصميمات سازمان ( ركن حل اختلاف) و با اصرار او براي بقاي عضويت در سازمان آشكار مبانيت و ناسازگاري وجود دارد. و همين برخورد تناقض آميز مشكلات بيشتري براي چنين كشوري فراهم مي كند زيرا هم حكايت از ناپايداري عزم سياسي او در باقي ماندن به عضويت سازمان مي كند و هم وفاداري و صداقت او در رفتار بين المللي اش را به محاق ترديد مي افكند, تا يك امتناع ساده از اجراي تصميم ركن حل اختلاف.

هدف از طرح ملاحظات و نكات بالا اين است كه ما را ياري رساند تا توجه خود را بيشتر حول محوري متمركز كنيم كه نهايتاً براي ايران حياتي و اساسي است. اصولاً عضويت در سازمان تجارت جهاني, بحق براي كشورهايي مناسب است كه خبواهند صادقانه از اصول تجارت آزاد و رقابت سالم در صحتنه تجارت بين المللي حمايت نمايند خصوصاً كه در حال حاضر, سازمان مذكور علاوه بر تجارت كالا, خدمات را نيز پوشش مي دد و قلمرو وسيع تري يافته است. چنين تمايلي به نوبه خود, به معناي اتخاذ موضعي بازتر در مسئله تجارت كالا و خدمات و نيز در مورد مراوده و تجارت با بقيه جهان است. البته چندان معلوم نيست كه چنين برخوردي لزوماً براي همه كشورها و در همه زمانها, از نظر اقتصادي و فرهنگي مناسب يا حتي ممكن و عملي باشد. اما در مورد ايران, مسئله اصلي اين است كه آيا در حال حاضر مايل هست چنين موضع و نظرگاهي را درروابط بين المللي اش اتخاذ نمايد خير؟ از جمله نكات مهم و اساسي در ارزيابي اين پرسش براي ايران بايد اين باشد كه آيا در صورت عدن عدم عضويت در گات, بازارهاي بزرگ جهاني را به روي محصولات خود بسته مي يابد يا خير؟ چرا كه از نظر اقتصادي امتياز بزرگ عضويت در سازمان تجارت جهاني, در افزايش ظرفيت هاي صادراتي كشور (توسعه صادرات) نهفته است.

1_ مكانيسم هاي حل اختلاف بين المللي به صورت مساملت آميز در فصل ششم منشور ملل متحده آمده كه ماده 33 آن مي گويد:

طرفين هر هر اختلاف كه دوام آن ممكن است باعث تهديد صلح و امنيت بين المللي گردد بايد قبل از هر چيز حل آن را از مجراي مذاكره, تحقيقات, ميانجي گري, آشتي (سازش), داوري, حل و فصل قضائي , مراجعه به موسسات يا ترتيباتي محلي (منطقه اي) يا به طرق مسالمت آميز ديگر به انتخاب خود, جستجو نمايند. م.(تمامي پاورقي ها مترج است).

2_ معيار مذاكره و اينكه چه موقع مي توان گفت مذاكره به نتيجه نرسيده, مشخص نيست مثلاً در ماده 21 عهدنامه مودت ايران و ايالات متحده (مجموعه قوانين دادگستري سال 1334) آمده است كه حل و فصل اختلافات ناشي از عهدنامه مذكور در صلاحيت ديوان بين المللي دادگستري (لاهه) است اما ديوان در صورتي صلاحيت دارد كه مووضع از طريق ديپلماسي بطور رضايت بخش حل ندشه باشد. بنابراني مذاركره از طرق ديپلماسي و عدم توفيق ان در حل اختلاف, پيش شرط مراجعه به دويان است. لكن تشخيص اينكه اين شرط مذاكره چه موقع بر آمده و انجام شده, موكول به عواملي است كه هم به خود مذاكره و معناي آن بر مي گردد و هم به عوامل بيروني( امكان پذيري) ._م.

3_ مفهوم مساعي جميله ياميانجي گري نزديك است و نيبايد اين دو اشتباه كرد. البته ه ردو متضمن مداخله شخص ثالث مي باشند منتهي در ميانجي گري شخش ثالث مداخله بيشتري مي كند. پروفسور مگي ذيلاً توضيح بيشتري داده است._م.

4_ در مقايسه داوري و حل و فصل قضايي بين المللي بايد گفت عليرغم آنچه ظاهراً و در نگاه اول ممكن است بنظر رسد, روش حل و فصل قضائي موخر و پس از داوري پديد آمده است. در جوامع نخستيني كه هنوز دولت وجود نداشت, اختلافات با كد خدامنشي يعني آنچه امروزه داوري مي گوئيم حل مي شده است. بعداً بويژه پس از پيدايش دولت _ شهر در يونان باستان همين سيستم داوري و كد خدامنشي, در ساختار دولت جائي يافته و به دستگاه قضائي تبديل شده است و بويژه براي تامين ضمانت اجراي تصميمات داوران از قدرت دولت اشتفاده شدهاست. بنابراين حل وفصل قضائي به صورت سازمان يافته, يعني آنچه امروزه تشكيلات دادگستري مي ناميم, شكل تحول يافته و متكامل همان دواري است._م.

5_ مهم ترين موافقتنامه مروبط به حل فصل اختلافات در مذاكرات دور توگيو 1979 منعقد شده كه موسوم به تفاهم نامه در مورد رويه حل و فصل اختلاف مي باشد. م.

6_ ماده 22 گات 1947 مي گويد: هرموضوع كه بر اجراي گات اثر داشته باشد و مربوط به آن باشد مي تواند بين اعضا مورد بحث و مشورت قرار گيرد . ماده 23 گات 1947 مي گويددر صورتيكه حقوق يكي از كشورهاي عضو لطمه ديده يا نقض شده باشد, براي جبران آن اعضاء مذاكره و تبادل نظر خواهند نمود. بنابراين مذاكره موضوع ماده 22, فارغ از اين است كه منافع اعضا گات در اثر اقدام يكي از اعضاء مورد لطمه و خدشه واقع شده باشد يا نه, و ناظر به مطلق هرگونه تبادل نظرو مشورت در موضاعات مختلف گات بين اعضاٌ است. اما ماده 23 ناظر به موردي است كه منافع يكي ازكشورهاي عضو گات به علت اقدامات و عملكرد عضو ديگر مورد نقض قرار گرفته و لطمه ديده باشد و نوعي اختلاف در اجراي موافقتنامه حادث شده باشد. همانطور كه در متن توضيح داده شده, به اعتبار مفاد اين دو ماده اختلافات يا شكايات بين كشورهاي عضو گات به دو گروه تقسيم شده: شكايت غير نقض ( ماده 22) و شكايت نقض( ماده 23) _م.

7_ ماده 21 مي گوشد: هيچ چيز در اين موافقتنامه طوري تفسير نخواهد شد كه: (الف) كشور عضو متعهد باشد اطلاعاتي را ارائه كند كه افشاي أن مغاير منافع اساسي امنيتي او است, يا (ب) كشور عضو را از اتخاذ اقداماتي كه براي حراست از منافع امنيتي خود ضروري مي داند, ممنوع كند... مانند تجارت اسلحه و مهمات جنگي يا كالاهائي كه مستقيم و غير مستقيم براي تداركات نظامي ضروري بداند, يا معاملات زمان جنگ, يا اقداماتي كه براي تعهدات خود در سازمان ملل لازم مي داند.

8 _ بررسي مسئله حل و فصل اختلافات بين كشورهاي عضو گات در مذاكرات اوروگئه حوالي سئوالاتي متمركز بود كه بدنبال اجراي چند گاله بدست أمده بود. نظام حل و فصل كه در مواد 22 و 23 موافقتنامه گات 1947 أمده به علت ابهام, اختصار و بويژه فقدان راه حل هاي موثر همواره مورد انتقاد بوده است. گرچه در مذاكرات دور كندي (1979) پاره اي اشكالات مربوط به مواد مذكور برطرف شد, اما هنوز با مقتضيات تجارت جهاني و پيچيدگيهاي أن متناسب نبود و راه حل موثر و ملموسي براي حل اختلاف وجود نداشت. سئوالاتي كه در دوراروگوئه در خصوص نظام حل و فصل اختلاف مطرح بوده و در متن مقاله مورد اشاره قرار گرفته, بخوبي نشان دهنده نگراني ها و نواقص ان نظام تا قبل از دوراروگوئه مي باشد.م.

9_ أنچه در اين قسمت با علامت مي أيد, دست أورد ونتيجه حاصل از مذاكرات دوراروگوئه در مورد سئوال مطروحه مي باشد و گاه در مورد چند سئوال متوالي يك پاسخ أن و يا در مورد بعض سئوالاتنيز پاسخي ذكر نشده است.م.

10_ Understanding on the Rules and procedures Governing the settlement of Disputes.

ترجمه فارسي متن كامل اسناد مذاكرات اوروگوئه _منجمله تفاهم نامه مربوط به حل و فصل اختلافات _ در مجموعه كاملي كه موسسه پژوهشهاي بازرگاني منتشر نموده قابل دسترسي است . سند نهائي دوراوروگوئه 1994, انتشارات موسسه مطالعات و پژوهشهاي بازرگاني, (1373).م.

(نويسنده : پروفسور آندرومگي

ترجمه وشرح: دكتر محسن محبي)

آئین رفتار حرفه ای برای وکلای مدافع دادگاه کیفری بین المللی

 

اطلاعات مربوط به پيشينه آئين ( Code ) رفتار حرفه اي وكلا دادگاه كيفري بين المللي

1 - مقدمه كلي

اساسنامه رم ( statute ) به صراحت به آئين رفتار اشاره نميكند . تنها در اصل هشتم قواعد دارسي و ادله اثبات دعوي بشرح ذيل از آئين رفتار سخن به ميان آمده است :

( مقام رياست ] دادگاه [ براساس پيشنهاد مدير دفتر و پس از تبادل نظر با دادستان پيشنويسي از آئين رفتار حرفهاي وكلا را تهيه و تنظيم خواهد كرد . مدير دفتر در تهيه اين پيشنهاد طبق اصل 20 و تبصره ذيل اصل 3 مشورتهاي لازم را خواهد كرد . سپس اين پيشنويس طبق پاراگراف 7 از ماده 112 جهت اتخاذ تصميم مقتضي به مجمع دولتهاي شركت كننده تسليم خواهد گرديد . اصل بيستم ضمن طرح روند مشورت به ويژه متذكر ميگردد كه :

( در خصوص اهدافي چون اداره معاضدت قضائي طبق اصل بيست و يك و ايجاد آئين رفتار حرفهاي طبق اصل 8 مدير دفتر در صور اقتضاء با هر دستگاه مستقل كه نمايندگي وكلا يا كانونهاي حقوقي را به عهده دارد از جمله هر دستگاهي كه مجمع عمومي دولتهاي شركت كننده در ايجاد و استقرار آن مساعدت كند ، مشورت خواهد كرد .

در طرح اوليهاي كه توسط كميسيون تداركاتي در پنجم اكتبر 2001 اتخاذ گرديد چنين آمده است : ( تهيه و تصويب آئين نامه هاو مقررات موقتي داخلي كه براي شروع سريع فعاليتهاي ضروري دادگاه طي دوران اوليهاي تشكيل آن لازم هستند . . . )

اين آئين نامه ها و مقررات موقتي مشتمل بر يك آئين رفتار موقتي براي كليه كاركنان و از جمله وكلاي مدافع است . در اين گزارش به تهيه پيشنويس آئين رفتار ويژه وكلاي دادگستري و نمايندگان اشاره گرديده است .

البته صحيحتر آن است كه وضع آئين رفتار براي وكلا در ارتباط با تنظيم دستورالعملهاي اوليه در خصوص تعيين وكلاي مدافع و مقررات دادگاه در نظر گرفته شود . اين مقررات و دستورالعملها موجب ميگردد بر روابط بين وكيل مدافع و دادگاه نظارتي فراگير اعمال گردد . بنابراين آئين رفتار وكلا بايد با اين دستورالعملها و

مقررات به خوبي هماهنگ باشد تا استحكام و سازگاري متقابل آنها را تضمين

كند .

شروط مندرج در آئين دادرسي و ادله اثبات دعوي نشان ميدهد كه اساسنامه نسبت به ايجاد و وضع مقررات و قواعد با اتكاء به شيوه هاي مشاورت داخلي و خارجي نگرشي جامع داشته است .

شايان ذكر است كه اين قواعد بيشتر بر ضرورت ايجاد يك آئين رفتار حرفهاي نظر دارد تا بر نحوه كار وكلا مدافع . بنابراين صرف نظر از اين كه يك آئين مجزا و يا آئينهاي جداگانهاي ايجاد يا اتخاذ گرديده باشد بيشتر بايد به اين موضوع توجه گردد كه چه نوع ضوابط يكساني بايد بر دادستان ، و وكلاي مدافع اعمال گردد و كدام مقررات بايد مختص هر يك از آنان باشد .

2 - اصول حاكم

در تهيه آئين رفتار رهنمودهاي كلي ذيل بايد حاكم باشد :

الف - توازن منافع : آئين رفتار حرفهاي بايد به منظور حمايت از رسيدگي شايسته و ايجاد توازن منافع كليه طرفين دادرسي يك ساختار جامع و فراگير ايجاد كند . در اين ساختار خوانده دعوي بايد جنبه محوري داشته باشد . آئين رفتار همچنين بايد محيطي ايجاد نمايد كه امكان دهد وكلا هم در امر دفاع هم در امر تعقيب استقلال حرفهاي خود را حفظ كنند .

معمولاً اصول حرفهاي در ارتباط با صلاحيت ، جديت ، نگهداري اسرار ، صراحت بيان در دادگاه ، رعايت انصاف و احترام نسبت به وكلا طرف و قدرت درك تعارض منافع ، تعريف ميشود . همين طور وكلا ، از موقعيت خويش براي كسب درآمد مالي خود يا اشخاص ثالث بهرهگيري نكنند از اهميت ويژهاي برخوردار است .

ب - ارزشهاي محوري : آئين رفتار بايد ارزشهاي محوري سازمان را ارتقاء دهد . براي دادگاه كيفري بين المللي مصالح مربوط به اجراي عدالت و حمايت همه جانبه از جريان صحيح رسيدگي قضائي از اصول بنيادي ارزشهاي محوري دادگاه به شمار ميآيد و بر منافع هر يك از طرفين برتري دارد . براي دادگاه كيفري بين المللي اين ارزشهاي محوري تماماً با انديشه توازن منافع به شرحي كه در بالا گفته شد ، در هم تنيده است .

ج - كمك به حقوِ كيفري بين المللي : همچنان كه در مورد آئين دادرسي و ادله اثبات دعوي صادِ است . آئين رفتار بايد درصد ايجاد توازن بين سنتهاي متعارض حقوِ مدون و عرفي حاكم بر اجراي صحيح حقوِ كيفري باشد . آئين رفتار بايد بر مبناي مقررات مربوط به آئين دادرسي و ادله اثبات دعوي و با ايجاد توافق خلاِ بين اين دو نظام حقوقي به نحوي پيريزي گردد كه با ماهيت منحصر به فرد دادگاه منطبق باشد .

ح - بيطرفي در دادرسي : آئين نامه بايد درصد اعمال ضوابط يكسان حرفهاي و استقلال براي كليه وكلا در دادگاه باشد . بايد درصدد ايجاد يك نظام واحد براي كنترل رفتار وكلا كه به نوبه خود امري انعطافپذير ، كارا و منطقي است برآيد . اين اقدام به ويژه در خصوص هر سازماني كه براي تقويت آئين رفتار ايجاد ميگردد و هدفش نظارت بر تعارضات احتمالي منافع است ميتواند صحت داشته باشد .

اين سازمانها بايد در درون خود فاقد جنبه هاي تبعيضآميز بوده و قادر باشند به تعارض بين وكلا و موكلين و نيز تعارض بين وكلا و كانونهاي ملي وكلا و يا اختيارات اين كانونها و هم چنين تعارضات بين وكلا و دادگاه توجه كافي مبذول كند .

د - شفايت دادرسي : آئين رفتار بايد با وضع قواعد دادرسي صريح و منجز به ارتقاء حل و فصل منصفانه تعارضات بين وكلا و دادگاه ، بين وكلا و موكلان آنها و بين وكلا و كانونهاي ملي وكلا و يا اختيارات اين كانونها كمك كند .

ذ - مناسبات با ساير نهادهاي حقوقي : در آئين رفتار بايد مناسبات بين اين آئين و ساير نهادهاي حقوقي به ويژه مقررات دادرسي و ادله اثبات دعوي ، دستورالعملهاي مربوط به معاضدت قضائي و قواعد حاكم بر دادگاه بروشني و صراحت مورد توجه قرار گرفته باشد .

ه - دامنه شمول آئين رفتار : اين امر بايد مشخص گردد كه آيا آئين رفتار در شكل موقتي خود هنگاميكه وكلا در پرونده هايي در دادگاه قبول وكالت كردهاند و قبل از آن كه رياست دادگاه فرصت نهائي كردن آئين و ارسال آن به مجمع دولتهاي شركت كننده براي اتخاذ تصميم را داشته باشد ، ميتواند قابليت اجرا داشته باشد ياخير . از طرف ديگر بايد آئين رفتار را در پرتو ايجاد مقررات مربوط به كاركنان دادگاه و آئين رفتار كاركنان دفتر دادستان مورد بررسي قرار داد تا مطمئن شويم كه همان ضوابط اصول حرفهاي و استقلال به روشني و صراحت مورد توجه قرار گرفته است يا خير .

آئين رفتار حرفهاي براي وكلا مدافع دادگاه كيفري بين المللي

1 - مقدمه

اين آئين اختصاراً تدوين شده است تا :

1 . وكلا همانند وكلاي حرفهاي دادگستري از ضوابط ممتاز رفتار حرفهاي برخوردار باشند .

2 . نقش وكلا بعنوان وكلاي مدافع متخصص در اجراي عدالت ايجاب مينمايد كه آنان شرافتمندانه ، منصفانه ، ماهرانه ، با پشتكار و با شجاعت رفتار كنند .

3 . وكلا در برابر دادگاه و موكل وظيفه دارند به طور مستقل و در جهت اجراي عدالت و حفظ بيشترين منافع موكل اقدام كنند .

4 . وكلا را ميتوان طبق اصل 27 قواعد دادرسي و ادله اثبات دعوي و مواد 46 و 47 اساسنامه رم تحت تعقيب انتظامي قرار داد . بنابراين ضروري است وكلا از حقوِ و تعهدات خود در برابر دادگاه آگاه باشند . به منظور اهداف فوِ ، اين آئين رفتار و مواد مربوط به آن تهيه و تنظيم گرديده است .

2 - مقدمات

ماده 1 - تعاريف

1 . در اين آئين رفتار تعاريف ذيل بكار ميرود مگر آن كه متن مقررات مندرج در آن تفسيري مخالف را ايجاب كند :

( موكل ) - به متهم ، مظنون ، بازداشتي ، شاهد ، شاكي خصوصي يا ساير اشخاصي كه براي آنها وكيل تعيين ميگردد تا در دادگاه از آنان دفاع نمايند اطلاقِ ميگردد .

( وكيل ) - به هر شخص اطلاِ ميگردد كه در زمينه حقوِ بين المللي يا كيفري و شيوه دادرسي صلاحيت داشته باشد و داراي تجربيات لازم خواه بعنوان قاضي ، يا وكيل و يا در ساير سمتهاي مشابه در دادرسي كيفري اصل 22 قواعد دادرسي و ادله اثبات دعوي باشد و :

الف ) وكالتنامه خود را در دفتر دادگاه ثبت كرده باشد .

ب ) براي وكالت از مظنون ، متهم بازداشت شده يا شهود منصوب گرديده باشد .

هر اشارهاي به وكيل شامل همكاران وي منفرداً يا مجتمعاً نيز خواهد بود .

( دادگاه ) - عبارتست از دادگاه كيفري بين المللي كه از سال 1998 به وسيله سازمان ملل و كنفرانس مربوط به ايجاد دادگاه كيفري بين المللي و نيز قطعنامه شماره ]  [ ايجاد گرديده است .

( دستورالعمل ) - به دستورالعمل در خصوص نصب وكيل مدافع اطلاِ ميگردد .

( مقررات ) - به مقررات اتخاذ شده از طرف دادگاه در تاريخ به شرح اصلاحيه اطلاِ ميگردد .

( قواعد ) - عبارتست از قواعد دادرسي و ادله اثبات دعوي كه از طرف دادگاه اعمال و اتخاذ ميگردد .

( اساسنامه ) - عبارتست از اساسنامه دادگاه كيفري بين المللي رم كه از طرف قطعنامه شماره ]  [ تصويب گرديده است .

2 . در صورت وجود هرگونه تعارض بين اين آئين و دستورالعمل يا قواعد ، مقررات دستورالعمل يا قواعد حسب مورد حاكم خواهد بود .

3 . هر اصطلاحي كه در اين آئين نامه تعريف نشده باشد داراي همان معني است كه اساسنامه يا قواعد به آن داده است .

4 . با وجود آن كه وكلا مقيد به ضوابط اين آئين نامه ميباشند معهذا اين آئين را نبايد به عنوان يك آئين رفتار كامل و مفصل براي وكلا به حساب آورد . دادگاه ميتواند برحسب صلاحيت ذاتي خود ضوابط و الزامات ديگري در خصوص رفتار وكيل اعمال كند .

5 . اين آئين رفتار بايد به نحوي قرائت و اعمال گردد كه به موثرترين شكل به اهداف خود نايل گرديده و موجبات حمايت ارزشهاي مندرج در اين مقدمه را فراهم آورد .

6 . مقررات عمومي اين آئين نبايد به دليل هر نوع شروط ويژه يا هر نوع تعبير و تعديل به نحو مضيق قرائت يا اعمال گردد .

7 . به كلمات مفرد معني جمع اطلاِ ميگردد و بر عكس .

اين آئين رفتار در تاريخ [ ] به مرحله اجرا در ميآيد .

ماده 3 - هدف كلي و كاربرد

1 . هدف كلي اين آئين عبارتست از فراهم كردن ضوابط رفتار وكلا كه مناسب اجراي صحيح و منصفانه عدالت باشد .

2 . كاربرد اين آئين همان طور كه در ماده ( 1 ) آن تعريف گرديده براي وكلا است .

3 . تعهدات كلي وكلا نسبت به موكلين

ماده 4 - حدود اختيارات و فسخ وكالت

1 . وكيل هيچ پروندهاي را به عهده نخواهد گرفت مگر آن كه :

الف ) طبق دستورات كتبي موكل باشد .

ب ) پرونده طبق قواعد و دستورالعمل از طرف مدير دفتر به وكيل ارجاع گرديده باشد يا .

ج ) اين دستورات به هر شكل ديگري طبق مفاد اساسنامه ، قواعد ، مقررات و يا دستورالعملها داده شود .

2 . وكيل مكلف به ارائه مشورت و قبول نمايندگي از موكل است مگر آن كه قانوناً از طرف او عزل شده باشد يا موضوع مطروحه در دادگاه پس از طي كليه مراحل از جمله تجديدنظر به تصميم نهائي منجر گرديده باشد يا وكيل استعفاء دهد با به هر دليل موجه ديگر از طرف دادگاه بر كنار گردد . هر نوع كنارهگيري وكيل بايد به نحوي انجام شود كه كمترين تاثير منفي بر منافع موكل بگذارد .

3 . وكيل بايد هنگام دفاع از موكل :

الف ) با موكل در خصوص اهداف وكالت خود و طرفي كه اين اهداف تامين ميگردد مشورت نمايد .

ب . به تصميم موكل در خصوص چنين اهدافي ، اگر مغاير وظايف وكيل طبق آئين رفتار و نيز قضاوت حرفهاي شايسته در مورد وكيل نباشد ، وفادار بماند .

4 . وكيل نبايد به موكل مشورتي دهد يا كمكي كند كه منجر به رفتاري گردد كه وكيل آن را ناقض اساسنامه ، قواعد ، مقررات يا آئين رفتار ميداند .

5 . وكيل نبايد وكالت هيچ پروندهاي را كه ميداند يا بايد بداند كه صلاحيت وكالت آن را ندارد به عهده بگيرد . وكيل نبايد هيچ نوع دستوري را قبول نمايد مگر آن كه قادر به اجراي اين دستورات با توجه به حجم كارهاي ارجاعي خود باشد .

ماده 5 - صلاحيت و استقلال

1 . وكيل بايد در قبول وكالت موكل :

الف ) با صلاحيت ، مهارت ، دقت و شرافت عمل كند .

ب ) نظر مستقل حرفهاي خود را بيان نمايد و مشورت صريح و شرافتمندانه بدهد .

2 . وكيل نبايد :

الف ) اجازه دهد استقلال ، شرافت و آزادي مطلق وي تحت فشارهاي خارجي مورد مصالحه قرار گيرد .

ب ) عملي نمايد كه نشانه مصالحه استقلال حرفهاي وي باشد .

پ ) بخاطر خشنودي موكل ، دادگاه يا اشخاص ثالث ضوابط حرفهاي خود را مورد مصالحه قرار دهد .

ماده 6 - جديت

وكيل بايد براي حمايت از بيشترين منافع موكل با جديت از موكل دفاع نمايد . وكيل بايد در چهارچوب وكالت قانوني خود كليه وظايف متقبله را به سرانجام برساند مگر اين كه وكالت وي فسخ يا از وكالت بركنار شده باشد .

ماده 7 - ارتباط با وكيل

وكيل بايد موكل را از وضعيت پرونده مطروحه در دادگاه كه موكل در آن ذينفع است مطلع نگاه داشته و بلافاصله به كليه درخواستهاي منطقي موكل در خصوص كسب اطلاع پاسخ مثبت دهد . وكيل بايد مسووليت شخصي اجراي دستورات موكل را بر عهده بگيرد .

ماده 8 - رازداري

1 . وكيل بايد رازداري كليه اطلاعاتي را كه در مورد موكل خويش به دست ميآورد حتي پس از آن كه وكالت وي خاتمه پذيرد رعايت نمايد .

2 . وكيل قطعنظر از آن كه روابط وكالتي با موكل ادامه يابد بايد رازداري امور مربوط به موكل خود را نگاهداري كرده و براساس بند 3 بايد از انجام امور زير خودداري ورزد :

الف ) اطلاعاتي را كه به صورت محرمانه به وكيل سپرده شده است نزد هر شخص ديگري افشا نمايد . ضمن آن كه وكيل ميتواند اطلاعات مزبور را در اختيار همكاران و كارمندان دفتر خود در جريان ارائه خدمات حرفهاي به موكل خود قرار دهد .

ب ) اين گونه اطلاعات را به زيان موكل خود و يا به سود شخص خود يا موكل ديگري بازگو كند .

3 . با وصف مراتب مندرج در بند ( 2 ) وكيل ميتواند اطلاعات محرمانهاي را كه به اعتماد وي سپرده شده است در موارد زير افشا نمايد :

الف ) وقتي در اين باره با موكل مشاوره كامل به عمل آمده و موكل كتباً به آن رضايت داده باشد .

ب ) وقتي موكل خود عالماً موضوع را به شخص ثالثي بازگو كرده و شخص ثالث دليل آن را اقامه كرده باشد .

ج ) وقتي چنين امري براي اقامه در قبال يك اتهام جنايي يا انتظامي يا دعوي حقوقي كه عليه وكيل يا همكاران و كارمندان وي طرح شده باشد ضروري تلقي شود .

د ) وقتي براي ممانعت از عملي كه وكيل به طور معقول عقيده دارد كه :

1 . ميتواند در كشوري كه ممكن است وقوع پيدا كند يا برطبق قوانين و مقررات مربوط عمل جنايي تلقي گردد .

2 . ميتواند منتهي به فوت يا جرح عمده بدني به هر شخصي شود مگر آن كه اطلاعات مزبور افشا گردد .

3 . وكيل بايد از همكاران ، كارمندان و هر شخص ديگري كه توسط وكيل در جريان انجام وظائف حرفهاي براي موكل تعيين شده باشد بخواهد كه همان تعهد رازداري را كه در اين ماده ( 8 ) ذكر شده است حتي پس از خاتمه يافتن وكالت از اين گونه موكل رعايت كند .

ماده 9 - تعارض منافع

1 . وكيل در قبال دادگاه و موكل وظيفه دارد كه در كليه اوقات به طور مستقل عمل نمايد . هر گاه بين وظيفه وكيل در انجام خدمت به نفع موكل و به نفع عدالت تعارضي به وجود آيد . مورد اخير ترجيح خواهد داشت . وكيل بايد اين گونه منافع را به منافع خود يا هر شخص و سازمان ديگر يا دولت مقدم بشمرد .

2 . وكيل بايد مراقبت لازم به عمل آورد تا يقين حاصل شود كه هيچ تعارض منافعي وجود ندارد . وقتي درباره اين تعارض شبه هاي وجود داشته باشد بايد اين تعارض در قبال منافع شخصي خود وكيل حل و فصل شود .

3 . وكيل بايد از قبول وكالت موكل در ارتباط با هر موضوعي كه خود به عنوان دادرسي يا كارمند دادگاه يا هر سمت ديگري در آن شركت داشته است خودداري كند مگر آن كه مدير دفتر پس از مشاوره با طرفين نسبت به آن رضايت دهد .

4 . وكيل يا موسسه حقوقي وي بايد از وكالت موكل درباره امور زير خودداري

كند :

الف ) بين منافع اين گونه موكل يا موكلين ديگر تعارض يا خطر عمده تعارض وجود داشته باشد .

ب ) موضوع عيناً يا به طور عمده مربوط به موضوع ديگري باشد كه وكيل يا موسسه حقوقي وي قبلاً وكالت موكل ديگري را داشته ( كه به نحو اختصار ( موكل قبلي ) ناميده ميشود ) و منافع موكل عملاً با منافع موكل قبلي در تضاد است ، مگر آن كه وكيل و موكل قبلي پس از مشاوره نسبت به آن رضايت دهند .

ج . قضاوت حرفهاي وكيل از طرف موكل تحتتاثير منفي موارد زير قرار گرفته يا به طور معقول احتمال چنين تاثيري وجود داشته باشد :

- مسووليتها يا منافع وكيل در قبال يك شخص ثالث ،

- منافع مالي ، تجاري ، ملكي يا شخصي خود وكيل .

5 . وكيل بايد از قبول حقالزحمه وكالت موكل از منبع ديگري غير از خود موكل خودداري نمايد . مگر آن كه :

الف ) موكل پس از مشاوره نسبت به آن ابراز نمايد .

ب ) مغايرتي با نظر حرفهاي استقلال وكيل يا رابطه وكيل و موكل نداشته باشد .

6 . وكيل بايد از قبول حق الوكاله وكالت تسخيري از منبع ديگري غير از دادگاه خودداري به عمل آورد .

7 . هر گاه تعارض منافع به وجود آيد وكيل بايد :

الف ) مراتب را به طور سريع و كامل به موكلي كه در كار وي موثر خواهد بود اطلاع دهد .

ب ) يا :

1 . از وكالت موكلي كه منافع وي تحتتاثير قرار خواهد گرفت خودداري كند .

يا آن كه :

2 . رضايت اين گونه موكلين را كتباً و به طور كامل جهت ادامه وكالت از آنان اخذ نمايد . مشروط بر آن كه رضايت مزبور به نظر وكيل لطمهاي به اجراي عدالت وارد نكند .

ماده 10 - موكلين احتمالي

وكيل بايد از انجام اعمال زير خودداري نمايد :

الف ) برقراري تماس با يك موكل احتمالي يا منسوبين و آشنايان وي به منظور دريافت كار از چنين موكل احتمالي .

ب ) برقراري ارتباط گمراه كننده يا فريبنده دربارة ارائه خدمات وكيل به يك موكل احتمالي ، منسوبين و آشنايان وي .

ماده 11 - ترتيبات مالي بين وكيل و موكل

1 . وكيل منصوب بايد از انتقال قطعي كليه يا قسمتي از حق الوكاله خود در ارتباط با وكالت از يك موكل يا هر نوع وجوه و اموال ديگر را به اين موكل ، منسوبين ، آشنايان وي يا هر شخص يا سازمان ثالث كه موكل در آن سود برده يا داراي منافع شخصي است خودداري كند .

2 . وكيل منصوب بايد از اعطاي وام يا انتقال موقت تمامي يا قسمتي از حق الوكاله خود در ارتباط با وكالت از يك موكل يا هر نوع وجوه و اموال ديگر را به اين موكل ، منسوبين آشنايان وي يا هر شخص يا سازمان ثالث كه موكل در آن سود برده يا داراي منافع شخصي ميباشد خودداري كند .

3 . وكيل منصوب بايد از استقراض وجه يا مال از موكل خودداري نمايد .

4 . فرض بر اين كه موكل مطابق بندهاي 1 و 2 داراي منافعي نزد شخص ثالث ، سازمان يا دولت باشد وقتي مصداِ دارد كه موكل از آن انتقال سود شخصي و مستقيم كسب كند .

5 - بند 1 الي 4 شامل انتقال موقت يا دائم اقلام داراي ارزش قليل كه درباره كيفيت آن توسط مدير دفتر نظر داده ميشود نخواهد بود .

6 . وكيل نبايد در موضوعي كه وكالت آن را انجام ميدهد سود مالي كسب كند .

7 . وكيل هرگز نبايد وجود موكل را با وجود خود ، كارفرما يا موسسه حقوقي خويش تركيب نمايد و بايد همواره بتواند وجوهي را كه به حساب موكل نگاه داشتهاند پرداخت كند . وكيل بايد از نگاهداري وجود دريافتي براي موكل را بيش از مدتي كه مطلقاً ضرورت داشته باشد خودداري كند .

8 . برآورد حق الوكاله وكيل كه توسط موكل پرداخت ميگردد بايد قبلاً به طور كامل به موكل اعلام شده و منصفانه و معقول تعيين شود .

ماده 12 - ناتواني موكل

هر گاه موكل قادر به اخذ تصميمات معقول درباره وكالت خويش به علت صغر سن ، اختلال مشاعر يا دلايل ديگر نباشد وكيل بايد :

الف ) مراتب را به رييس يا متصدي دادگاه اعلام نمايد .

ب ) اقدامات لازم را براي تضمين وكالت مناسب از چنين موكل محجور انجام دهد .

ج ) تا حدي كه به طور معقول امكانپذير باشد روابط عادي وكيل و موكل را با اين گونه موكل حفظ كند .

ماده 13 - نگاهداري حساب وقت

وكيل بايد با حسن نيت حساب مدتي را كه براي انجام يك موضوع حقوقي انجام داده است . ضمن تهيه صورت مشروح از وقت مزبور و همچنين هزينه هايي را كه به نحوي كه مدير دفتر تعيين كرده است نگاهداري كند .

روش وكالت در دادگاه

ماده 14 - قواعد دادرسي

1 . وكيل همواره بايد مطابق قواعد و روشهايي كه دادگاه در جريان دادرسي تعيين مينمايد عمل كرده و آئين دادرسي صحيح را موردنظر قرار دهد .

2 . وكيل بايد از انجام اعمال زير خودداري كند ، مگر آن كه قواعد اين آئين نامه يا مقررات دادگاهي را كه به دادرسي رسيدگي ميكند اجازه انجام آن را بدهد :

الف ) ارتباط با دادرسي يا متصدي دادگاه درباره جريان رسيدگي به موضوعي كه وي وكالت آن را به عهده دارد بدون آن كه مراتب را قبلاً به وكيل طرف دادرسي اعلام كند .

ب ) تسليم مدارك ، لوايح يا اوراِ مربوط به دادرسي دادگاه در دعاوي مربوط به موكل خود بدون اطلاع به وكيل طرف دعوي .

ماده 15 - صداقت در قبال دادگاه

1 . وكيل براي اقامه و انجام دعوي شخصاً مسووليت دارد و بايد قضاوت شخصي خويش را درباره كيفيت و هدف اظهارات خود و سوالات مطرح شده مبناي كار قرار دهد .

2 . وكيل نبايد دادگاه را فريب داده يا آگاهانه براي گمراهي دادگاه اقدام كند .

3 . وكيل بايد هر چه زودتر براي تصحيح اشتباه در بيان خود طي جريان دادرسي در دادگاه پس از استحضار از آن اشتباه اقدام به عمل آورد .

ماده 16 - اعتبار دليل

وكيل بايد در كليه اوقات اعتبار و صحت دلايل ابرازي را اعم از آن كه كتبي ، شفاهي يا به طرِ ديگر اقامه شده باشد نگاهداري كند .

ماده 17 - بيطرفي دادگاه

1 . وكيل بايد كليه تدابير لازم را براي حصول اطمينان از اين كه اقدامات وي مسير جريان دادرسي را منحرف نميكند اتخاذ كند .

2 . وكيل نبايد با توسل به طرِ نامناسب در مقام اعمال نفوذ دادرس يا كارمند ديگر دادگاه برآيد .

ماده 18 - وكيل به عنوان گواه

وكيل بايد از شركت در هر موضوعي كه احتمالاً ممكن است به عنوان گواه حضور پيدا كند خودداري نمايد .

وظايف وكيل نسبت به ساير اشخاص

ماده 19 - رفتار با انصاف و ادب نسبت به طرف دعوي و وكيل وي

1 . وكيل بايد كليه وكلايي را كه در ارتباط با جريان دادرسي حضور يافته يا وكالت مينمايند به عنوان همكاران حرفهاي شناخته و با انصاف و ادب نسبت به آنها و موكلين ايشان عمل كند .

2 . وكيل بايد از ارتباط با موكل ديگري خودداري كند ، مگر به وسيله يا با اجازه وكيل موكل نامبرده .

ماده 20 - رفتار با اشخاص فاقد سمت

1 . هر گاه وكيلي در مقام وكالت از يك موكل يا شخصي كه فاقد سمت وكالت طرف مقابل ميباشد سر و كار داشته باشد بايد از اظهارنظر به آن شخص كه موجب امكان تعارض با حقوِ و منافع موكل خويش گردد خودداري نمايد .

2 . وكيل موظف است درباره نقشي كه درباره موضوع دادرسي ايفا ميكند و حقوِ اشخاص براي تعيين يا مشاوره با وكيل مطابق قواعد دادگاه و به طور كلي درباره ماهيت وكالت به طرف فاقد سمت تذكر دهد . اين تذكر بايد قطعنظر از اين كه تعارض با منافع موكل خود وجود داشته يا امكان وجود آن داشته باشد داده شود .

حفظ حرمت حرفه وكالت

ماده 21 - موارد اختلاف

هر گاه اختلافي بين اين آئين نامه و هر آئين نامه ديگري درباره رفتار و مسووليت حرفهاي كه وكيل مكلف به رعايت آن است وجود داشته باشد مقررات اين آئين نامه در ارتباط با آداب وكيل در برابر دادگاه حاكم خواهد بود . در صورت بروز اختلاف ناشي از مقررات اين آئين نامه و ساير مقررات رفتار و مسووليت حرفهاي متصدي ثبت دعاوي كوشش خواهد كرد با انجام مشاوره با طرفين مربوط موجبات تسهيل رفع اختلاف را فراهم نمايد .

ماده 22 - اعمال مخالف اخلاقِ

از جمله مواردي كه مخالف اخلاِق وكالتي محسوب ميگردند عبارتند از :

الف ) اقدام يا كوشش براي اقدام به نقض اين آئين نامه يا معاونت آگاهانه در نقض يا كوشش براي آن يا ترغيب شخص ديگري براي نقض يا كوشش براي آن توسط اعمال شخص ثالث .

ب ) اقدام به يك عمل جنايي كه روي شرافت ، اعتماد يا درستكار بودن وكيل تاثير نامطلوب باقي بگذارد .

ج ) انجام عملي كه متضمن بيشرافتي ، خدعه ، فريب يا سوء تعبير شود .

د ) انجام عملي كه موجب مورد لطمه به اجراي صحيح عدالت در دادگاه شود .

ه ) توسل به اعمال نفوذ روي دادرس يا كارمند ديگر دادگاه از طريق اقداماتي كه به موجب قانون ، قواعد دادرسي دادگاه جنايي بين المللي يا اين آئين نامه ممنوع ميباشد .

و ) اتخاذ هر روش ديگري كه روي وكيل به عنوان يك وكيل شايسته اثر منفي باقي بگذارد .

ماده 23 - تسليم گزارش درباره عمل خلاف

وكيل بايد در موارد زير گزارش عمل خلاف را به سازمان مربوطه جهت اجراي انتظامي تسليم نمايد :

الف ) هر گاه وكيلي اطلاع حاصل نمايد كه وكيل ديگري مقررات اين آئين نامه را نقض كرده است .

ب ) هر گاه اين نقض يا عمل خلاف درباره شرافت ، قابل اعتماد بودن و شايستگي وكيل طرف ايجاد ترديد و شبه ه نمايد .

ج ) اطلاع وكيل از اين نقض مقررات مشمول مفاد ماده 8 نميباشد .

ماده 24 - اجرا

وكيل بايد از اجراي هر گونه مقررات انتظامي كه ممكن است توسط دادگاه مطابق قواعد مصوب صورت پذيرد به طور كامل تبعيت كند .

ماده 25 - تغيير و اصلاح

اين مقررات ممكن است توسط مدير دفتر پس از تبادل نظر با دادرسان و بازپرس و مطابق روش مشاوره در بند 3 ماده 20 قواعد دادگاه جنايي بين المللي مورد اصلاح و تغيير واقع شود . هر گونه اصلاح و تغيير عطف به ماسبق نخواهد بود . (

(آلبرت برناردي و رضا معتمدي

وكلاي پايه يك دادگستري )

 

آثار الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون نیویورک 1958در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی

 

مقدمه :

مجلس شوراي اسلامي در تاريخ 21 فروردين ماه سال 1380 طي ماده واحده اي ((قانون الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي)) را تصويب كرد ومصوبه مزبور در تاريخ 29/1/1380 به تائيد شوراي نگهبان رسيد.(1) بدين ترتيب دولت جمهوري اسلامي ايران يكصد و بيست و ششمني كشوري است كه عمل به مفاد كنوانسيون نيويورك را تعهد نموده است.

كنوانسيون نيويورك بي ترديد مهمترين معاهده مربوط به داوري بين المللي است ومقررات آن از سوي دادگاه هاي كشورهاي عضو مرتبا" مورد استناد قرار گرفته و كتابها، مقالات، سمينارها وكنفرانسهاي متعددي در خصوص مسايل مربوط به اجراي اين معاهده در كشورهاي مختلف بويژه در اروپا و آمريكا منتشر شده است.

در برخي از كشورها (از جمله ايالات متحده آمريكا) مقررات لازم الاجرا در داوريهاي بينالمللي همين كنوانسيون نيويورك است. در برخي ديگر از كشورها ( از جمله جمهوري اسلامي ايران و فرانسه(1) قانونگذار داخلي علاوه بر تصويب كنوانسيون نيويورك، قانون يا مقررات جداگانه اي در مورد داوريهاي بين المللي وضع نموده است، امري كه كار قضات را در استخراج و استنباط حكم با ظرافت وپيچيدگي بيشتري مواجه مي نمايد:

در جمهوري اسلامي ايران، مجلس شوراي اسلامي در سال 1376 ((قانون داوري تجاري بين المللي))(2) را با تغييراتي كه در قانون نمونه آنسيترال (كميسيون سازمان ملل براي حقوق تجارت بين الملل ) اعمال نمود از تصويب گذراند. قانون مزبور حاكم بر داوريهايي است كه لااقل يكي از طرفين قرارداد داوري تبعه ايران نباشد(ماده1) و همچنين موضوع اختلاف از جمله مواردي باشد كه به موجب بند 1 ماده2((تجاري)) محسوب مي گردد.

اما كنوانسيون نيويورك به كلي معيارهاي ديگري را برگزيده است. تابعيت طرفين يا اقامتگاه آنها تاثيري در اجراي كنوانسيون ندارد. تجاري بودن موضوع قرارداد نيز در صورتي موثر است كه دولت در زمان تصويب كنوانسيون يا الحاق بدان تجاري بودن موضوع را شرط كرده باشد. براي اجراي كنوانسيون نيويورك كافي است كه راي داوري در ((خارج)) صادر شده و يا از نظر قاضي ((داخلي تلقي نشود.))

بدين ترتيب به محض اينكه يكي از طرفين قرارداد داوري تبعه ايران نباشد هم كنوانسيون نيويورك و هم قانون داوري تجاري بين المللي 1376 هر دو بر موضوع حكومت دارند. زيرا يا راي اوري در خارج از ايران صادر شده است يا نه. اگر در خارج از ايران صادر شده باشد كنوانسيون نيويورك به همين دليل قابل اجراست. اگر در ايران صادر شده باشد كنوانسيون نيويورك به اين دليل قابل اجراست كه رايي كه در ايران صادر شده و يكي از طرفين غير ايراني است به موجب قانون سال 1376 را ))غير داخلي تلقي مي گردد.

اين نكته را در همين جا خاطر نشان مي كنيم كه قانون سال 1376 اختصاص به داوريهايي كه در قلمرو ايران انجام مي شود ندارد0 چه براي اجراي آن كافي است يكي از طرفين تبعه ايران نباشد و موضوع نيز تجاري تلقي شود خواه مقر داوري در ايران باشد يا نباشد. بدين ترتيب :

1-هرگاه طرفين قرارداد داوري ايراني باشند قانون سال 1376 بر اختلافات آنها حكومت ندارد اما شمول كنوانسيون نيويورك بستگي به اين خواهد داشت كه راي اوري در ايران يا خارج از ايران صادر شده باشد. هرگاه راي در خارج از ايران صادر شده باشد كنوانسيون نيويورك حاكم به موضوع است و اگر در ايران صادر شده باشد كنوانسيون نيويورك نيز حاكم نيست و داوري مزبور در قلمرو داوري داخلي بشرح كه در آئين دادرسي مدني آمده است قرار مي گيرد.

2- هرگاه يكي از طرفين( و يا به طريق اولي هر دو طرف) خارجي باشند قانون سال 1376 بر داوري آنها حاكم است چه راي در ايران صادر شده باشد يا در خارج از ايران وكنوانسيون نيويورك نيز در هر حال حاكم است .

اما قابل اجرا بودن همزمان قانون داوري تاريخ بين المللي وكنوانسيون نيويورك مساله تعارض بين مقررات اين دو متن را مطرح مي كند چه قوعد مذكور در اين دو متن هميشه يكسان نيست.

بدين گونه است كه به منظور برسي آثار الحاق جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون نيويورك لازم به نظر مي رسد ابتدا قلمرو اجراي قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك تبيين و تشريح شود(گفتار اول) سپس به مساله تعارض قانون داخلي ومعاهده بين المللي(گفتار دوم) بپردازيم و پس از بحث در مورد الزام قاضي به احاله دعوي به داوري(گفتارسوم) موارد ابطال و بطلان راي داوري را در پرتو قانون داوري تجاري بين المللي وكنوانسيون نيويورك بررسي نماييم(گفتار چهارم).

گفتار اول

قملرو اجرايي قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك

گفتار اول ما به تعيين قلمرو اجرايي قانون داوري تجاري بين المللي(بخش اول) و قلمرو اجرايي كنوانسيون نيويورك( بخش دوم) ومشكلات مربوط به تعيين قلمرو آنها اختصاص مي يابد0

بخش اول

قلمرو اجرايي قانون داوري تجاري بين المللي

براي بررسي قلمرو اجرايي قانون داوري تجاري بين المللي، معيار تابعيت(فصل اول) و موضوع قرارداد(فصل دوم) را جداگانه توضيح مي دهيم. سپس به اين پرسش پاسخ خواهيم داد كه آيا قانون مزبور مختص به داوريهاي است كه در كشور ايررن انجام مي گردد يا داوريهاي خارج از قلمرو ايران را نيز شامل است(فصل سوم ).

فصل اول

معيار تابعيت

قانون داوري تجاري بين المللي در مورد آن دسته از داوريها قابل اجراست كه ((يكي از طرفين در زمان انعقاد موافقتنامه داوري به موجب قوانين ايران تبعه ايران نباشد.)) (بند ب ماده1) عناصري كه در اين تعريف لحاظ شده است به اين قرار است :

الف) تابعيت خارجي يكي از طرفين قرارداد داور ي

اين شرط نشان مي دهد كه هرگاه دو طرف قرارداد داوري تبعه ايران باشند موافقتنامه داوري تابع قواعد قانون داوري تجاري بين المللي نخواهد بود. در اين حال قاضي بايد قواعد مبحث داوري را به نحو مقرر در قانون آئين دادرسي مدني اجرا نمايد.(1) به نظر مي رسد ك هدر فرضي كه هر دو طرف قرارداد تبعه كشور خارجي باشند به قياس اولويت مقررات قانون داوري تجاري بين المللي قابل اجراست . زيرا دليلي وجود ندارد كه در قراردادي كه تنها يك طرف آن تبعه خارجي است مقررات داوري تجاري((بين المللي)) اعمال گردد اما چنانچه هر دو طرف قرارداد خارجي باشند قواعد مربوط به داوري داخلي -كه در آيين دادرسي مدني آمده است - حاكم بر اختلاف باشد0 با اين توضيح به نظر مي رسد كه صحيحتر آن بود كه در ماده فوق الاشعار به جاي ((يكي از طرفين))، عبارت ((لااقل يكي از طرفين)) آورده مي شد.

ب) قرارداد داوري و قرارداد اصلي

قرارداد داوري ممكن است به صورت شرط آوري در ضمن قرارداد اصلي كه موضوع آن تجاري است گنجانيده شود و يا به صورت موافقتنامه جداگانه اي تنظيم شود0 در صورتي ك قرارداد داوري به صورت موافقتنامه جداگانه تنظيم شود ممكن است در زمان انعقاد قرارداد اصلي يا در هر زماني متاخر از قرارداد اصلي تنظيم شود. قرارداد داوري چه به صورت شرط داوري و چه به صورت موافقتنامه داوري تنظيم شود در هر حال به عنوان قرارداد جداگانه اي تلقي مي گردد و صحت و بطلان آن به صحت و بطلان قرارداد اصلي مرتبط نيست. اين نكته از تحولات مهم حقوق داوري بين المللي است كه در ماده 16 قانون داوري تجاري بين الملل مورد پذيرش قرار گرفته و بدان تصريح شده است.(2) باري، براي اجراي قانون داوري تجاري بين المللي بايد در زمان انعقاد قرارداد داوري يكي از طرفين اختلاف تبعه ايران نباشد نه زماني كه احيانا" قرارداد اصلي كه مربوط به روابط تجاري طرفين است امضاء شده است. بنابراين هر گاه طرفين يكسال پس از انعقاد قرارداد اصلي، قرارداد داوري منعقد نموده باشند بايد در زمان انعقاد قراردادي داوري يكي از آنها تبعه ايران نباشد.

ج - تابعيت در زمان انعقاد قرارداد داور ي

هرگاه يكي از طرفين در زمان انعقاد قرارداد داوري تبعه ايران نباشد اما پس از آن به تبعيت جمهوري اسلامي ايران درآيد اين قرارداد محكوم به قواعد مذكور در قانون داوري تجاري بين المللي است. بنابراين تغيير تابعيت طرفين قرارداد پس از انعقاد آن تاثيري در اجراي قانون نخواهد داشت .

د) حكومت ايران در مورد تابعيت

اين شرط بويژه براي حل مشكل تابعيت مضاعف پيش بيني شده است . ممكن است كه يك ايراني كه بدون ترك تابعيت ايران به تابعيت يك كشور خارجي در آمده است مدعي باشد كه با توجه به تابعيت دومي كه تحصيل نموده است ايراني نيست. در اينجا مشكل تابعيت مضاعف چگونه حل خواهد شد؟ راه حل مشهور حقوق بين الملل - همانگونه كه مي دانيم - احراز ((تابعيت موثر)) است .

بدين معني كه هرگاه تابعيت موثر و غالب شخص مزبور تابعيت كشور خارجي باشد، خارجي تلقي مي گردد. اما قيد به ((موجب قوانين ايران )) در بندب ماده الف قانون داوري تجاري بين المللي امكان رجوع قاضي به قواعد حقوق بين الملل را سلب مي نمايد و ملاك مناط تابعيت را قانون ايران قرار مي دهد. بنابراين كسي كه بدون رعايت مقررات مربوط به ترك تابعيت را قانون ايران قرار مي دهد. بنابراين بدون رعايت مقررات مربوط به ترك تابعيت ايران ، تابعيت خارجي اخذ نموده است مطابق قوانين ايران ايراني است .

فصل دوم

موضوع قرارداد

مطابق بند1 ماده 2 قانون داوري تجاري بين المللي ((داوري اختلافات در روابط تجاري بين المللي اعم از خريد و فروش كالا و خدمات، حمل ونقل، بيمه امور مالي، خدمات مشاوره اي ، سرمايه گذاري، همكاريهاي فني، نمايندگي حق العملكاري، پيمانكاري و فعاليتهاي مشابه مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت0)) بدين ترتيب وصف ((تجاري)) بودن قرارداد وصف الزامي آن است. قانونگذار مثالثهايي از ((روابط تجاري بين المللي)) به دست داده است بي آنكه روابط تجاري بين المللي را منحصر به آن موارد بداند.

فصل سوم

شمول قانون داوري تجاري بين المللي نسبت به داوريهايي كه در خارج از قلمرو ايران انجام مي گردد.

قانون داوري تجاري بين المللي تنها به ذكر اين نكته اكتفا نموده است كه ((داوري در محل مور توافق طرفين انجام مي شود(و) در صورت عدم توافق، محل داوري با توجه به اوضاع و احوال دعوا و سهولت دسترسي طرفين، توسط داور تعيين مي شود.)) (بند1ماده 20) آيا اين بدان معناست كه قانون مزبور فقط شامل داوريهايي است كه مقر(يامحل) آن در ايران باشد؟ يا اينكه هرگاه طرفين كشور ديگري را بعنوان محل داوري تعيين نموده باشند قانون داوري تجاري بين المللي با لحاظ اينكه يكي از طرفين قرارداد تبعه ايران نيست قابل اجراست ؟

از سويي بند1 ماده6 مقرر نموده است كه ((انجام وظايف مندرج در ماده9... به عهده دادگاه عمومي واقع در مركز استاني است كه مقرر داوري در آن قراردارد و تا زماني كه مقر داوري مشخص نشده به عهده دادگاه عمومي تهران است.)) از اين مقررات ممكن است چنين نتيجه گردد كه با وجود اينكه قانونگذار در ساير مواد به لزوم اينكه مقر داوري بايد در ايران باشد اشاره ننموده است اما قانون داوري تجاري بين المللي فقط در مورد داوريهايي كه مقر آنها ايران است قابل اجراست .

اما به هر حال ايرادات چندي به اين نظر مي توان مطرح كرد:

1-قانون داوري تجاري بين المللي برگردان قانون نمودن آنسيترال است و بند2ماده1 قانون نمونه مزبور چنين مقرر نموه است ((مقررات اين قانون، به جز مواد8،9،35 و36 تنها در صورتي قابل اجراست كه مقر داوري در قلمرو اين كشور باشد.))

آيا حذف بند فوق الذكر در قانون داوري تجاري بين المللي بدان معني نيست كه قانونگذار ايران خواسته است كه قانون مزبور در مورد داوريهايي نيز كه خارج از قلمرو ايران انجام مي شود اجرا گردد؟

آيا ممكن است گفته شود كه تهيه كنندگان قانون بر اين نظر بوده اند كه چون قانون نمونه آنسيترال علي الاصول ناظر به داوريهايي است كه مقر آنها در كشور ذيربط است نيازي به تصريح به اينكه((قانون ايران در مورد داوريهايي كه مقر آن در ايران است اعمال مي شود)) نيست؟ اگر شمول قانون داوري تجاري بين المللي نسبت به داوريهاي انجام شده در قلمرو ايران مفروغ عنه تلقي شده است تكليف استثنائات مندرج در ماده 2-1 قانون نمونه آنسيترال چيست؟ قانون نمونه آنسيترال پذيرفته است كه مواد8،9،35 و36 (كه عينا" در قانون داوري تجاري بين المللي نيز آمده است) در صورتي كه مقر داوري خارج از كشور قاضي نيز باشد قابل اعمال است . ماده 8 هر دو قانون مقرر نموده است كه دادگاه بايد در مواجهه با قرارداد داوري دعواي طرفين را به داوري احاله نمايد. ماده 9 هر دو قانون مقرر نموده است كه هر يك از طرفين مي توانند از دادگاه دولتي درخواست صدور قرار تامين يا دستور موقت نمايند. مطابق قانون نمونه هرگاه مقر دوري در خارج نيز باشد دادگاه بايد به اين درخواست ترتيب اثر بدهد. اما اگر قانون داوري تجاري منحصر به داوريهايي باشد كه محل آنها ايران است آيا چنين درخواستي قابل پذيرش است ؟

به علاوه به صراحت ماده 35 قانون نمونه دادگاه هاي دولتي بايد دستور اجراي حكم داوري را در هر كشوري كه صادر شده باشد بدهند. اما در ماده 35 قانون داوري تجاري بين المللي قيد(( در هر كشوري صادر شده باد)) وجود ندارد. آيا بايد بر آن بود كه مطابق قانون داوري تجاري بين المللي آراي داوري كه در خارج صادر شده باشد در ايران قابل اجرا نيست؟ (1)

2- ماده6 سابق الذكر قانون داوري تجاري بين المللي كه دادگاه عمومي مركز استان مقر داوري را موظف به انجام پاره اي وظايف نموده است و تصريح نموده است كه در زماني كه مقر داوري مشخص نشده است دادگاه عمومي تهران مرجع صلاحيتدار خواهد بود دليل قاطعي بر اين نيست كه قانون داوري تجاري بين المللي شامل داوريهايي كه محل آن در خارج از ايران است نمي شود ماده مزبور قابل انطباق با مواردي است كه مقر داوري در ايران يا خارج از ايران است .

3- ملاحظه قوانين ساير كشورها در مورد داوري تجاري بين المللي نشان مي دهد كه شمول قانون نسبت به چنين داوريهايي پذيرفته شده است از آن جمله است مواد 1493 و 1504 قانون جديد آئين دادرسي فرانسه كه حدود دخالت قاضي فرانسوي را در داوريهايي كه مقر آن فرانسه است مشخص نموده است .

به هرحال، دليل قاطعي بر عدم مشمول قانون داوري تجاري بين المللي بر داوريهاي خارج از ايران مشاهده نمي گردد و هرگاه نظر تهيه كنندگان قانون مزبور عدم شمول قانون بر داورهاي خارج از ايران بوده است از الفاظ وعبارات قانون چنين معنايي مستفاد نمي گردد.

بخش دوم

قلمرو اجرايي كنوانسيون نيويورك

نه تابعيت طرفين قرارداد داوري و نه اقامتگاه آنها تاثيري در اجراي كنوانسيون نيويورك ندارد. بعلاوه كنوانسيون از حيث موضوع قرارداد نيز منحصر به روابط تجاري بين المللي نيست اگرچه كشورهاي عضو مي توانند با استفاده از حق شرط شمول كنوانسيون را به روابط تجاري محدود نمايند. بند1 ماده 1 كنوانسيون قلمرو اجرايي آن را به دو دست آراي زير اختصاص داده است :

1- آراي داوري كه قلمرو كشور خارجي صادر شده است .

2- آراي داوري كه در قلمرو دولت قاضي، حكم داخلي تلقي نمي شود.

فصل اول

آراي داوري كه در قلمرو كشور خارجي صادر شده است

مقررات كنوانسيون نيويورك در مورد آن دسته از آراي داوري قابل اجراست كه در قلمرو يك كشور خارجي صادر شده باشند. اين مهم ترين و اولين ملاك اجراي كنوانسيون نيويورك است. فرقي ندارد كه طرفين اختلاف از اتباع كشور قاضي باشند يا هر دو خارجي و يا يكي از آنها خارجي باشد. همچنين فرقي ندارد كه اقامتگاه طرفين در كدام كشور واقع است ونيز علي الاصول فرقي ندارد كه كشوري كه راي داوري در آن صادر شده است عضو كنوانسيون باشد يانه(مگر اينكه دولت قاضي با حق شرطي كه بعدا" بدان اشاره مي كنيم به كنوانسيون پيوست باشد). بدين ترتيب هرگاه از قاضي يكي از كشورهاي عضو كنوانسيون درخواست شود تا دستور اجراي راي داوري را كه در خارج از قلمرو كشور قاضي صادر شده است بدهد وي بايد با رعايت مقررات كنوانسيون اين دستور را صادر نمايد.

در همين جا خاطر نشان مي كنيم ماده 3-1 كنوانسيون به دولتهاي عضو اجازه داده است كه هرگاه بخواهند از يك يا دو حق شرط بشرح زير استفاده نمايند: ((هرگاه از دولتها مي توانند د رزمان امضا، تصويب يا الحاق به اين كنوانسيون يا در زمان ابلاغ اعلاميه اي كه در ماده 10 به آن اشاره شده شرط نمايند كه مقررات اين كنوانسيون را به عنوان معامله متقابل تنها در مورد آن دسته از آراي داوري اجرا خواهند كرد كه در قلمرو يكي از دولتهاي عضو كنوانسيون صادر شده باشد. همچنين مي توانند شرط نمايند كه كنوانسيون را تنها در خصوص اختلافات مربوط به روابط حقوقي، قراردادي غير قراردادي كه به موجب قانون ملي خود تجاري تلقي مي نمايند اجرا خواهند كرد.))

بدين ترتيب هرگاه دولتي در حين امضا، تصويب، الحاق و يا اعلاميه بعدي از حق شرط اول استفاده ننمايد مقررات كنوانسيون را نه تنها نسبت به آراي داوري كه در قلمرو دولتهاي عضو صادر شده بلكه در مورد آرايي كه در قلمرو دولتهاي غير عضو نيز صادر شده است اجرا خواهد كرد.

در ماده واحده مورخ 21/1/80 مصوب مجلس شوراي اسلامي در مورد الحاق دورت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون نيويورك از هر دو حق شرط استفاده شده است . اگرچه به نظر مي رسد كه استفاده از حق شرط((معامله متقابل)) چندان منطقي نبوده است . زيرا در شرايطي كه 125 كشور جهان به عضويت كنوانسيون نيويورك درآمده اند و كشورهايي كه جمهوري اسلامي ايران با آنان روابط گسترده تجاري دارد عضو كنوانسيون هستند استفاده از حق شرط مزبور عملا" فايده اي در بر ندارد.

به هر حال، مطابق اولين معيار كنوانسيون نيويورك، كنوانسيون در مورد آن دسته از احكام داوري كه در خارج از قلمرو كشور قاضي صادر شده اند قابل اجراست. اين معيار در عمل همراه با مشكلاتي نيز بوده است كه بدانها اشاره مي كنيم :

الف ) اختلاف در محل صدور راي داوري

در پرونده Hiscoxمحاكم انگليس(1) در سال 1991 با اين سئوال مواجه شدند كه در صورتي كه جريان داوري در يك كشور انجام شده باشد اما داور را ي داوري را در كشور ديگر ((امضا)) نموده باشد اين راي در كجا صادر شده است؟ در پرونده مزبور مقر داوري در لندن بود و جريان دادرسي نيز در لندن انجام شده بوده . دو داور نيز در لندن راي را امضا كرده بودند اما داور سوم كه به پاريس رفته بود راي را در پاريس امضاء كرده بود. شعبه لردها در اين خصوص چنين اظهارنظر نمود: ((اينكه راي داوري در پاريس امضاء شده است بدان معناست كه اين راي((در قلمرو دولتي غير از ممالك متحده بريتانيا...)) صادر شده به مفهومي كه در بخش 1-7 قانون سال 1975 با الهام از ماده 1 كنوانسيون آمده است : بنابراين اين راي شامل مقررات كنوانسيون خواهد بد.))

دادگاه تجديدنظر نيز نظر فوق را چنين تاييد نمود: ((هرگاه سه داور وجود داشته باشند و هر يك از آنها راي را در اقامتگاه خويش امضا كرده باشد، تابعيت راي بر حسب محلي كه سومين داور راي را امضا نموده است تعيين خواهد شد.)) نهايتا" قانون داوري انگلستان كه در سال 1996 به تصويب رسيد مشكل محاكم انگليس را جل كرده است و مقرر نموده است كه فرض اين است كه راي در مقر داوري صادر مي شود صرف نظر از اينكه در چه جايي امضاء شده و يا به طرفين تسليم شده باشد.(1)

در قانون داوري تجاري بين المللي راه حلي از اين گونه براي تعيين محل داوري وجود ندارد. به نظر مي رسد آراء دادگاههاي فوق الذكر با اصول و مباني حقوقي ما سازگار باشد.

ب ) آيا راي داوري كه در خصوص يك مساله داوري داخلي صادر شده است مشمول كنوانسيون نيويورك قرار مي گيرد

كنوانسيون نيويورك قابل اجرا بر آن دسته از آراي داوري است كه در((خارج صادر شده اند.)) بنابراين هرگاه طرفين يك قرارداد كه همه عناصر آن داخلي است مقرر داوري را در خارج از كشور قلمرو قاضي قرار دهند راي صادر شده مشمول مقررات كنوانسيون خواهد بود. اين مساله امكان تقلب نسبت به قانون را فراهم مي نمايد. چه طرفين يك قرارداد كه مايليند قرارداد را از حكومت قوانين داخلي خارج نمايند مي تواند مقر داوري را در كشور خارجي تعيين كنند. اما همانطور كه بعضي از نويسندگان Van Den Berg)) گفته اند در صورت وجود قصد متقلبانه قاضي مي تواند به استناد تقلب نسبت به قانون موضوع را از شمول كنوانسيون نيويورك خارج نمايد.(1)

بايد توجه داشت ككه در برخي از كشورها، مثلا" ايالات متحده آمريكا به موجب قانون اجرايي كنوانسيون نيويورك، مقررات كنوانسيون نسبت به قراردادهاي منعقده بين اتباع آمريكايي قابل اجرا نيست . بنابراين دو نفر آمريكايي نمي توانند با تقلب نسبت به قانون قرارداد خود را مشمول مقررات كنوانسيون نيويورك قرار دهند.

ج) راي صادر شده در خارج و حق شرط مربوط به عمل متقابل

به موجب بند سوم ماده1 كنوانسيون نيويورك هر يك از دولتهاي عضو مي توانند شرط نمايند كه كنوانسيون را تنها نسبت به آن دسته از آراي داوري اجرا خواهند كرد كه در قلمرو ((يكي از كشورهاي عضو كنوانسيون)) صادر شده باشد. بدين ترتيب آن دسته از آراي داوري كه در قلمرو كشوري كه عضو كنوانسيون نيست صادر شده اند مشمول مقررات كنوانسيون نخواهد بود.

شركت نفت ايران و يك شركت آمريكايي در قراردادي كه قبل از انقلاب اسلامي به امضا رسانيده بودند توافق كرده بودند كه در صورت بروز اختلاف موضوع به داوري ارجاع شود ومقر داوري نيز در تهران باشد. پس از بروز اختلاف، شركت آمريكايي از تن دادن به داوري در تهران امتناع نمود. شركت نفت ايران طي دادخواستي از محاكم آمريكا درخواست نمود تا طرف مقابل را الزام به حضور در داوري و تشكيل دادگاه داوري نمايد. دادگاه تجديدنظر آمريكا در سال 1987(2) با اين استدلال كه دولت ايالات متحده در زمان پيوست به كنوانسيون شرط نموده است كه آن دسته از آراي داوري را اجرا خواهد كرد كه در قلمرو يكي از كشورهاي عضو كنوانسيون صادر شده باشد و با عنايت به اينكه ايران عضو كنوانسيون نيويورك نيست كنوانسيون نيويورك را غير قابل احراز اعلام كرد.

استدلال دادگاه آمريكا مبتني بر اين فرض و نظر است كه هرگاه جريان داوري در ايران برگزار گردد راي داوري نيز در ايران صادر خواهد شد. اين استدلال تا حدودي با واقعيت انطباق دارد اما با توجه به اينكه در پرونده مزبور هنوز رايي صادر نشده بود قابل مناقشه به نظر مي رسد. از سويي ديديم كه ممكن است آخرين داور راي را در كشور ديگري امضاء نمايد و بنابراين محل صدور راي در كشوري غير از ايران باشد.

فصل دوم

آراي داوري كه در قلمرو دولت قاضي، حكم داخلي تلقي نمي شود

مطابق قسمت اخير بند1ماده 1 كنوانسيون نيويورك، علاوه بر آراي داوري كه در خارج صادر شده اند، آراي داوري كه مطابق قانون قاضي حكم داخلي تلقي نمي شود مشمول كنوانسيون نيويورك خواهد بود. اين گونه آراء را آرا ((غير ملي)) گفته اند0

الف) راي غير ملي كدام است

راي غير ملي آن است كه از نظر قانون قاضي داخلي تلقي نمي گردد. اما كدام راي داخلي نيست ؟ آشكار است كه پاسخ اين سئوال را بايد در قانون داخلي جستجو كرد. آري مي توان بر آن بو كه آراي داوري كه از مراجع داوري بين المللي مثلا" ديوان داوري ايران و آمريكا صادر مي گردد در هيچ كشوري داخلي تلقي نمي شود. اما براي تشخيص اينكه در هر كشور چه راي داخلي تلقي مي گردد بايد به قوانين آن كشور مراجعه نمود0

در پاره اي قوانين اساسا" سخني از راي داخلي و غير داخلي به ميان نيامده است . قانون داوري تجاري بين المللي ايران از جمله آنهاست. آنچه كه در قانون ايران تعريف شده است((داوري بين المللي)) است. اگر بخواهيم از قانون ايران استنباط و استظهار نماييم كه كدام راي داوري داخلي وكدام غير داخلي است مي توانيم بگوييم كه راي داوري حاصل از ((داوري بين المللي)) راي داخلي نيست بالمال راي داخلي آن است كه ناشي از ((داوري بين المللي)) نباشد. بنابراين آن دسته از آراي داوري ك در ايران صادر شده و يكي از طرفين قرارداد داوري در زمان انعقاد قرارداد تبعه ايران نباشد راي غير داخلي محسوب و در قلمرو اجراي كنوانسيون نيويورك قرار مي گيرد.

به همين منوال راي داوري غير ملي را در قوانين كشورهاي مختلف مي توان استخراج نمود. در سويس راي غير ملي آن است كه مقر داوري در سوييس باشد ولي يكي از طرفين در زمان انعقاد قرارداد داوري در خارج از سوييس اقامت داشته باشد(ماده 176 LDIP) در ايتاليا راي بين المللي آن است كه لااقل يكي از طرفين در زمان انعقاد قرارداد داوري در خارج اقامت داشته باشد و يا قسمتي از تعهدات ناشي از روابط حقوقي طرفين در خارج انجام شود.(2) در چنين داوري بين المللي (و در نتيجه راي غير داخلي) آن است كه بين يك چيني و يك خارجي صادر شده و يا دو طرف خارجي بوده و محل داوري چين باشد.(3)

در انگلستان قانون (Arbitration Acl) 1996 ((قرارداد داخلي)) را تعريف نموده است . قرارداد داخلي آن است كه مقر داوري در انگلستان بوده وتبعه كشور ديگر طرف قرارداد نباشد. در ايالات متحده ملاك خارجي بودن راي، صدور آن در خارج از كشور است . در عين داوري در شرايط زير بين المللي تلقي مي گردد:

1- مربوط به اموالي باشد ك هدر خارج واقع است يا 2- راي قابل اجرا در خارج است يا 3- رابطه ((به اندازه كافي مهمي)) با خارج داشته باشد.(4) بر همين اساس يك دادگاه پژوهش آمريكاي در سال 1983 اعلام نمود كه راي صادر شده در نيويورك بين يك دانماركي و يك شركت سوئيسي در قلمرو اجرايي كنوانسيون نيويورك قرار مي گيرد.

ب) راي غير ملي آن دسته از آراي غير ملي است كه در قلمرو كشور قاضي صادر شده است

آراي ((غيرملي)) نبايد به آراي ((صادر شده درخارج)) مربوط باشد. به عبارت ديگر مطابق معيار اول كنوانسيون آرايي كه در خارج صادر شده اند مشمول مقررات كنوانسيون هستند و از اين حيث فرقي ندارد كه ملي يا غير ملي تلقي شود. بنابراين مصاديق آراي غير ملي آنهايي هستند كه در قلمرو كشور قاضي صادر شده مع ذالك وصف((غير ملي)) دارند. اين توضيح از اين جهت مهم است كه گاهي تصور شده است كه اگر رايي در خارج از كشور صادر شده باشد مع ذالك به موجب قانون قاضي((ملي)) تلقي شود مشمول كنوانسيون نيويورك نخواهد بود. اين نظر را ديوان كشور هند در مورد رايي كه در پاريس صادر شده مع ذالك از نظر قانون هند، ملي تلقي مي گرديد)چون طرفين قانون هند را به عنوان قانون حاكم بر دعوي تعيين كرده بودند) در سال 1992 ابراز نموده است. ديوان كشور هند گفته بود كه راي مزبور راي ملي است و بنابراين مشمول مقررات كنوانسيون نيويورك نخواهد بود.(1) حقوقدانان به اين راي انتقاد نموده اند چه رايي كه در پاريس صادر شده است رايي است كه در خارج از هند صادر شده است و مطابق با معيار اول كنوانسيون نيويورك مشمول مقررات كنوانسيون خواهد بود. بنابراين منظور را غير ملي رايي است كه در قلمرو دولت قاضي صادر شده است .

مطالعه تاريخچه كنوانسيون ومذاكرات آن همين نظر را تاييد مي كند. در زمان تدوين كنوانسيون مطابق قوانين فرانسه وآلمان((راي خارجي)) به رايي گفته مي شد كه ((مطابق قانون خارجي)) صادر شده باشد خواه در آن كشور و يا در خارج از آن كشور صادر شده باشد. بنابراين راي داوري صادر شد هدر آلمان مي توانست در آلمان يك راي خارجي تلقي گردد. نويسندگان كنوانسيون خواسته اند كه اينگونه آراء نيز در دامنه شمول كنوانسيون قرار گيرد.(قانون آلمان هنوز به همين نحو است ولي قانون فرانسه تغيير كرده است.

ج(آياشرط عمل متقابل مانع اجراي كنوانسيون در مورد آراء صادر شده در كشور قاضي است ؟

گاه چنين تصور شده است كه شرط عمل متقابل مانع اجراي كنوانسيون در مورد آراء صادر شده در كشور قاضي است. منظور از شرط عمل متقابل همانگونه كه سابقا" اشاره كرديم اين است كه دولت عضو كنوانسيون مي تواند اعلام نمايد كه كنوانسيون را فقط در مور آرايي كه ((در قلمرو يك كشور متعاهد صادر شده)) اجراء خواهد كرد و بنابراين كشوري كه از شرط عمل متقابل استفاده كرده است نمي تواند آراء صادر شده در كشور قاضي را كه غير ملي نيز تلقي مي گردد مشمول كنوانسيون قرار دهد. اين نظر را دادگاه پژوهش پاريس در سال 1980 ابراز كرده بود. اما حقيقت اين است كه اين تفسير مطابق با واقع نيست چه شرط عمل متقابل ناظر بر آراي صادر شده در كشور قاضي نيست .

گفتار دوم

تعارض قانون داخلي و معاهده بين المللي

سئوالي كه مي توان مطرح كرد اين است ك با پيوست جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون نيويورك مساله اجراي قانون ايران وكنوانسيون نيويورك چگونه خواهد بود؟ و در فرض تعارض بين اين دو متن قاضي ايراني چگونه بايد حل تعارض نمايد؟ براي پاسخ به اين سئوال مقدمتا" بايد بگوييم كه 4 فرض مختلف به حكم عقل قابل تفكيك است :

1- فرضي كه هيچكدام در او متن قابل اجرا نباشد.

2- فقط قانون داوري تجاري بين المللي قابل اجرا باشد.

2- فقط كنوانسيون نيويورك قابل اجرا باشد.

4 هر دو متن قابل اجرا باشند.

فرض اول كه هيچكدام از دو متن قابل اجرا نيست (يعني هر دو طرف ايراني باشند و راي داوري نيز در ايران صادر شده باشد) از مباحث ما و به طريق اولي از بحث تعارض خارج است .

فرض دوم نيز قابل تحقق نيست چه در هر فرضي كه قانون داوري تجاري بين المللي قابل اجرا باشد كنوانسيون نيويورك نيز قابل اجرا خواهد بود. زيرا قانون مزبور زمامي قابل اجراست كه يكي از طرفين خارجي باشد و در اين صورت چه راي داوري در خارج و چه در داخل صادر شد باشد كنوانسيون نيويورك نيز قابل اجراست .

فرض سوم زماني محقق خواهد شد كه هر دو طرف ايراني باشند و راي داوري در خارج صادر شده باشد( اگر راي در ايران صادر شده باشد با توجه به ايراني بودن طرفين و داخلي تلقي شده راي مزبور، نه قانون داوري تجاري و نه كنوانسيون نيويورك قابل اجرا نيست).

فرض چهارم كه ر دو متن قابل اجرا باشند زماني است كه راي در داخل يا خارج از ايران صادر شده و لااقل يكي از طرفين تبعه خارج باشد. به عبارت ديگر در شرايطي ك لااقل يكي از طرفين تبعه خارچ باشد خواه را يداوري در خارج يا ايران صادر شده باشد هم قانون داوري تجاري بين المللي و هم كنوانسيون نيويورك هر دو قابل اجرا خواهند بود در اين هنگام چنانچه مقررات قانون داوري وكنوانسيون در موضوعي كه نزد قاضي مطرح است يكسان باشندمشكلي بروز نخواهند كرد. اما در صورت اختلاف بين آنها مسله تعارض مطرح خواهد شد.

سئوال اين است ك هدر فرض تعارض بين قانون داخلي وكنوانسيون بين المللي چه بايد كرد؟ پس از اشاره به وقواعد عام حل تعارض، با توجه به وجود قاعده خاص حل تعراض در قانون داوري تجاري بين المللي و همچنين قاعده خاص ديگري در كنوانسيون نيويورك راه حل تعارضي را بررسي خواهيم كرد:

بخش اول

قواعد عام حل تعارض

حقوقدانان بين المللي معمولا" بر اين عقيده اند كه در تعارض بين قانون داخلي و تعهدات بين المللي، مقررات قانون لازم الاجراي بين المللي مقدم بر قانون داخلي است . چه استناد به حقوق داخلي به منظور عدم اجراي تعهد بين المللي صحيح نيست . زيرا هر دولت در حين انعقاد تعهد بين المللي بايد با ملاحظه مقررات داخلي خود به آن مبادرت ورزد و نمي تواند پس از انعقاد تعهد بين المللي به دولتهاي ديگر بگويد كه يك قسمت يا تتام تعهد من با قانون ملي مخالف است اين همان مطلبي است كه در ماده 27 كنوانسيون وين 23 مي 1969 در مورد حقوق معاهدات نيز آمده است: ((دولتي كه عضو معاهده است نمي تواند به استناد مقررات داخلي خود از اجراي معاهده اي كه به آن پيوست است امتناع نمايد....))

برخي مقررات داخلي كشورها نيز به برتر بودن تعهدات بين المللي دولتها در مقابل قوانين داخلي- تصريح نموده اند. مثلا" اصل 55 قانون اساسي فرانسه تصيح نموده است كه معاهدات بين المللي برتر از قوانين داخلي هستند.

در قوانين ما در مورد تقدم يا عدم تقدم معاهدات بين المللي بر مقررات داخلي قاعده كلي ديده نمي شود. ماده9 قانون مدني مقررات عهودي (را) كه بر طبق قانون اساسي بين دولت ايران وساير دول منعقد شده باشد((در حكم قانون)) دانسته است. بنابراين ممكن است به موجب منطوق اين ماده بر آن بود كه كنوانسيونهاي بين المللي همعرض با قوانين عادي هستند و در نتيجه در فرض تعارض، قواعد ماده 974 همان قانون تاييد مي كند. ماده اخيرالذكر مقرر نموده است : ((مقررات ماده7 و مواد962تا974 اين قانون تا حدي به موقع اجرا گذارده مي شود كه مخالف عهود بين المللي كه دولت ايران آن را امضاء كرده و يا مخالف با قوانين مخصوصه نباشد.))

بنابراين در فرض عارض ماده 7ومواد962تا974 قانون مدني با معاهدات بين المللي، معاهدات بين المللي مقدم خاهند بود و در نتيجه در فرض تعارض ساير مواد قانون مدني با معاهدات بين المللي، معاهدات تقدمي بر قانون(مدني) نخواهند داشت .

بخش دوم

قواعد خاص حل تعارض

قاضي زماني به قواعد عام حل تعارض مراجعه مي نمايد كه در متون متعارض قاعده حل تعارض خاصي پيش بيني نشده باشد. اما در آنچه به بحث ما مربوط است ماده 36 قانون داوري تجاري بين المللي متضمن قاعده حل تعارض است . به موجب بند3 ماه مذكور، در صورت تعارض بين قانون داوري تجاري بين المللي و معاهدات منعقد شده بين دولت جمهوري اسلامي ايران ودولتهاي ديگر مقررات عهود بين المللي مقدم است . از سوي ديگر كنوانسيون نيويورك نيز حاوي يك قاعده حل تعارض است كه به آن ((قاعده مساعدتر))(1) و يا ((قاعده تاثير حداكثر))(2) گفته اند. به موجب بند1ماده 7 كنوانسيون، مقررات كنوانسيون اعتبار موافقتنامه هاي دو جانبه يا چند جانبه ديگر را مخدوش نخواهد كرد(( و نيز مانع از آن نخواهد شد كه محكوم له حكم داوري بتواند از قوانين يا معاهدات كشور قاضي بهره مند گردد.)) مراد از اين قاعده حل تعارض اين است كه كنوانسيون نيويورك مانع اجراي قانون داخلي يا معاهده ديگر كه به حال محكوم له حكم داوري نافعتر است نيست . بدين ترتيب در تعراض مقررات كنوانسيون با مقررات ديگر، قاضي بايد قاعده و قانوني را كه به نفع محكوم له حكم داوري است اجرا نمايد خواه اين قاعده و قانون از مقررات كنوانسيون نيويورك باشد يا قانون قابل اجراي داخلي يا معاهده بين المللي ديرگي كه كشور قاضي بدان متعهد است .

به نظر مي رسدكه جمع بين دو قاعده حل تعراض كه در قانون داخلي(ماده 36) و كنوانسيون نيويورك(ماده7) آمده است چنين خواهد بود: ((در مواردي كه جكم داوري صادر شد است قاضي بايد قاعده مساعدتر به حال محكوم له را اجرا نمايد و در مواردي كه هنوز حكم داوري صادر نشده است به دليل قابل اجرا نبودن مضمون ماده 7 كنوانسيون نيويورك، مقررات كنوانسيون مقدم بر قانون داخلي است .

اما در چه مواردي ممكن است قانون ملي به حال محكوم له حكم داوري مساعدتر باشد و در چه مواردي كنوانسيون نيويورك ممكن است مساعدتر باشد؟

فصل اول

قانون ملي قاضي مساعدتر است

الف) قانون ملي راي داوري باطل شده در خارج را موجب رد شناسايي و اجراي آن نمي داند

در قوانين ملي موارد درخواست ابطال راي داوري به دقت احصاء شده است ( از جمله ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي). كنوانسيون نيويورك نيز در ماده 5 خود موارد عدم اجراي راي داوري را مشخص نموده است . مطابق قسمت((ه))از بند1 ماده 5 كنوانسيون، دولتهاي عضو مي توانند از شناسايي واجراي راي داوري كه در قلمرو دولت صادر كننده حكم (و از سوي دادگاه هاي آن كشور) باطل شده است خودداري نمايند. چنين موردي در ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي جمهوري اسلامي ايران پيش بيني نشده است . بنابراين هرگاه محكوم عليه حكم داوري از دادگاه هاي ايران درخواست ابطال حكم داوري به استناد ابطال آن در كشوري كه راي در آن صادر شده است را بنمايد، قاضي ايراني موجب مذكور را در عداد موارد ابطال مقرر در ماده 33 نخواهد يافت اما به موجب قسمت((ه)) از بند1 ماده 5 كنوانسيون نيويورك، ابطال راي داوري در كشوري كه در آن صادر شده است از موجبات عدم شناسايي و اجراي راي داوري است در اين صورت مقررات قانون داخلي به حال محكوم له حكم داوري مساعدتر است و قاضي بايد حكم به اجراي راي داوري بدهد.

اين مساله در راي معروف Norsolor در مقابل محاكم فرانسه مطرح گرديد. راي داوري صادر شده در وين از سوي محاكم اتريش( به لحاظ اجراي merecatialex) باطل شده بود. محكوم له حكم داوري به دادگاه هاي فرانسه مراجعه نمود و دادگاه پژوهش پاريس به استناد ماده 5 كنوانسيون نيويورك اعلام نمود كه راي داوري قابل لاجرا نيست . ديوان عالي كشور فرانسه به استناد ماده 7 كنوانسيون نيويورك و ماده 12 قانون آئين دادرسي مدني فرانسه نظر دادگاه پژوهش پاريس را رد كرد و اعلام نمود كه قانون فرانسه موردي را كه راي داوري در كشور محل صدور راي باطل شده است از موجبات عدم اجراي حكم داوري نمي داند و اين قانون مساعدتر به حال محكوم له حكم داوري است وبنابراين حكم داوري قابل اجراست .(1) اين رويه را دادگاه هاي فرانسه اززمان صدور راي ديوان عالي كشور در پرونده norsolor تعقيب نموده اند.

ب) قانون ملي قاضي در مورد شرايط اعتبار قرارداد داوري مساعدتر است

به موجب ماده 2 كنوانسيون نيويورك، موافقتنامه داوري بايد به صورت مكتوب بوده و به امضاي طرفين رسيده يا ضمن مبادله نامه وتلگرام حاصل شده باشد. بدين ترتيب كنوانسيون قرارداد شافهي را نپذيرفته است . قانون داوري تجاري بين المللي ايران نيز تصريح نموده است كه قرارداد داوري بايد طي سندي به امضاي طرفين رسيده باشد يا سند كتبي ديگري به جود آن دلالت كند. قانون ايران در عين حال مي پذيرد كه هرگاه جريان داوري يكي از طرفين وجود قرارداد، داوري را ادعا نمايد و((طرف ديگر عملا" آن را قبول كند)) چنين قراردادي معتبر است .

در حقوق آلمان وهلند((نوشته)) بودن قرارداد شرط وجود يا اعتبار آن نيست . دادگاه پژوهش آلمان در تاريخ 16 دسامبر 1992 يكي شرط ضمني بين تجار را نيز معتبر دانسته است .(1)

بعلاوه قانون هلند(ماده 2-1076 آيين دادرسي مدني) مقرر نموده است كه عدم اعتبار قرارداد داوري بايد در مقابل محكمه داوري مطرح شده باشد در غير اين صورت دادگاه هلند به ايراد عدم اعتبار قرارداد توجه نخواهد كرد و بنابراين قانون هلند از اين نظر نيز مساعدتر از كنوانسيون نيويورك است .(2)

فصل دوم

كنوانسيون نيويورك از قوانين ملي مساعدتر است

توسعه قوانين داخلي در اعبترا بخشيدن به داوري بين المللي موجب شده است كه مثالثهاي كمتري از مساعدتر بودن كنوانسيون نيويورك نسبت به قوانين ملي يافت شود. مع ذالك گاه گفته مي شود كه درقوانين بعضي از كشورها به قاضي اجازه داده شده است تا ماهيت دعواي مطرح شده نزد داور را مورد((تجديدنظر)) قرار دهد. در اين صورت بي ترديد مقررات كنوانسيون نيويورك مساعدتر از قانون ملي خواهد بود. همچنين ماده 33 قانون آوري تجاري بين المللي موارد مربوط به جرح داور يا مواردي را كه معمولا" از موجبات اعاده دادرسي است در شمار مواردي آورده است كه بنابه درخواست ذينفع ممكن است راي داوري ابطال گردد. اين موارد در كنوانسيون نيويورك نيامده اند و به نظر مي رسد كه در صورت تعارض در اين موارد كنوانسيون نيويورك مساعدتر از قانون ايران است .

گفتار سوم

الزام قاضي به احاله دعوي به داوري

وجود ((شراط داوري)) در قراردادهاي تجاري بين المللي قاضي را ملزم مي نمايد كه با اعلام عدم صلاحيت خود در رسيدگي به ماهيت اختلاف، قرار عدم استماع دعوي را صادر و طرفين را به رجوع به داوري هدايت نمايد. اين الزام زماني تحقق مي يابد كه قاضي مواجه با يك قرارداد((معتبر)) داوري باشد. سئوال اين است كه كدام قرارداد داوري است كه قاضي را از حل وفصل موضوع بازمي دارد؟ در اين گفتار از مسايلي كه پيرامون ((وجود)) (بخش اول) و((اعتبار)) قرارداد داوري(بخش دوم) در نزد قاضي مطرح مي شود سخن خواهيم گفت.

بخش اول

وجود قرارداد داوري

قرارداد يا ((موافقتنامه داوري توافقي است بين طرفين كه به موجب آن تمام يا بعضي از اختلافاتي كه در مورد يك يا چند رابطه حقوقي اعم از قراردادي يا غير قراردادي به وجود آمده يا ممكن است پيش آيد، به داوري ارجاع مي شود0 موافقتنامه داوري ممكن است به صورت شرط داوري در قرارداد و يا به صورت قرارداد جداگانه باشد(بندج ماده 1 قانون داوري تجاري بين المللي) بعلاوه موافقتنامه داوري بايد طي سندي به امضاي طرفين رسيده باشد، يا مبادله نامه، تلكس، تلگرام، يا نظاير آنها بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت نمايد. يا يكي از طرفين طي مبادله درخواست يا دفاعيه، وجود آن را ادعا كند و طرف ديگر عملا" آن را قبول نمايد. ارجاع به سندي در قرارداد كتبي كه متضمن شرط داوري باشد نيز به منزله موافقتنامه مستقل داوري خواهد بود.(ماده7 قانون داوري تجاري بين المللي)

همچنين ((شرط داوري كه به صورت جزيي از يك قرارداد باشد از نظر اجراي اين قانون به عنوان موافقتنامه اي مستقل تلقي ميش ود)) (قسمتي از بند1 ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي) در اين صورت است كه ((دادگاهي كه دعواي موضوع موافقتنامه داوري نزد آن اقامه شده است بايد در صورت درخواست يكي از طرفين تا پايان اولين جلسه دادگاه، دعواي طرفين را به داور احاله نمايد000)) (قسمتي ازماده 8 قانون داوري تجاري بين المللي)

مقررات فوق الذكر در آنچه كه مربوط به وجود قرارداد داوري است ما را به نتايج زير رهنمون مي سازد:

1- قرارداد داوري ممكن است به صورت شرطي در ضمن قرارداد اصلي ذكر شود و يا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

2- قرارداد داوري بايد اثر كتبي بوده و يا طرفين به وجود آن اذعان نمايند.

3- شرط داوري در هر حال يك موافقتنامه مستقل است وتابع مقررات خاص خويش است.

4- يكي از طرفين بايد در دادگاه با استناد به شرط داوري از دادگاه بخواهد كه موضوع به داوري ارجاع شود.

5- درخواست ذينفع بايد حداكثر تا پايان اولين جلسه دادگاه مطرح شود.

فصل اول

شرط داوري در قرارداد اصلي و يا به صورت قرارداد جداگانه

شايعترين وضعيت اين است كه طرفين يك قرارداد تجاري بين المللي در ضمن قرارداد خود شرط مي نمايند كه اختلافات احتمالي خود را در مرجع داوري حل نمايند. مرجع داوري ممكن است شخص يا اشخاص حقيقي و يا شخص حقوقي باشد. در صورتي كه شخص يا اشخاص حقيقي مورد نظر باشند ممكن است در قرارداد بدان تصريح شده باشد و يا بعدا" در مورد آن توافق شود. منظور از شخص حقوقي نيز معمولا" موسسات خصوصي است كه در كشورهاي مختلف وجود دارد و طرفين قرارداد حكميت آنان را مي پذيرند. اين موسسات در پاريس، لندن، استكهلم،... تهران قواعد مربوط به نحوه رسيدگي تنظيم نموده و از طرفين قراردادهاي تجاري بين المللي دعوت مي نمايند كه موسسه آنان را به عنوان داور در قرارداد خود منظور نمايند. مشهوترين و قديمي ترين اين موسسات ((اتاق بازرگاني پاريس)) است كه به ICCشهرت دارد. مركز مزبور داراي تشكيلات و فعاليتهاي گسترده اي است كه بازرگانان بين المللي معمولا" از آن آگاهند.

بديهي است در صورتي كه طرفين قرارداد تجاري، در قرارداد خود شرط داوري پيش بيني نكرده باشند در هر زمان بعدي مي توانند در اين خصوص توافق كنند. خواه اختلافاتي پيش آمده باشد و يا نيامده باشد و خواه به دادگاه دولتي مراجعه شده يا نشده باشد. شرط داوري در واقع قرارداد جداگانه اي است كه موضوع آن ((ارجاع اختلاف)) به داوري است خواه اين شرط در قرارداد اصلي تجاري آمده باشد و يا جداگانه منعقد شده باشد.

فصل دوم

قرارداد داوري بايد اثر كبتي بوده و يا طرفين به وجود آن اذعان نمايند

قرارداد داوري معمولا" طي سندي به امضاي طرفين مي رسد. مع ذالك اين موضوع مانع از آن نيست كه چنانچه مبادله نامه، تلك، تلگرام يا نظاير آنها بر وجود موافقتنامه داوري دلالت نمايد قاضي وجود آن را احراي ننمايد. به هر حال از ماده 7 قانون داوري تجاري چنين بر مي آيد كه علي الاصول يك اثر مادي بايد بر وجود قرارداد داوري دلالت نمايد. بنابراين قاضي نمي تواند بدون هيچگونه اثر مادي وجود قرارداد را احراز نمايد. از اين بيان نتيجه مي شود ك شهادت شهود بر وجود قرارداد شفاهي كافي براي احراز آن نيست . به بيان ديگر مي توان بر آن بود كه قانونگذار قرارداد شفاهي داوري را نپذيرفته است . آري استثنايي بر وجود غير مكتوب و غير مادي قرارداد داوري در ماده 7 پيش بيني شده است و آن اذعان طرفين به وجود قرارداد است .

بايد خاطرنشان كرد كه قانون داوري تجاري بين المللي در اين زمينه با مقررات كنوانسيون نيويورك مشابهت بدارد چه ماده 2 كنوانسيون به لزوم وجود ((موافقتنامه كتبي تصريح نموده است مع ذالك وجود آن را در مبادله نامه يا تلگرام نيز قابل احراز دانسته است اما در كنوانسيون به اذعان طرفين به وجود موافقتنامه اشاره نشده است . اما تصور مي رود كه هرگاه يكي از طرفين ((وجود موافقتنامه را ادعا كند و طرف ديگرعملا" آن را قبو لنمايد)) (ماده 7 قانون ياران) قاضي در اجراي كنوانسيون نيويورك نيز منعي بر قبول چنين ادعايي نخواهد داشت و به نظر مي رسد كه چنانچه قيد مزبور نيز در قانون ايران وجود نداشت قاضي با اذعان طرفين به وجود قرارداد مي توانست حكم به وجود آن را صادر نمايد.

فصل سوم

شرط داوري مستقل از قرارداد اصلي است

همانگونه كه شرط داوري از نظر تنظمي، قرارداد جداگانه محسوب مي شود از نظر اعتبار نيز قرارداد جداگانه اي است و در نتيجه سرنوشت آن با سرنوشت قرارداد تجاري ملازمه ندارد. به بيان ديگر، شرط داوري مشمول مقررات ((شرط ضمن العقد)) نيست و صحت يا بطلان قرارداد اصلي يا شروط مندرج در آن دليل بر صحت يا بطلان قرارداد داوري نيست . بعدا" در اين خصوص سخن خواهيم گفت .

فصل چهارم

لزوم درخواست اجراي شرط داوري

هرگاه يكي از طرفين قرارداد تجاري بين المللي به قاضي مراجعه نمايد وعليرغم وجود شرط ارجاع به داوري از قاضي درخواست رسيدگي به موضوع اختلاف را بنمايد و طرف ديگر نيز به رسيدگي به موضوع در دادگاه رضايت دهد قاضي موظف است به اختلاف مطروحه رسيدگي نمايد. زيرا اين امر دلالت بر انصراف طرفين از شرط داوري دارد وهمانگونه كه طرفين مي توانند ساير شروط را اقامه نمايند شرط داوري نيز قابل انصراف است . وظيفه ارجاع امر به داوري زماني به عهده قاضي است كه يكي از طرفين به دادگاه مراجعه نموده و طرف ديگر به وجود شرط داوري و در نتيجه عدم صلاحيت دادگاه استناد نمايد.

مي توان پرسيد كه در صورت سكوت طرف مقابل و عدم استناد به شرط داوري وظيفه قاضي چيست ؟ به نظر مي رسد كه هرگاه امارات و قرايني در مورد رضايت طرف مقابل به رسيدگي دادگاه وجود نداشته باشد قاضي موظف است از وي پرسش نمايد كه آيا از ارجاع امر به اوري انصراف حاصل نموده است يا خير. نبايد تصور نمود كه اين پرسش به منزله تحصيل دليل براي احد طرفين است چه تحصيل دليل راجع به ادله اي است كه در اصل موضوع اختلاف مورد استناد قرار مي گيرد.

فصل پنجم

زمان درخواست

به مموجب ماه 8 قانون داوري تجاري بين الملل، هر يك از طرفين بايد حداكثر تا پايان اوليه جسه دادگاه به شرط داوري استناد نمايد. بنابراين استناد بعدي به قرارداد داوري قابل استماع نيست. دليل اين امر آن است كه متقاضي داوري نمي تواند جريان امور در دادگاه را مورد ملاحظه قرارداده ودر صورتيكه روند رسيدگي را به نفع خود ناند به شرط داوري استناد نمادي.

از سويي عدم استناد به شرط داوري - همانگونه كه قبلا" گفته شد- به معناي انصراف از شرط داوري است و در صورت انصراف طرفين، شرط معدوم خواهد شد و وجود دوباره آن مستلزم توافق طرفين اس و به همين دليل هم هست كه بند2 ماده 2 قانون داوري تجاري بين المللي مقرر نموده است كه طرفين ((مي توانند اختلافات تجاري بين المللي خود را اعم از اينكه در مراجع قضايي طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله كه باشد با تراضي... به داوري ارجاع كنند.)) به عبارت ديگر لزوم استناد به قرارداد داوري حداكثر تا پايان اولين جلسه دادگاه مربوط به موقعي است كه طرفين به رجوع به داوري توافق ننمايند.

نبايد تصور كرد كه مقررات ماده 8 در مورد ((لزوم استناد به قرارداد داوري تا پايان اولين جلسه دادگاه)) با آنچه در قسمت اخير بحث گذشته گفته شد مغاير است بدين معنا كه قضاي حق پرسش از طرف مقابل در مورد اجراي قرارداد داوري را نداشته باشد و بر عهده طرف مقابل است كه به شرط داوري ((استناد)) نمايد. زيرا استناد كردن يا نكردن به موافقتنامه داوري غير از اطلاع داشتن يا توجه داشتن به ((وجود)) موافقتنامه است. به عبارت ديگر قاضي با پرسش از طرف مقابل احراز خواهد نمود ك وي مايل است به شرط داوري استناد نمايد يا خير. در صورت استناد، قاضي دعوي را به داوري احاله خواهد كرد و در صورت عدم استناد به رسيدگي خود ادامه خواهد داد. اضافه مي شود كه بندسوم ماده 2كنوانسيون نيويورك 1958 مقرراتي شبيه به ماده 8 قانون داوري تجاري بين المللي را بشرح زير مقرر نموده است ((هرگاه دعوايي در محاكم هر يك از كشورهاي متعاهد مطرح باشد كه طرفين درباره موضوع اصلي آن دعوي موافقتنامه داوري به مفهوم مقرر در اين ماده منعقد نموده اند، دادگاه بنا به تقاضاي احد از طرفين دعوي را به داوري احاطه خواهد نود مگر در مواردي كه بنا به تشخيص محكمه موافقتنامه داوري باطل يا فاقد اثر و يا فاقد شرايط لازم براي اجرا باشد.)) (1)

بدين ترتيب مقررات كنوانسيون نيويورك در زمينه عدم صلاحيت قاضي در مورد رسيدگي به اختلافاتي كه در مورد آن قرارداد داوري امضاء دشه است با مقررات قانون داوري تجاري بين المللي تفاوتي ندارد. آري در قانون مزبور قيد((تا پايان اولين جلسه دادگاه)) نيز وجود دارد كه در كنوانسيون نيامده است مع ذالك با توجه به استدلالات گذشته واصول عمومي حقوق بايد برآن بود كه در اجراي كنوانسيون نيويورك نيز طرف مقابل موظف است تا پايان اولين جلسه دادگاه به شرط داوري استناد نمايد.

بخش دوم

اعتبار قرارداد داوري

قرارداد يا موافقتنامه داوري كه عدم صلاحيت قاضي را موجب مي گردد بايد قرارداد معتبري باشد. قاضي نمي تواند شرط داوري را كه آشكارا باطل است موجب عدم صلاحيت خود بداند. آنچه كه صلاحيت قاضي در رسيدگي به دعوي را سلب مي نمايد((وجود)) يك قرارداد ((معتبر)) است .

بنابراين بايد پرسيد كدام قرارداد داوري معتبر است ؟(فصل اول) بعلاوه در برسي اعبتار قرارداد داوري قاضي چگونه بايد عمل نمايد؟ آيا قراردادي كه((آشكارا)) باطل نيست كافي است تا قاضي را موظف نمايد كه موضع را به داوري احاله كند يا بابد اعبتار قرارداد داوري به دقت مورد بررسي قرار گيرد؟(فصل دوم)

فصل اول

شرايط اعتبار قرارداد داوري

به خاطر داريم كه در اين مرحله از كلام در مقامي هستيم كه يكي از طرفين اختلاف ، موضوع را نزد قاضي مطرح نموده و طرف ديگر به وجود شرط داوري استناد جسته است . چه همانگونه كه قبلا" يادآوري شديم قاضي در مقام ديگري نيز با مساله اعتبار قرارداد داوري مواجه مي شود و آن زماني است كه طرفين اختلاف به داور يا داوران مراجعه نموده و داور يا داوران حكمي در قضيه صادر كرد اند. سپس محكوم له حكم داوري به منظور اجراي حكم - يا محكوم عليه حكم داوري به منظور ابطال آن نزد قاضي آمده است . در اين مورد نيز قاضي به مساله اعتبار قرارداد داوري خواهد پرداخت كه در گفتار بعدي در اين خصوص سخن خواهيم گفت.

سئوالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا شرايط اعتبار قرارداد داوري در اين دو مرحله يكسان است ؟ با لحاظ آنچه در ((قسمت دوم)) خواهيم گفت ، پاسخ به اين سئوال بي ترديد مثبت است . اما قانون داوري تجاري بين المللي در ماده 8خود بي آنكه به شرايط اعتبار قرارداد داوري اشاره نمايد دادگاه را ملزم نموده است كه ((طرفين را به داوي احاله نمايد مگر اينكه احراز كند كه موافقتنامه داوري باطل و ملغي الاثر يا غير قابل اجرا مي باشد.)) بر عكس در ماده 33 كه موضوع ((درخواست ابطال راي)) داوري مطرح شده است شرايط عدم اعتبار قرارداد داوري را تعيين نموده است.

مقررات فوق از اين نظر شبيه به مقررات كنوانسيون نيويورك است كه در بند3 ماده 2 سابق الاشعار بدون بحث در شرياط اعتبار قرار داوري دادگاه را مكلف به احاله دعوي به داوي نموده اما در ماده 5 در بحث از شرايط احرا يا ابطال راي داوري مقررات مربوط به اعتبار قرارداد را متذكر شده است .

با توجه به مراتب فوق، قاضي در حين رسيدگي به مساله وجود و اعتبار قرار داوري و در زماني كه يكي از طرفين به شرط داوري استناد مي نمايد و طبعا" هنوز راي داوري صادر نشده است بايد شرايط صحت يا بطلان قرارداد داوري را در مقرراتي كه در ماده 33 در خصوص ابطال راي داوري آمده است بيابد.

سئوال اين است كه قرارداد داوري در چه شرايطي باطل است ؟ ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي 9 مورد را شمرده است كه در صورت تحقق هر كدام از آنها(( راي داوري)) ابطال خواهد شد. 2مورد از موارد 9گانه مربوط به ((اعتبار قرارداد داوري)) است اين دو مورد چنين است :

1- يكي از طرفين فاقد اهليت بوده باشد.

2-موافقتنامه داوري به موجب قانوني كه طرفين بر آن موافقتنامه حاكم دانسته اند معتبرنباشدو در صورت سكوت قانون حاكم، مخالف صريح قانون ايران باشد.

همچنين ماده 34 قانون فوق الذكر ((راي داوري)) را در دو مورد از جمله (( در صورتي كه موضوع اصلي اختلاف به موجب قوانين ايران قابل حل و فصل از طريق داوري نباشد)) اساسا" - يعني بدون درخواست - باطل و غير قابل اجرا دانسته است .

بدين ترتيب مطابق مقررات قانون ايران، قاضي ايراني در موارد سه گانه فوق الذكر قرارداد داوري را باطل خواهد دانست .

شروط سه گانه فوق الذكر درماده 5 كنوانسيون نيويورك نيز آمه است . با اين تفاوت كه در ماده 5 كنوانسيون نيويورك به جاي بند فوق الاشعارچنين مي خوانيم :

((طرفين موافقتنامه داوري 000 طبق قانون متبوع ايشان به جهتي فاقد اهليت بوده يا اينكه موافقتنامه مذكور حسب قانوي كه طبق توافق طرفين حاكم بر اين موافقتنامه است يا در غياب هرگونه نشانه اي بر توافق طرفين در مورد قانون حاكم، حسب قانون كشوري كه حكم داوري در آنجا صادر شده فاقد اعتبار است .))

الف ) مقايسه مقررات قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك در مورد شرايط اعتبار قرارداد داوري .

با توجه به موارد فوق قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك در محورهاي زير مشتركند:

1- در صورت عدم اهليت هر يك از طرفين ، قرارداد داوري باطل است .

2- قانون حاكم بر اعتبار قرارداد داوري قانوني است كه طرفين تعيين نموده اند.

3- در صورتي كه موضوع به موجب قانون كشور قاضي قابل ارجاع به داوري نباشد موافقتنامه داوري باطل است.

تفاوتهاي قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك در اجراي مقررات فوق الذكر چنين است :

1- در قانون ايران ، مشخص نشده است كه مطابق چه قانوني اهليت طرفين احراز مي گردد. البته بايد توجه داشت كه قانون ايران در شرايطي اجرا مي شود كه لااقل يكي از طرفين قرارداد داوري تبعه ايران نباشد. بنابراين در فرضي كه يكي از طرفين ايراني و طرف ديگر تبعه خارج است در مورد طرف ايراني قانون ايران و در مورد طرف خارجي قانون دولت متبوع وي اعمال مي شود و در فرضي كه هر دو طرف تبعه خارجه باشند قانون دولت متبوع آنها بر اهليت آنها حاكم خواهد بود و حكومت ((قانون دولت متبوع طرفين)) بر مساله اهليت همان چيزي است كه كنوانسيون نيويورك بدان تصريح نموده است .

بايد خاطر نشان كرد كه به موجب استثناي مقرر در ماده 962 قانون مدني هرگاه (( يك نفر تبعه خارجه در ايران عمل حقوقي انجام دهد در صورتي كه مطابق قانون دولت متبوع خود براي انجام آن عمل واجد اهليت نبوده و يا اهليت ناقصي داشته باشد آن شخص براي انجام عمل واحد اهليت محسوب خواهد شد در صورتي كه قطع نظر از تابعيت خارجي او مطابق قانون ايران نيز بتوان او را براي انجام آن عمل داراي اهليت تشخيص داد.))

2- در كنونسيون نيويورك پس از اعلام اينكه قانون حاكم بر اعبتار موافقتنامه قانون مورد توافق طرفين است، اضافه شده است كه در صورت ((سكوت طرفين در مورد قانون حاكم))، قانون كشور محل صدور راي داور ملاك خواهد بود. در ماده 33 قانون ايران عبارت ((در صورت سكوت قانون حاكم)) آمد هاست كه با توجه به قانون آنسيترال و دلايل ديگر(1) به نظر مي رسد كه عبارت صحيح و مورد نظر((در صورت سكوت طرفين در مورد قانون حاكم)) بوده است .

3-به هر تقدير با فرض سكوت طرفين در مورد قانون حاكم، به موجب قانون ايران قرارداد داوري نبايد ((مخالف صريح قانون ايران)) باشد اما در كنوانسيون نيويورك همانگونه كه قبلا" نيز اشاره شد- نبايد ((مخالف قانون كشوري باشد كه حكم داوري در آنجا صادر شده است.((با توجه به اينكه قيد اخير مذكور در كنوانسيون نيويورك ناظر به موردي است كه قبلا"((حكم داوري صادر شده)) است. ممكن است به مورد يكه هنوز طرفين به داوري مراجعه ننموده اند قابل تسري نباشد. اگرچه در اجراي كنوانسيون نيويورك دادگاه هاي كشورها گاه با توسعه مفهوم، ((قانون مقر داوري)) را به عنوان مكاني كه در آن ((حكم صادر خواهد شد)) مورد لحاظ قرار داده اند.

ب) عدم تعيين قانون حاكم بر اعتبار قرارداد داوري

مي توان پرسيد كه در فرض اينكه قانون ايران وكنوانسيون نيويورك هر دو قابل اجرا باشند وطرفين قانون حاكم بر موافقتنامه داوري را تعيين نكرده باشند وظيفه قاضي چيست ؟ قبلا" در بحث تعارض بين قانون داوري تجاري بين المللي وكنوانسيون نيويورك خاطر نشان كرديم كه مطابق بند3 ماده 36 قانون ايران در صورت تعارض مزبور با معاهدات بين المللي، مقررات معاهده برتر از قانون است . بنابراين اگر بپذيريم كه كنوانسيون نيويورك در صورت سكوت طرفين در مورد قانون حاكم، اجرا قانون مقر داوري را معتبر دانسته است و قانون ايران ((مخالف صريح موافقتنامه با قانون ايران)) را مناط وملاك ابطال راي داوري ذكر مي كند، در فرضي كه قرارداد داوري مخالف قانون مقر داوري است اما مخالف صريح قانون ايران نيست و يا مخلاف صريح قانون ايران است اما مخالف قانون مقر داوري نيست سه نظر قابل بحث و گفتگوست 0

1-اجراي قاعده حل تعارض : مطابق ماده 36 قانون داوري تجاري بين المللي، معاهده بين المللي بر قانون داخلي مقدم دانسته مي شود و كنوانسيون نيويورك اجرا مي شود بنابراين موافق بودن قرارداد با قانون مقر داوي لازم وكافي است اگرچه قرارداد مخالف صريح قانون ايران باشد. اين نظر به معناي آن است كه دو متن با يكديگر تعارض نموده و كنوانسيون نيويورك مقدم داشته شده است .

2- جمع بين دو قانون : يعني مخالف قرارداد داوري با قانون مقر داوري با مخالفت صريح آن با قانون ايران هركدام به تنهايي موجب بي اعتباري قرارداد داوري است . اين نظر مبتني بر اين است كه بر اساس قاعده جمع امكان رفع تعارض وجود دارد. بر اين نظر مي توان اشكال نمود كه شرايط را براي معتبر دانستن قرارداد داوري سخت تر نمود است در حالي كه هدف از اين قوانين آسانتر نمودن مكانيزم داوري است .

3-مطابقت قرارداد داوري با هريك از دو قانون كافي براي اعتبار آن است :

بنابراين هركاه قرارداد داوري مخالف قانون مقر داوري باشد اما مخالف صريح قانون ايران نباشد يا مخالف صريح قانون ياران باشد اما موافق قانون مقر داوري باشد كافي است كه قاضي به اعتبار آن حكم نمايد.

به نظر مي رسد كه هركدام از احتمالات فوق الذكر مي تواند از پشتوانه هاي نظري برخوردار باشد. در فرض اول تعارض قطعي است و قاعده ماده 36 قانون داوري تجاري بين المللي اجرا مي شود. فرض دوم اگرچه با اصول قواعد حل تعارض سازگار است اما با فلسفه ((حمايت از داوري)) ناسازگار مي افتد. چه مراد قانونگذار از وضع قانون داوري تجاري بين المللي اعتبار بخشيدن و حمايت از قراردادهاي داوري است و با لحظا اين فلسفه تفسيري كه قاضي از قانون ارائه مي نمايد بايد مبتني بر تسهيلات و شناسايي بيشتر شرط داروي و اجراي آراي داوري باشد نه تنگتر كردن حلقه حمايت و شناسايي .

فرض سوم در راستاي هدف حمايت از داوري ومطابق با روح ماده 7 كنوانسيون نيويورك است.

در پايان اين بحث خاطر نشان مي شود كه شرط كتبي بودن قرارداد داوري كه در ماده 7 قانون ياران تحت عنوان ((شكل موافقتنامه داوري)) از آن ياد شده است مي تواند به عنون يكي از شرايط اعتبار قرارداد داوري مورد بحث قرار گيرد مع ذالك با توجه به عبرات ماده 7 قانون مذكور ما در بحث ((وجود قرارداد داوري)) در مورد آن سخن گفتيم .

فصل دوم

نحوه رسيدگي به اعتبار قرارداد داوري

قاضي در بررسي اعتبار قراردادي ممكن است به دو گونه عمل نمايد: 1- همين مقدار كه موافقتامه داوري را ((آشكارا)) باطل نيابد دليل اعتبار آن تلقي نموده ودعوي را به داوري احاله كند.

2- شرايط اعتبار قرارداد داوري را به دقت مورد لحاظ قرارداده واعتبار قرار داوري را احراز نمايد.

اين نظريه و گرايش اكنون در ميان حقوقدانان مقبول افتاده است كه در مرحله اي كه هنوز طرفين به داوري نرفته اند همين مقدار كه قاضي موافقتنامه داوري را ((آشكارا)) باطل نيابد كافي است كه طرفين را به داوري رهنمون سازد. دليل اين امر آن است كه پس از مراجعه طرفين به داور(داوران يا موسسه داوري) وي نيز- كه يك قاضي است - بايد صلاحيت خود را در رسيدگي به موضوع اختلاف احراز نمايد. بنابراين داور موظف است كه احراز نمايد آيا شرط داوري صحيح يا باطل است .

از سوي ديگر، پس از آنكه داور صلاحيت خود را احراز نمود و حكم مقتضي را در قضيه صادر كرد چنانچه محكوم عليه حكم داوري به اعتبار قرارداد داوري معترض باشد مي تواند از قاضي دولتي ابطال حكم داوري را درخواست نمايد. قاضي در اين مجال باز فرصت خواهد يافت كه اعتبار قرارداد داوري را بررسي نمايد. حمايت از نهاد داوري نيز ايجاب مي كند كه قاضي قراردادي را كه ظاهرا" معتبر به نظر مي رسد معتبر بداند.

به هر حال، نه ماده 8 قانون داوري تجاري بين المللي و نه بند سوم ماده 2 كنوانسيون نيويورك صراحتا" به اين موضوع اشاره نكره اند اما شايد بتوان از مضمون مواد مذكوز چنين معنايي را استفاده كرد.

مفاده ماد 8 چنين است : دادگاهي كه دعواي موضوع موافتقنامه داوري نزد آن اقامه شده است بايد... دعواي طرفين را به داوري احاله نمايد مگر اينكه احراز كند كه موافقتنامه داوري باطل وملغي الاثر يا غير قابل اجرا مي باشد....))

سياق عبارت چنان است كه گويا اصل احاله دعوي به داوري است مگر آنكه بطالن آن ((احراز)) شود. عبارت كنوانسيون نيويورك نيز شبيه به مفاد ماده 8 است.

گفتار چهارم

ابطال و بطلان راي داوري

پس از آنكه طرفين اختلاف، دعواي خود را نزد داور بردند و داور حكم خود را انشا نمود محكوم عليه حكم داوري ممكن است به قاضي دولتي مراجعه نمايد و ابطال حكم داوري را درخواست نمايد 0 همچنين ممكن است محكوم له حكم داوري به قاضي مراجعه وتقاضاي اجراي حكم داوري را داشته باشد. در هر دو حال موارد ابطال و يا عدم اجراي حكم داوري در قانون داوري تجاري بين المللي وكنوانسيون نيويورك احصاء شده است كه مورد استناد قاضي قرار مي گيرد. بديهي است در صورتي كه موجب يا موجبات ابطال در بين نباشد و محكوم له درخواست اجراي حكم داور را بنمايد قاضي موظف است دستور اجراي حكم داور را صادر نمايد. بدين لحاظ ابتدا شرايط ابطال حكم اور را بررسي خواهيم كرد(بخش اول). در عين حال مواردي وجود دراد كه با احراز آن قاضي موظف است حتي بدون درخواست ذينفع حكم به بطلان راي داوري صارد نمايد.(بخش دوم )

بخش اول

ابطال راي داوري

ابتدا شرايط ابطال حكم داوري به نحوي كه در قانون داوري تجاري بين الملي آمده است را بررسي خواهيم كرد سپس به مقايسه مقررات قانون مزبور با كنوانسيون نيويورك خواهيم پرداخت .

فصل اول

ابطال راي داوري به موجب قانون داوري تجاري بين المللي

ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي در 9 بند موارد ابطال راي داوري را مقرر نموده است . بدوا" بايد خاطر نشان نماييم كه ابطال راي داوري بدون درخواست يكي از طرفين (كه علي القاعده محكوم عليه راي داوري است) امكان پذير نيست . اين معنا در صدر بند1 ماده 33 مورد تصريح قرار گرفته است . همچنين بايد يادآوري نماييم كه قاضي در رسيدگي به درخواست ابطال در مقام تجديدنظر در حكم داوري نيست به عبارت ديگر چنين نيست كه قاضي حكم داوري را مورد بررسي مجدد قرار دهد و احيانا" چنانچه خود از ادله واوضاع واحوال استنباط ديگري دار بتواند استنباط خود را در ماهيت دعوي مورد لحاظ قرا ردهد. قاضي موظف است موراد ابطال را يداوري را كه به دقت در ماده 33 قانون احصا شده است مورد لحاظ قرار داده و در صورت احراز يكي از موجبات مذكور در ماده فوق را يداوري را باطل نمايد.

الف) موحبات ابطال راي داوري

موجبات ابطال راي داوري در بند1ماده 33 در 9 مورد احصا شده است اين موارد 9گانه مي تواند در 5 گروه زير طبق بندي شود:

1- مواردي كه مربوط به بطلان قرارداد داوري است .

2- مواردي كه مربوط به عدم رعايت آيين دادرسي و حق دفاع است .

3- مواردي كه داور از حدود اختيارات خود خارج شده است .

4- مواردي كه معمولا" از موجبات اعاده دادرسي است .

5- موارد مربوط به جرح داور

1- ابطال قرارداد داوري

شرايط معتبر نبودن قرارداد داوري در گفتار گذشته بيان كرديم و گفتيم كه هرگاه طرفين قرارداد داوري فاقد اهليت بوده و يا موافقتنامه داوري به موجب قانوني كه طرفين بدان حاكم نموده اند معتبر نباشد قرارداد داوري باطل است . همه مسايلي كه در گفتار گذشته در خصوص شرايط اعتبار قرارداد داوري ذكر كرديم در اينجا نيز صادق است و از تكرار آن خودداري مي كنيم .

2-عدم رعايت آئين داردسي وحق دفاع

تركيب هيات داوري يا آئين داردسي داوري بايد مطابق موافقتنامه داوري باشد و در صورت سكوت موافقتنامه داوري در اين خصوص، بايد با قواعد مندرج در قانون داوري تجاري مخالف نباشد(قسمت (و) از بند1 ماده 33)0(1) در غير اين صورت قاضي راي داوري را باطال خواهد كرد0

جريان داردسي داوري بايد به شكلي انجام شده باشد كه طرفين توانسته باشند دلايل و مدارك خد را به داور يا داوران ارائه نمايند. بنابراين هرگاه به دليلي خارج از اراده درخواست كننده ابطلا، وي موفق به ارائه دلايل و مدارك خود نشده باشد قاضي راي داوري را ابطال خواهد كرد(قسمت د از بند1ماده 33)

ابلاغ اوراق واخطارايه هاي مربوط به تعيين داور يا درخواست داوري از اهميت ويژه اي برخوردار است0 مواد3و4 قانون داوري تجاري بين المللي مقرر نموده اند كه طرفين قرارداد مي توانند در مورد نحوه ومرجع ابلاغ اوراق داوري به هر شكل كه مي خواهند توافق نمايند. مع ذالك در صورتيكه توافقي در اين خصوص صورت نپذيرفته باشد شرايط مقرر در مواد فوق الذكر بايد رعايت شده باشد. اين شرايط به منظور تضمين جريان صحيح داوري و حق دفاع پيش بيني شده و بنابراين تخلف از اين قاعده نيز از موجبات ابطال راي داوري خواهد بود.(بندج ماده 33)

3-خروج داور از محدوده اختيارات

اختيارات وصلاحيتهاي داور همانهايي است كه طرفين به او اعطا نموده اند. بنابراين هرگاه قرارداد داوري ناظر به توافق طرفين در قسمتي از قرارداد اصلي است داور نمي تواند در مورد ساير قسمتهاي قرارداد، داوري نمايد و در صورت ورود در موضوعاتي كه اختيار حل وفصل آن، از سوي طرفين به وي اعطا نشده است راي داوري ابطال خواهد شد مگر اينكه موضوعاتي كه مورد حكم قرار گرفته قابل تفكيك باشد كه در اين صورت تنها آن قسمتي از راي كه خارج از حدود اختيارات داور بوده است قابل ابطال است .(قسمت ه از بند1 ماده 33)

4-مواردي كه از موجبات اعاده دادرسي است

راي داور علي الاصول قطعي و غير قابل تجديدنظر است . در عين حال چنانچه قاضي در حين رسيدگي به درخواست ابطال موجب يا موجباتي از اعاده دادرسي را كشف نمايد راي داور را ابطال خواهد كرد. اين موجبات در قسمتهاي ح وط ماده 33 ذكر شده است : هرگاه راي داوري به استناد سندي صادر شده استكه جعلي بودن آن در دادگاه احراز گردد و قطعيت بيابد و همچنين هرگاه مداركي يافت شود كه دليل حقانيت معترض بوده و ثابت شود كه طرف مقابل آن را پنهان نموده و يا باعث كتمان آنها شده است راي داور ابطال خواهد شد.

4- موارد مربوط به جرح داور

ماده 12 قانون داوري تجاري بين المللي موارد حرج داور را بر شمرده است . چنانچه ترديدهاي موجهي در خصوص بي طرفي واستقلال داور وجود داشته باشد و يا اينكه وي واجد اوصافي كه مورد توافق و نظر طرفين بوده است، نباشد هر يك از طرفين مي توانند داور را جرح نمايد0 داور نيز موظف است اوضاع واحوالي را كه موجب ترديد موجه در بي طرفي و استقلال او ميشود آشكار نمايد و بدون تاخير به اطلاع طرفين برساند. بنابراين هرگاه موجب از موجبات جرح داور وجود داشته و مدعي جرح بتواند اين امر را در دادگاه به اثبات برساند و در عين حال راي داوري مشتمل بر نظر موافق و موثر داوري باشد كه موردجرح قرار گرفته است قاضي بنابه درخواست ذينفع حكم داوري را ابطال خواهد كرد0

ب ) مهلت درخواست ابطال

درخواست ابطال راي داوري بايد ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ راي داوري به دادگاه تسليم شود در غير اين صورت درخواست ابطال مسموع نخواهد بود(بند3ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي).

خاطر نشان مي گردد كه مهلت درخواست فقط مربوط به درخواست ((ابطال)) حكم داوري است و بنابراين درخواست ((اجرا))ي حكم داوري مقيد به وقتي نيست . ضمنا" حكم داوري به موجب بند1 ماده 35 قطعي و لازم الاجرا و بنابراين در صورت عدم تمكين محكوم عليه به اجراي حكم، محكوم له هر زمان مي تواند اجراي آن را از دادگاه درخواست نمايد.

فصل دوم

مقايسه قانون داوري تجاري بين المللي با كنوانسيون نيويورك

كنوانسيون نيويورك در ماده 5 خود مواردي را كه ((درخواست شناسايي و اجراي حكم داوري به درخواست محكوم عليه حكم داوري مي تواند رد شود)) در 5 بند بر شمرده است . 4 مورد از اين موارد همانهايي است كه در قانون ايران نيز آمده است . اما مورد پنجم در قانون ايران پيش بيني نشده است و آن مربوط به اين است كه((حكم داوري به وسيله مرجع صالح كشوري كه حكم در قلمرو آن يا حسب قوانين آن صادر شده ابطال يا معلق گرديده است.)) و اين همان است كه قبلا" در بحث تعارض بين قانون ايران وكنوانسيون نيويورك از آن ياد كرديم و گفتيم كه رويه قضايي فرانسه چنين است كه آراي داوري را كه در كشور محل صدور باطل شده است به دليل اين بطلان قابل ابطال نمي داند و بر اين نظر است كه در اين موارد قانون داخلي فرانسه( كه از اين نظر شبيه به قانون ايران است) به حال محكوم له حكم داوري مساعدتر است وماده 7 كنوانسيون نيويورك مقرر نموده است كه قانون مساعدتر قابل اجراست. بدين ترتيب ممكن است كه قاضي ايراني نيز در صورت قابل اجرا بودن كنوانسيون نيويورك و قانون داوري تجاري بين المللي حكم باطل شده در كشور محل صدور را قابل اجرا بداند.

بر عكس كنوانسيون نيويورك اشاره اي به موارد مربوط به جرح داور و همچنين مواردي كه از موجبات اعاده دادرسي است ننموده است. با توجه به اينكه د رصدر ماده 5 كنوانسيون تصريح شده است كه راي داوري((فقط)) در موارد مذكور در آن ماده مي تواند غير قابل اجرا اعلام گردد، به نظر مي رسد كه در اجراي كنوانسيون نيويورك موارد جرح داور و يا وجود موجبات اعاده دادرسي نمي تواند دليل بر رد شناسايي و اجراي حكم داوري باشد و بدين ترتيب در مقام تعراض بين مقررات كنوانسيون وقانون داوري تجاري بين المللي مقررات كنوانسيون نيويورك از اين نظريه به حال محكوم له حكم داوري مساعدتر است .

بخش دوم

بطلان راي داوري

هم ماده 34 قانون داوري تجاري بين الملل و هم بند 2 ماده 5 كنوانسيون نيويورك مقرر نموده اند كه در دو مورد زير را يداوري حتي بدون درخواست يكي از طرفين باطل و غير قابل اجراست :

1- صورتي كه مطابق قانون ايران(كشور قاضي) موضوع اصلي اختلاف قابل حل و فصل از طريق داوري نباشد.

2- صورتي كه شناسايي و اجراي راي داوري مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه ( ويا قواعد آمره قانون داوري تجاري بين المللي) باشد.

موضوعاتي كه در قانون ايران قابل حل و فصل از طريق داوري است در ماده 2 قانون داوري تجاري بين المللي بيان شده است : ((داوري اختلافات در روابط تجاري بين المللي اعم از خريد و فروش كالا و خدمات، حمل ونقل، بيمه، امورمالي، خدمات مشاوره اي، سرمايه گذاري، همكاريهاي فني، نمايندگي، حق العمل كاري ، پيمانكاري و فعاليتهاي مشابه مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت .))

بدين ترتيب موضوعاتي كه قابل حل وفصل از طريق داوري است و مشمول قانون داوري تجاري بين المللي مي گردند اتلاف مربوط به ((روابط تجاري بين المللي)) است و قيد((فعاليتهاي مشابه )) نيز مشعر بر اين است كه مثالهاي مذكور در ماده فوق الذكر جنبه حصري ندارد و تمثيلي است .

اما قانون داوري تجاري بين المللي مورد سومي را بر موارد بطلان راي داوري افزوده است((راي داوري در خصوص اموال غير منقول واقع در ايران با قوانين آمره جمهوري اسلامي ايران و يا با مفاد اسناد رسمي معتبر معارض باشد، مگر آنكه در مورد اخير داور حق سازش داشت باشد.))

بعلاوه بايد خاطر نشان ساخت كه به موجب بند2ماده 36 قانون داوري تجاري بين المللي ((اين قانون نسبت به ساير قوانين جمهوري اسلامي ايران كه به موجب آنها اختلافات خاصي را نمي توان به داوري ارجاع كرد، تاثيري نخواهد داشت0))

مقررات مذكور بويژه ناظر بر اصل 139 قانون اساسي است كه به موجب آن ((صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيات وزيران است و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس برسد0 موارد مهم را قانون تعيين مي كند.))

بنابراين دعاوي راجع به اموال دولتي درموارد غير مهم بدون تصويب هيات وزيران و در موارد مهم بدون تصويب مجلس قابل ارجاع به داوري نخواهد بود.

به موجب ماده 35 قانون داوري تجاري بين المللي ((به استثناي موارد مندرج در مواد 33 و34 آراي داوري ك مطابق مقررات اين قانون صادر شده قطعي و پس از ابلاغ لازم الاجرا است و در صورت درخواست كتبي از دادگاه 0000 ترتيبات اجراي احكام دادگاه ها به مورد اجرا گذاشت مي شوند.))

اين دادگاه به موجب ماده 6((دادگاه عمومي واقع در مركز استاني است كه مقر داوري در آن قرار دارد و تا زماني كه مقر داوري مشخص نشده است به عهده دادگاه عمومي تهران است. تصمميات دادگاه در اين موارد قطعي و غير قابل اعتراض است .))

 

(دكتر محمد جواد شريعت باقري

مدير كل امور بين الملل قوه قضائيه)

نمونه سئوالات مالکیت فکری

 

سوال اول:مقررات بین المللی مرتبط با حمایت از حقوق مالکیت ادبی و هنری را از نظر موضوع حمایت آنها،می توان به سه گروه تقسیم کرد:

1.گروه اول توافقات ناظر بر حق مولف

2.گروه دوم توافقات ناظر بر حقوق مجاور

3.مقررات ناظر بر حقوق مالکیت ادبی و هنری به طور کلی اعم از حق مولف و خقوق مجاور که به طور مشخص منظور موافقت نامه سازمان جهانی مالکیت فکری راجع به برخی جنبه های حقوق مالکیت فکری (معروف به تریپس)است.

 

سوال دوم:اصول حاکم درکنوانسیون برن برای حمایت از آثار ادبی و هنری مورخ 9 سپتامبر 1886

 

 

1-قاعده رفتار ملی

2-اصل حمایت بدون تشریفات

3-اصل استقلال حقوق

4-مقررات ویژه کشورهای در حال توسعه

 

سوال سوم:اهدافمعاهده وایپو راجع به حق مولف مورخ 20 دسامبر 1996

1-گسترش و تضمین حمایت از حقوق پدید آورندگان آثار ادبی و هنری به گونه ای موثر و هماهنگ

2-استقرار قوائد بین المللی جدید و توزیع برخی از قواعد موجود به منظور پاسخگوئی به پرسشهای مطرح شده

3-اذعان به تعهدات و مقتضیات فنون اطلاعاتی و ارتباطی که تاثیر قابل ملاحظه ای بر خلق و بهره برداری از آثار ادبی و هنری داشته است.

4-توجه به اهمیت استثنائی که همایت از آثار ادبی و هنری در چارچوب حق مولف در تشویق خلق آثار ادبی و هنری دارد.

5-اذعان به ضرورت حفظ تعادل بین حقوق و منافع عموم به ویژه در زمینه آموزش، پژوهش و دسترسی به اطلاعات ، همانطور که از کنوانسیون برن بر می آید(سوالات گروه اقایان مطاع،رفیعیان،احمدی)

 

نمونه سئوالات سازمان تجارت جهانی

-الزامات فرایند الحاق را نام برده توضیح دهید؟

 

1-   اجماع ملی مبنی بر اهمیت و ضرورت پیوستن به سازمان جهانی تجارت:

موضوعات گسترده و متنوع تحت پوشش سازمان تجارت جهانی،موجب خواهد شد تا کلیه دستگاه های دولتی و غیر دولتی از الحاق به سازمان تاثیر بپذیرند. از این رو باید اول ضمن اشنایی نهاد های دولتی و غیر دولتی با مضایای عضویت در ان سازمان با توجه به ظرفیت های موجود و نیز چگونگی رویا رویی با چالشهای احتمالی ، یک اجماع فراگیر جهت آغاز فرایند الحاق ایجاد گردد.بروز اختلافات و نا هماهنگی میتواند موجب تضعیف توان مذاکرات و چانه زنی کشور متقاضی در فرایند الحاق گردد. هماهنگی بین قوای سه گانه مقننه،مجریه و قضاییه هماهنگی و تعامل کامل میان دستگاه های اجرایی دولتی ، ارتباط با بخش خصوصی و توجه به تعمین نیازهای ان در فرایند الحاق، مشارکت دانشگاهیان و اندیشمندان،اطلاع رسانی ، آموزش و فرهنگ سازی از طریق رسانه های عمومی از ابزار های مهم ایجاد اجماع ملی برای پیوستن به سازمان جهانی تجارت به شمار می اید.

2-   تدوین راهبردهای ملی توسعه:

پیوستن به سازمان تجارت جهانی هدف قائی نبوده و چنین امری زمانی در جهت منافع یک کشور به شمار می اید که بتواند ضمینه حضور بیشتر کالا و خدمات تولید داخل را در بازارهای جهانی ایجاد نماید ، در غیر این ضورت کشور متقاضی الحاق به صورت یک طرفه بازارها بهتری را در اختیار کالاها و خدمات خارجی خواهد گذاشت و این به معنای تضعیف توان تولید داخلی بوده و یا حتی نابودی برخی از ان را به دنبال خواهد داشت . از این رو تدوین راهبردی ملی توسعه قبل از شروع فرایند الحاق ضروری است.در این راهبرد باید ضمن تقویت بخش های اسیب پذیر ،مذیت های نسبی اقتصاد کشور مورد شناسایی قرار گرفته و برای رقابت در بازارهای جهانی آماده گردند.

با توجه به این که عضویت در سازمان تجارت جهانی موجب ثبات در رفتار تجاری گردیده و پیش بینی پذیری سیاستهای تجاری کشور را به دنبال دارد ، از این رو حرکت بر اساس راهبردهای ملی توسعه قبل و در جریان الحاق میتواند تضمین کننده منافع ملی باشد. در غیر این صورت ثبات در رفتار تجاری بیش از انکه در جهت منافع کشور ملحق شده باشد ، همسو با منافع سایر اعضای سازمان خواهد بود.

3-   تعیین مرجع الحاق:

تدوین ، اجرا و نظارت بر سیاستهای مربوط به فرایند الحاق به سازمان ، نیازمند ایجاد یک مرجعیت ملی است. مرجع ملی را میتوان به عنوان یک ساختار که بر اساس ان از طریق تقسیم صحیح وظایف ، امور مربوط به فرایند الحاق سامان می یابد، تعریف نمود. از الزامات چنین ساختاری، انجام کار گروهی و جمعی و متناسب با کارکرد هر یک از دستگاه ها و پرهیز از تکروی ، انحصار طلبی و بخشی نگری است.

برخی از کشورها ، نهادی جداگانه را بدین منظور تاسیس نموده اند ، عده ای نیز این وظیفه را به وزارت امور خارجه و یا وزارتخانه های صنایع ، بازرگانی و امور اقتصادی سپرده اند.

4-   ایجاد تیم مذاکراتی قوی:

تیم مذاکراتی در خط مقدماتی الحاق به سازمان تجارت جهانی قرار دارد . مهارت مداکره کنند گان در انجام مذاکرات دو جانبه و چند جانبه و در نتیجه تامین منافع ملی از اهمیت بالایی برخوردار است.مذاکره کنندگان علاوه بر این که باید به ساختار و ویژگی های اقتصادی ملی خود آشنا باشند،باید به مقررات و رویه های مختلف سازمان نیز آگاه بوده،تسلط کامل به زبان انگلیسی و ترجیها به زبان دوم فرانسه و یا اسپانیولی داشته و از تجربیات کاری لازم در زمینه مذاکرات بین الملل برخوردار باشند.

2- انواع عضویت در سازمان تجارت جهانی را نام برده هر یک را مختصرا توضیح دهید؟

از نظر تاریخی عضویت در سازمان تجارت جهانی به دو صورت امکان پذیر بوده. که به عضویت اولیه و عضویت از طریق الحاق مشهور هستند.اعضای اولیه همان طرفهای متعهد گات تا پایان سال 1994 و نیز جوامع اروپایی هستند که در مهلت 2 ساله از تاسیس سازمان تجارت جهانی که موافقت نامه سازمان برای پذیرش اعضا مفتوح بوده به عضویت آن سازمان در امده اند . از این رو در سال 1997 پرونده عضویت اوله سازمان با عضویت 128 کشور بسته شد از 128 کشور عضو حدود 70 کشور کشور های در حال توسعه 30 کشور کشور کمتر توسعه یافته و 3 قلمرو گمرکی (هنگ کنگ و ماکو و جامعه اروپایی) و بقیه کشور های توصعه یافته بودند .

مطابق با موافقت نامه سازمان تجارت جهانی نه تنها کشورها بلکه هر قلمرو گمرکی مستقل که بر روابط تجارت خارجی و سایر موضوعات مرتبط با اساسنامه سازمان جهانی تجارت حاکمیت کامل داشته باشد  میتواند به عضویت در سازمان تجارت جهانی دراید . به همین دلیل در میان اعضای اولیه سازمان تجارت جهانی نام 3 قلمرو گمرکی دیده میشود.

با بسته شدن عضویت اوله سازمان در سال 1997 سایر کشورها و قلمرو های گمرکی که علاقمند به عضویت در سازمان بودند میبایست مراحل الحاق به سازمان را طی کنند . از ان زمان تا کنون 24 کشور و 1 قلمرو گمرکی (چین تایپه) موفق شده اند مراحل الحاق را به پایان رسانده و به عضویت سازمان درایند.برخی از این کشورها مذاکرات الحاق خود را در چهار چوب گات اغاز نموده و با شکلگیری سازمان جهانی تجارت مذاکرات الحاق خود را در چهار چوب ان ادامه دادند و به پایان رساندند مانند چین.

جدای از عضویت اولیه و عضویت از طریق الحاق نع دیگر عضویت در سازمان با نام عضویت ناظر تعریف گردیده است . موافقت با اعطای این گونه از وضعیت در سازمان تجارت جهانی بیشتر با هدف اشنایی با ساختار ، وظایف،مقررات و فرایند تصمیم گیری در ان سازمان صورت میگیرد . وضعیت ناظر در سازمان خود به 2 صورت امکان پذیر است

شیوه اول:

کشورها و قلمرو های گمرکی مستقل خارج از سازمان میتوانند درخواست خود را به عنوان ناظر ارئه نماید که در صورت موافقت با این درخواست برای یک دوره 5ساله به عنوان ناظر در سازمان حضور خواهند داشت و باید طی این مدت خود را برای شروع مذاکرات الحاق اماده نمایند . البته این دوره 5ساله میتواند با درخواست کتبی ناظر و تصویب شورای عمومی تمدید شود.

شیوه دوم:

کشور متقاضی الحاق درخواست کتبی الحاق خود را به سازمان تجارت جهانی ارائه داده که در صورت تصویب از سوی شورای عمومی گروه کاری الحاق تشکیل شده و بصورت خود کار به عنوان ناظر شناخته میشوند و این وضعیت تا زمان پایان مذاکرات الحاق و پیوستن به سازمان تجارت جهانی به عنوان عضو اصلی ادامه خواهد داشت ،هم اکنون 30 کشور در حال الحاق به سازمان تجارت جهانی هستند و روسیه و ایران از بزرگترین اقتصادهای در حال الحاق به سازمان بشمار میروند.

 

 

نمونه سئوالات فکری

بر اساس بند 3 ماده 5 کنوانسیون بروکسل در موضوعات غیر قراردادی یا تخلفات کیفری معیار شناسایی دادگاه صالح چیست؟

محل ارتکاب جرم یا ورود ضرر.بدین صورت که اگر از ناحیه تخلف خوانده در چندین کشور به خواهان آسیب وارد شده باشد و کشور محل طرح دعوا،کشور محل اقامت خوانده نیز باشد دادگاه می تواند در مورد تمام خسارات وارده حتی در کشورهای دیگر رسیدگی و رای صادر نماید.در حالیکه اگر کشور مذکور ،کشورمحل اقامت خوانده نباشد صرفا می تواند در مورد همان خساراتی که در آن کشور به خواهان وارد گردیده است رسیدگی و رای صادر نماید

 

چرا در دعاوی مالکیت فکری برخی از محاکم از پذیرش دعاوی اشخاص خارجی امتناع می ورزند؟

با توجه به اینکه در حقوق بین الملل خصوصی تا حدود زیادی تفکر سنتی ناشی از سرزمینی بودن حقوق مالکیت معنوی حاکم است برخی از محاکم از پذیرش دعاوی اشخاص خارجی امتناع می ورزند بویژه در مواردی که قانون حاکم بر دعوا ،قانون دولت خودشان نباشد.در این تفکر حقوق مالکیت معنوی با حاکمیت کشور اعطا کننده حقوق گره خورده و بنابراین رسیدگی به دعوای ناشی از نقض آن نیز فقط در صلاحیت همان کشور است.

استدلال دادگاه بدوی در عدم پذیرش شکایت فرد بیگانه بر این استوار است که حقوق مالکیت معنوی یک فرد بیگانه به نظام حقوق مالکیت معنوی کشور بیگانه وابسته است و اصل نزاکت بین المللی از اعمال صلاحیت نسبت به حقوقی که بطور تنگاتنگی با حاکمیت یک کشور ارتباط دارد جلوگیری می کند بعلاوه ممکن است این عمل نقض حقوق فرد بیگانه بر اساس قانون کشور مقر دعوا،یک استثنا قابل پذیرش نسبت به قانون و بنابراین قابل توجیح باشد پس بهتر است برای جلوگیری از تضییع حقوق بیگانه این دعاوی در محاکم کشور اعطا کننده اقامه شوند.

قابل توجه دانشجویان محترم رشته های حقوق که اینجانب را به عنوان استاد راهنمای خود انتخاب نموده اند:

دانشجویان محترم لازم است در هر ماه یا در هر فصل گزارش تدوین پایان نامه را به آدرس اینجانب ارسال نمایند و پس از بررسی و تائید به تدوین ادامه مطالب بپردازند . متشکرم

ماهیت حقوقی امضای الکترونیک بخش 3

 

گفتار سوم: نقش اشخاص ثالث در مبادلات اسناد تجاري الكترونيكي
هرگاه صاحب امضا آن را به سندي ضميمه كند، بدين‌معناست كه قصد امضاي آن سند را داشته و محتويات سند را پذيرفته است. در‌اين حالت امضاكننده، امضاي خود را با انتخاب از يك دكمه يا منوي دستگاهي كه كليد امضا در آن ذخيره شده، اعمال مي‌كند اما يك امضاي الكترونيكي به تنهايي براي اثبات سه دليل فوق كفايت نمي‌كند. زيرا در دنياي مجازي كه اشخاص قادر به ديدن يكديگر نيستند و موضوعات به طور ملموس نزد آنها موجود نيست، اعمال يك كليد به تنهايي نه هويت و نه قصد طرف مقابل را اثبات مي‌كند. از طرفي دريافت‌كنندگان اسناد نيز نياز به طرف مورد اعتمادي دارند تا دعاوي احتمالي ناشي از مبادله اسناد را تضمين كند.
بند۱: مراجع صدور گواهينامه و وابسته‌هاي آن
براي اينكه به يك گواهي اعتماد كنيم،‌اين گواهي بايد توسط شخصي كه مورد اعتماد ماست امضا شده باشد. مبناي ايجاد اعتماد سراسري وجود يك شخص ثالث مورد اعتماد همگان مي‌باشد. اين شخص را مرجع صدور گواهيCA مي‌ناميم. گواهي مستند رسمي‌براي تضمين تعلق شناسه به كليد است. گواهي مي‌تواند شامل اطلاعات مربوط به:
۱. كليد
۲. شناسه صاحب كليد
۳. نوع كاربرد كليد
۴. دوره اعتبار سند
۵. اطلاعاتي كه مي‌تواند براي بررسي صحت شناسه و كليد استفاده شود.
معمولاً امضاي الكترونيكي به همراه يك گواهينامه تشخيص هويت كه از سوي مرجع گواهينامه صادر مي‌شود، پيش بيني شده است. در اين ميان مراجعي حضور دارند كه مرجع صدور گواهينامه را در توليد و كنترل يك امضا پشتيباني مي‌كنند. به طور خلاصه مي‌توان آنها را به شرح ذيل نام برد:
الف: سرويس اصلي
براي از بين بردن جعل هويت و جعل كليد عمومي افراد به طرف سوم مطمئني نياز است تا وظيفه تشخيص و تاييد هويت را به عهده داشته باشد. به اين طرف سوم كه وظيفه اصلي را در هدايت و مديريت كليدها بر عهده دارد، مركز صدور گواهي يا Certificate Authority و اختصاراً CA گفته مي‌شود.
اين مركز براي صدور گواهينامه و تاييد هويت سرويس گيرنده و سرويس دهنده مي‌باشد و بدين صورت عمل مي‌كند كه پس از درخواست گواهينامه از طرف كاربر، CA به آن دو كليد خصوصي و عمومي مي‌دهد كه كليد خصوصي در اختيار كاربر قرار مي‌گيرد و بايد در جاي امني ذخيره شود. CA با استفاده از كليد عمومي و مشخصات كاربر براي آن گواهينامه‌اي صادر مي‌كند، كه اين گواهينامه شامل مشخصات كاربر و تاريخ اعتبار آن و امضاي صادركننده گواهينامه مي‌باشد.
ب: سرويس‌هاي فرعي
سرويس‌هاي فرعي سرويس‌هايي غير از مركز صدور گواهينامه هستند كه امور امضاي ديجيتال و مسايل مربوط به تجارت الكترونيك و انتقال اسناد تجاري را پشتيباني مي‌كنند. اين خدمات جزء وظايف اصلي يك مركز صدور گواهي نيستند، اما اين امكان وجود دارد كه مراكز صدور گواهي چنين خدماتي را نيز تقبل كنند. به هر حال اين سرويس‌ها موسسات يا شركت‌هاي امين و قابل اعتمادي هستند كه بايد بر اساس اصول امنيتي فعاليت كنند و همين امنيت مي‌تواند موجب تكامل خدمات اين سرويس‌ها گردد. در ذيل به انواع اين مراجع كه در طي فعاليت يك امضاي الكترونيك بدان‌ها نياز است و مسئوليت‌هاي ناشي از خدمات آنها مي‌پردازيم:
• سرويس بايگاني: مرجعي است كه ثبت‌ها را براي يك مرجع گواهي امضا نگهداري مي‌كند. اين ثبت‌ها ممكن است به منظور امور بازرگاني و به درخواست اشخاص و يا بر طبق قانون نگهداري شوند. اين بايگاني‌ها براي اثبات امور مربوط به امر امضاي الكترونيك و گواهينامه مثلاً در موارد تعليق يا ابطال گواهينامه و... قابليت استناد دارند. طبعاً تنها نگهداري ايمن اين اسناد مي‌تواند آنها را به عنوان ادله الكترونيكي مطرح سازد.
• سرويس تاييد اطلاعات: مرجعي است كه به مرجع صدور گواهينامه در امر تاييد اطلاعات مربوط به امضاها مساعدت مي‌كند. اين مرجع وظيفه دارد صحت اطلاعات امضاها و گواهينامه‌ها را بررسي و در صورت درستي آنها را تاييد كند.
• سرويس‌هاي فني براي پيشگيري از جرائم: مرجعي است كه مطلوبيت و كفايت سيستم‌هاي فني را بررسي و حراست مي‌كند. پشتيباني از مسائل فني امضاهاي ديجيتال و دستگاههاي مهر زمان و امور فني گواهينامه‌ها در ارتباطات مهم تجاري و معاملات مهم و اسناد تجاري و... بر عهده اين مرجع مي‌باشد.
فراهم كردن‌ايمني فني از سوي‌اين مرجع اعتماد اشخاص را به انتقال داده‌ها و يا اسناد تجاري خود از طريق فرم‌هاي الكترونيكي زياد مي‌كند.‌اين مرجع مي‌تواند تاييد كند كه آيا در اسناد مبادله شده امضاي الكترونيكي وجود داشته يا خير؟ اين كه آيا گواهينامه‌هاي مورد استفاده اعتبار دارند يا خير؟ اين كه آيا امضاهايي كه مورد استفاده واقع شده‌اند در زمان اعتبار گواهينامه مورد استفاده واقع شده‌اند و مطابقت با كليد عمومي‌امضا دارند يا خير؟ اين كه آيا گواهينامه اشخاص معلق يا باطل شده است يا خير؟ در نهايت همين مرجع است كه به داده‌هاي اطلاعاتي معاملات تجاري كه امضاي ديجيتالي شده و مهر زمان به آنها الصاق شده است را به طور مناسبي در محفظه‌هاي الكترونيكي قرار مي‌دهد.
• سرويس بيمه: مرجعي است كه مرجع صدور گواهينامه را در امر مسئوليت‌هاي ماليش پشتيباني مي‌كند.
• سرويس توليد كليدها: مرجعي است كه كليدهاي خصوصي و عمومي امضاي الكترونيك را كه اصطلاحاً به آنها كليدهاي جفتي گفته مي‌شود، توليد مي‌كند. اين مرجع وظيفه بسيار حساسي در توليد كليدها بر عهده دارد، چون از هر زوج كليد فقط بايد يك نوع توليد شود. پس به كار گرفتن اشخاص كاملاً امين و مورد اعتماد نقش اساسي در‌اين امر دارد.
• سرويس تاييد پيام‌ها: مرجعي كه داده‌ها را به تابع‌هاي هش تبديل مي‌كند، براي اين كه داده‌ها در طول مبادله تغيير نكنند. تاييد الصاق مهر زمان به داده‌ها از وظايف اين مرجع مي‌باشد.
• سرويس‌هاي مهر زمان: مرجعي كه مهر زمان را به امضاهاي الكترونيكي و داده‌هاي مبادلاتي و ثبت‌هاي الكترونيكي و ... ضميمه مي‌كند. اين سرويس‌ها ازبعد اينكه نظارت بر تاريخ ارسال و دريافت دارند كه اهم مسايل حقوقي را در بر مي‌گيرد. مثلاً مسايل مربوط به اهليت اشخاص و يا اعتبار كليد امضا، نقش بسيار مهمي در تبادل اسناد ايفا مي‌كنند. بنابر‌اين جداگانه به آنها مي‌پردازيم:

۱- سرويس‌هاي ديجيتال زمان نگار
در بحث امضاهاي سنتي، سر دفتر اسناد رسمي بسياري از مشكلات حقوقي را با ثبت امضاها و اسناد و تاريخ‌نگاري آنها حل مي‌كند. اين در حالي است كه در فضاي گسترده سايبر امضاهاي ديجيتال و حتي مراجع صدور گواهينامه بدون پشتوانه‌هاي خاص قادر به حل اين مشكلات نيستند.
مشكل بزرگي كه در امضاهاي الكترونيكي وجود دارد مسئله مديريت كليد خصوصي مي‌باشد. زيرا اگر كسي غير از مالك به كليد دسترسي پيدا كند قادر خواهد بود اسنادي را به عنوان مالك امضا كند. بعلاوه اگر شخص مالك نيز در مواردي بخواهد امضاي خود را انكار كند مي‌تواند از مسئله فاش شدن هويت كليد استفاده كند، حتي اگر حقيقتاً اين طور نباشد. در اين جاست كه مسئول كنترل امضاهاي الكترونيك بايد بتواند‌اين امر را اثبات كند كه آيا امضاكننده حقيقي بوده است يا خير؟ سرويس‌هاي ديجيتال زمان‌نگار، اين مشكل را حل مي‌كنند.
مي‌توان گفت كه مهر زمان به طور ساده قسمتي از وظايف سر دفتر اسناد رسمي را انجام مي‌دهد و نقش بسيار عمده‌اي در تامين امنيت اسناد الكترونيكي دارد تا جايي كه مي‌توان گفت اگر به يك سند الكترونيكي مهر ثبت زمان ضميمه نشده باشد، آن سند اعتبار حقوقي نخواهد داشت.

۲- مهرهاي ثبت زمان
مهمترين مزاياي داده‌هاي ديجيتال‌اين است كه با حجم كم و سرعت انتقال زياد قادر به ابقا و نگهداري براي مدت طولاني نيز مي‌باشند. اما اين امر را نيز نبايد از نظر دور داشت كه آنها معايب خاص خود را نيز دارند. روش‌هاي معمول اثبات قانوني قضايا كه در دنياي حقيقي رايج است اغلب در فضاي الكترونيكي منجر به شكست مي‌شود. اثبات زمان‌ها و اثبات سن اشخاص و همچنين اثبات هويت اشخاص مشكل بزرگي است كه در فضاي تجارت الكترونيك همواره وجود دارد. با توجه به اين قضايا مي‌توان گفت مهرهاي ثبت زمان خدمت ويژه‌اي به دنياي تجارت الكترونيك كرده‌اند.

۳- سيستم مهرهاي ثبت زمان
در يك سند تجاري الكترونيكي در مورد امضاي خاص آن چند مساله مهم وجود دارد كه نياز به اثبات دارد:
• سند بوسيله چه كسي امضا شده است؟(تشخيص هويت)
• سند در چه زماني امضا شده است؟(تشخيص اهليت شخص و تاييد اعتبار امضا)
• سند در چه مكاني امضا شده است؟(تشخيص قانون حاكم)
به طوركلي پاسخ سوالات فوق در مرحله ايجاد امضا مجهول است، مگر اين كه شخص ثالث اميني بر اين مرحله نظارت دقيق داشته باشد. در اين مورد سرويس‌هاي زمان نگار اين وظيفه را بر عهده دارند. مهرهاي ثبت زمان به وسيله اين سرويس‌ها به اسناد ضميمه مي‌شوند. بدينصورت كه شخص قبل از امضاي داده‌هاي الكترونيكي خود از سرويس دهنده زمان نگار درخواست تاييديه‌اي مي‌كند كه نوعي نشانه الكترونيكي است و قبل از امضاي داده‌ها بايد به آنها ضميمه شود. سپس شخص، داده‌هاي الكترونيكي خويش را امضا كرده و در اين بخش به داده‌هاي هش شده بوسيله سرويس مزبور مهر ثبت زمان الصاق مي‌گردد. زمان امضاي سند معدلي است بين الصاق نشانه الكترونيكي اوليه و الصاق مهر ثبت زمان كه غير قابل تغيير است و اين زمان بوسيله سرويس دهنده نيز ثبت مي‌گردد.
هر چند در هر مباحثه‌اي از‌اين نوع، بحث از‌اين مطلب نيز به ميان خواهد آمد كه آيا امنيت اين سيستم به حدي است كه بتوان بر آن تكيه كرد؟ اما به هر حال اين تعيين زمان از نظر حقوقي اهميت بسزايي در اسناد الكترونيكي دارد و با فرض يك سيستم امنيتي قوي اين نوع سرويس در قسمت خاص وظايف خود مي‌تواند همچون يك دفتر اسناد رسمي‌عمل نمايد.

گفتار چهارم: تعهدات و مسئوليت‌هاي مشتري و مراجع تاييد اعتبار و مراجع خدمات مربوط به گواهينامه
به موجب قانون نمونه انسيترال، افراد فوق الذكر مي‌بايستي مراقبت‌هاي لازم و معقولي را بعمل آورند تا از خدمات مربوطه استفاده غير مجاز نشود. در غير اين صورت، آن اشخاص مسئول تبعات و پيامدهاي قانوني ناشي از قصور خود خواهند بود. طرف تاييدكننده اعتبار به درستي بايستي تبعات ناشي از قصورش را در تاييد اعتبار امضاي الكترونيكي (چنانچه آن امضا داراي اثر قانوني باشد) به عهده بگيرد.
بند۱: موارد ضمانت مرجع صدور گواهينامه
يك مرجع صدور گواهينامه در قرارداد اشتراك بايد مسايل ذيل را در مقابل مشتري تضمين كند.
• مسئوليت هرگونه اغلاط مادي در متن قرارداد كه موجب ابطال گواهينامه شود بر عهده مرجع صدور است.
• در صورت بروز هرگونه اشتباه در اطلاعات گواهينامه چه در بدو تصويب گواهينامه و چه در مدت اعتبار آن در صورتي كه‌اين اشتباه ناشي از عدم مراقبت متعارف و مديريت ناصحيح مرجع صدور گواهي باشد، مرجع صدور گواهي ضامن است.
لازم به ذكر است كه در‌اين موارد مرجع صدور گواهينامه نه تنها در مقابل طرف اصلي قرارداد (مشتري) بلكه در مقابل اشخاص ثالث كه در اثر كوتاهي وي متحمل خسارت شده‌اند، مسئول مي‌باشد. اما تفاوت در نوع مسئوليت‌اين دو مي‌باشد زيرا در مقابل مشتري يك مسئوليت قراردادي و در مقابل اشخاص ثالث مسئوليت قهري دارد. يعني به محض تخلف از متن قرارداد در مقابل مشتري مسئول است و مشتري براي دريافت خسارات ناشي از تخلف از قرارداد نياز به اثبات تقصير مرجع گواهينامه ندارد و نياز ندارد اثبات كند كه در اثر تخلف وي متحمل خسارتي شده است، اما شخص ثالثي كه در نتيجه بي‌مبالاتي و بي‌احتياطي مرجع صدور گواهينامه درگير نوعي ضرر شده است، چه بايد بكند؟ قاعده‌اين است كه شخص ثالثي كه دخيل در قرارداد نيست براي دريافت خسارات خود نياز به اثبات تقصير دارد. قانون مسئوليت مدني مبناي جبران اين نوع خسارت است. واردكننده زيان ملزم است كه تمام زيان‌هاي ناشي از فعل يا ترك فعل خود را كه به زيانديده وارد گرديده جبران كند. هدف قواعد مسئوليت مدني نيز اين است كه هيچ زيان ناروايي جبران نشده باقي نماند. اما بايد در مورد مراجع صدور گواهينامه قائل به تفكيك شويم. اين مورد را به شكل ذيل بررسي مي‌كنيم. در قانون اتحاديه اروپا اين امر به صراحت ذكر شده است: «سرويس دهنده گواهي امضا كه گواهي معتبر امضا صادر مي‌كند و يا گواهي معتبري را ضمانت مي‌نمايد، مسئول هرگونه خساراتي است كه براي اشخاص حقوقي يا حقيقي استفاده‌كننده از گواهي پديد آيد. سرويس دهنده گواهي امضا در شرايط زير مي‌تواند از پذيرش مسئوليت خودداري كند:
• ثابت كند كه سهل انگاري و اهمالي ننموده است.
• ثابت كند خساراتي كه به كاربر وارد شده است، ناشي از تجاوز از حدود و شرايط كاربرد گواهي امضا مي‌باشد.
• ثابت كند خساراتي كه به كاربر وارد شده است ناشي از به كار بردن گواهي امضاي معتبر در معاملاتي با ارزش، فراتر از حدود تعيين شده براي گواهي امضا بوده است.»
• پس در قانون فوق اصل بر مسئوليت مرجع صدور گواهينامه است و خود وي بايد اثبات نمايد كه مرتكب اهمالي نشده است و ميان طرف قرارداد و غيره نيز هيچ تفاوتي وجود ندارد. با كمي دقت در مضمون فوق در مي‌يابيم كه اين شرط در اثر تسلسلي است كه مرجع صدور گواهينامه بر گواهينامه دارد. به طوري كه اشخاص ثالث بدون هيچ گونه تاثيري بايد به مرجع مزبور اعتماد كرده و محتوي گواهينامه را بپذيرند و از طرفي مي‌توان گفت كه رجوع اشخاص ثالث به مراجع صدور گواهينامه و اعتماد كاملي كه در‌اين زمينه ابراز مي‌دارند اگر كاملاً يك قرارداد نباشد يك مبناي تعهدساز است. از سويي استقرار اثبات تقصير بر شخص ثالثي كه هيچ تسلطي بر موضوع توافق ندارد، امري غير عقلائي است. پس طبيعي است كه مسئوليت مراجع گواهي را در مورد طرف قرارداد و اشخاص ثالث بپذيريم، مگر‌اين كه خود او بتواند اثبات كند كه تقصيري نكرده است.
اما در هر حال بدان معنا نيست كه اگر فرضاً مشتري به نوعي موجب تحريف گواهينامه شود اين امر ظهور در ضمانت مرجع گواهي امضا دارد. مشتري براي اجتناب از خسارت بايد اقداماتي انجام دهد كه براي جلوگيري از آن لازم است و طبعاً يكي از وظايف مرجع صدور گواهينامه آگاه ساختن مشتريان بر اين نكات است. در چنين مواردي مي‌توان گفت مشتري با اقدام عليه خود موجب ورود خسارت شده است. پس مسئوليت مرجع صدور گواهي منتفي است. در هر صورت مجريان خدمات گواهينامه بايد شرايط ديگري نيز براي انجام اين وظيفه داشته باشند كه مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:
• بهره‌گيري از پرسنل قابل اعتماد كه داراي دانش تخصصي و تجربه براي ارائه خدمات گواهينامه باشند و از شرايط امنيتي مزبور اطلاعات كافي داشته باشند و هنگام قراردادهاي امضاي الكترونيكي در حد متعارف، به مالك كليد آموزش دهند.
• بهره‌گيري از دستاوردها و سيستم‌هاي اطلاعات ايمن كه به طور مناسبي در مقابل دستيابي غير مجاز و جرح و تعديل محافظت شوند.
• دارا بودن منابع مالي كافي براي اين كه قادر باشند تعهدات خود را اجرا كنند و در صورت بروز خسارت قادر به جبران آن باشند.
• اين مراجع بايد امكان لغو سريع گواهينامه‌هاي باطل شده و تعليق گواهينامه‌هاي مشكوك و تمديد گواهينامه‌هاي واجد شرايط را داشته باشند و گواهينامه‌هاي معلق و ابطالي و تمديد شده را في الفور اعلام كنند.
• مجريان در صورت تغيير مقررات خاص خود بايد بدون تاخير، اين تغييرات را به اطلاع مشتريان و هر ذي‌نفعي برسانند.
اما در مورد كليد خصوصي امضا چه مي‌توان گفت؟ در مورد فوق چه كسي مسئوليت را بر عهده دارد؟ آيا مسئوليت بر عهده مرجع سازنده كليد است يا بار مسئوليت را دارنده و مالك كليد به دوش مي‌كشد؟ طبعاً اگر مقصر شناخته شود نيازي به طرح اين سوال نيست اما مساله اين است كه مسئوليت بدوي بر عهده چه كسي است؟ براي پاسخ بدين سوال بايد به مبناي مسئوليت در موارد پيشين دقت كنيم. مي‌توان گفت در مورد مسئوليت مراجع صدور گواهينامه در امور مربوط به گواهينامه‌ها، يك مبناي حقوقي و يك مبناي اخلاقي براي مسئوليت وجود دارد.
مبناي حقوقي تسلط خاص آنها بر گواهينامه‌هاست، به شكلي كه قادرند هرگونه دخل و تصرفي در آن بنمايند و مبناي اخلاقي اعتماد عامه مردم به آنها به عنوان يك مرجع امين مي‌باشد. مردمي‌كه در حالت عادي هيچ تسلطي بر گواهينامه‌ها ندارند و اين اعتماد از يك مسئوليت صرف اخلاقي فراتر رفته و شكل يك قرار داد را به خود مي‌گيرد تا جايي كه طرف مقابل با تضمين گواهي مرجع مذكور وارد معامله يا مبادله با مالك كليد مي‌شود و طبعاً مرجع گواهي در حد تضميناتي كه داده ضامن است. مشاهده مي‌كنيم كه هر دوي اين عناصر در مورد مالك كليد و مرجع سازنده كليد نيز وجود دارد. با اين تفاوت كه معتمد مستقيم و يا طرف قرارداد مستقيم در اين ميان شخص مالك كليد است و نه سازنده آن. البته مي‌توان گفت كه اشخاص با اعتماد به مالك كليد در واقع به طور ضمني به سازنده كليد نيز اطمينان كرده‌اند. اما آنچه در اينجا مطرح است اعتبار شخصي است كه طرف مستقيم معامله قرار گرفته است و چه بسا كه در اغلب موارد طرف مقابل هرگز از وجود سازنده اطلاع نداشته باشد و صد البته كه اين به معناي نفي مسئوليت سازنده كليد نيست و فقط مسئوليت بدوي مالك كليد را اثبات مي‌كند و در هر برهه و به هر شكلي كه مشخص شود سازنده از كليد به طريقي سوء‌استفاده كرده است، طبعاً مسئوليت بر وي مستقر مي‌گردد.
بند۲: مسئوليت مشتريان مراجع صدور گواهينامه
وظايف و مسئوليت‌هاي مشتري را مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:
• مشتري بايد در هنگام درخواست گواهينامه به مراجع صدور، اطلاعات صحيح بدهد. مشتري ضامن صحت اطلاعاتي است كه جهت صدور گواهينامه در اختيار مرجع صدور گواهينامه مي‌گذارد و همچنين اطلاعاتي كه با اظهارات وي در گواهينامه گنجانده شده است.
• مشتري بايد با مقررات و سيستمي‌كه با آن كار خواهد كرد آشنا باشد و كتباً آن را تاييد كند. طبيعي است كه تبعات اين تاييد به خود او باز مي‌گردد.
• مشتري بايد كتباً اعلام كند كه از محدوديت‌هاي اعمال شده در گواهينامه مطلع است و آنها را اجرا خواهد نمود.
• در صورتي كه مشتري اطلاعات خويش را گم كند يا به نحوي از لو رفتن آن مطلع شود يا در صورت بروز شك به‌اين موارد كه ممكن است اطلاعات در اختيار شخص ديگري قرار گرفته باشد، بايد بلاتاخير فسخ يا ابطال گواهينامه خود را به طور كتبي از مرجع صدور گواهينامه درخواست كند. مشتري بايد تضمين كند كه اسناد و اطلاعات مربوط به كليد خصوصي خود را در اختيار هيچ شخص غير مجازي قرار ندهد و در صورتي كه به طور متعارف در مورد حفظ اطلاعات مربوط به گواهينامه اقدام نكند، مسئول است.
• مشتريان نسبت به خسارات وارد شده به اشخاصي كه به گواهينامه او اعتماد كرده باشند و در اثر‌اين اعتماد و فعل مشتري به آنان خسارتي وارده شده باشد، مسئول هستند. مثلاً در صورتي كه به طور متعارف در مورد حفظ اطلاعات مربوط به گواهينامه اقدام نكرده باشد و يا اثبات شود شخص ثالثي از اطلاعات مشتري استفاده كرده و مشتري با وجود اطلاع بر آن تعليق يا فسخ آن را درخواست نكرده است.
• هر امضاي الكترونيكي با يك كليد خصوصي توليد مي‌شود و همراه با كليد خصوصي زوج كليد عمومي‌توليد مي‌شود كه با آن رمز گشايي صورت مي‌گيرد. مشتري بايد تضمين دهد كه از كليد خصوصي استفاده كند كه متناظر با كليد عمومي‌ليست شده در گواهينامه است.
و در نهايت استفاده از گواهينامه صرفاً براي مقاصد قانوني مجاز است.
فصل دوم: امضا
به طور كلي، نوشته منتسب به اشخاص در صورتي قابل استناد است كه امضا شده باشد. امضا نشان تاييد اعلام‌هاي مندرج و پذيرش تعهدهاي ناشي از آن است و پيش از آن نوشته را بايد طرحي به حساب آورد كه موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصميم نهايي درباره آن گرفته نشده است. بنابر‌اين، هر سندي كه امضا مي‌شود، در واقع اعتبار مي‌يابد و مي‌توان آن را به شخصي منتسب نمود و وي را به مندرجات آن ملتزم ساخت.
پس امضا حتماً ناظر به شكل يا علامت خاصي نيست، بلكه هر علامت يا رمزي كه مبين قصد انشاء فرد در قرارداد باشد در تجارت الكترونيك پذيرفتني است. امضا ممكن است يك علامت، رمز، كلمه، عدد، يك اسم تايپ شده، تصوير ديجيتال يك امضاي دستنويس، و يا هر نشان الكترونيك اثبات هويت باشد كه توسط صادركننده يا قائم مقام وي اتخاذ و به يك قرارداد و يا هر سند ديگر ملحق شده باشد. به عبارت ساده تر، امضاي الكترونيك يك داده است كه به ساير داده‌ها منضم شده و ارتباط امضاكننده را با داده‌هايي كه به آنها منضم شده، مشخص مي‌كند. بايد پذيرفت امضاي الكترونيك همانند امضاي دستنويس، داراي آثار حقوقي احراز هويت امضاكننده سند و التزام وي به مندرجات آن است و چنان كه از تعابير فوق بر مي‌آيد هرگونه نمادي است كه به طريق الكترونيكي‌ايجاد شده و در يك دستگاه پردازشگر مثل رايانه قرار گرفته باشد خواه اين نماد به وسيله دست نقش زده شده باشد و يا با فشار كليدهاي رايانه ايجاد شده باشد. حتي يك امضاي دستي را كه به طريق اسكن وارد رايانه شده است مي‌توان نوعي امضاي الكترونيك ناميد، اما آنچه را كه بايد مورد توجه واقع شود اين است كه همه انواع امضاهاي الكترونيكي به يك اندازه اعتبار ندارند و بنابر نحوه توليد و عرضه و نظارت بر آنها اعتبار آنها مشخص مي‌گردد. بدين منظور در‌اين قسمت به مفاهيم اساسي و شناسايي انواع امضاهاي الكترونيك و آثار آن مي‌پردازيم.

گفتار اول: انواع امضاي الكترونيك
از لحاظ اهميت قانوني موضوع و قابليت استناد اسناد ممضي به امضاي الكترونيكي، اين نوع امضاها به دو دسته تقسيم مي‌شود. امضاي الكترونيك ساده و امضاي الكترونيكي پيشرفته. در اين قسمت به بررسي انواع امضاهاي الكترونيك و اهميت نقش حقوقي هر يك از آنان در اسناد الكترونيك مي‌پردازيم:

بند ۱: امضاي الكترونيك ساده
عمده‌ترين تفاوتي كه در امضاي الكترونيك ساده و پيشرفته وجود دارد، وجود كليدهاي عمومي‌در فرايند امضا‌هاست. در امضاهاي الكترونيك ساده فرايندي با عنوان رمز نگاري وجود ندارد. امضاي الكترونيك در نوع معمولي خود روش بسيار ساده‌اي از وارد كردن متون و يا اشكالي خاص به درون دستگاه الكترونيكي است. هر شخص مي‌تواند بدون اتكا به حضور شخص ثالثي در توليد و استفاده از امضاي الكترونيك ساده آن را توليد و در اسناد الكترونيكي خود از آن استفاده نمايد. البته بنا بر ماده۱۲۸۷قانون مدني در‌اين مورد قطعاً نمي‌توان گفت اسنادي كه بدين شكل توليد شده‌اند اسناد رسمي و معتبر مي‌باشند.
در آينده بررسي خواهيم كرد كه براي اين كه امضاها ارزش حقوقي به اسناد ادا كنند، نيازمند شرايط خاصي هستند كه يكي از آن شرايط حضور يك مرجع ثالث در كنترل آنهاست كه همانند يك دفتر اسناد رسمي‌عمل كند. در اسناد تجاري كه همواره از اهميت ويژه‌اي برخوردارند و اكثريت دعاوي دادگاه‌ها را به خود اختصاص داده‌اند وجود يك امضاي الكترونيك ساده قابل استناد نيست. اما به هر حال تكنولوژي همواره به دنبال راهكارهايي است تا با كاستن از پيچيدگي‌ها و تشريفات امضاهاي پيشرفته امضاهاي ساده‌اي توليد كند كه قابليت حقوقي نيز دارا باشند. در اين جهت امروزه از روش‌هاي تركيبي نيز استفاده مي‌شود، بدين معنا كه امضا يا روش توليد امضا تركيبي با يك فناوري ديگر باشد. از آنجا كه اين روش‌هاي تركيبي نيز عيوب خاص خود را دارند، يك روش قابل اعتماد در مديريت اسناد تجاري نمي‌باشند.

بند۲: امضاي الكترونيك پيشرفته و شرايط آن
بر طبق ماده ۲ قانون نمونه آنسيترال يك امضاي الكترونيك پيشرفته امضايي است كه:
۱- نسبت به امضاكننده منحصر به فرد باشد.
۲- هويت امضاكننده را فاش سازد.
۳- تحت كنترل و در انحصار امضاكننده توليد شده و قابليت نگهداري را داشته باشد.
۴- به نحوي به سند ضميمه شده باشد كه هرگونه تغيير در داده‌هاي سند فاش شود.
قانون تجارت الكترونيكي‌ايران در ماده ۱۲، امضاي الكترونيك مطمئن را با تعاريف فوق بيان مي‌دارد. با توجه به‌اين كه قانون ايران اسنادي را كه تحت مديريت امضاي الكترونيكي مطمئن مي‌باشند در حكم اسناد رسمي‌اعلام نموده، مي‌توان گفت نظر قانونگذار بر امضاي پيشرفته است.
البته در هر دو مورد فوق نمي‌توان گفت كه امضاي پيشرفته تعريف شده است، بلكه قانونگذار فقط به ذكر شرايط امضاي پيشرفته بسنده كرده. شايد بتوان گفت دليل‌اين امر متغير بودن فناوري‌هاي تكنولوژي است. براي اين كه بتوانيم شرايط قانون ايران را بر اين نوع از امضاي الكترونيك بار كنيم به بررسي مفاهيم سه‌گانه در توضيح امضاي الكترونيك مطمئن مي‌پردازيم:
الف: انحصاري بودن امضا نسبت به امضاكننده
در نظر اول به نظر مي‌رسد مقصود از اين بند يگانه بودن و واحد بودن نوع امضا نسبت به يك شخص خاص است، يعني شخص دومي‌با آن مشخصه امضا وجود نداشته باشد. هر چند كه‌اين امر بديهي است اما به نظر مي‌رسد با تاكيد اين شرط در بند دوم نسبت به هويت امضاكننده اين نظر منتفي است. پس مي‌توان گفت كه مقصود از‌اين بند در واقع انحصاري بودن اعمال امضا نسبت به امضاكننده مي‌باشد. يعني شخصي جز امضاكننده‌اي كه امضا در انحصار اوست، حق استفاده از امضا را ندارد. البته اين شرط مانع از‌اين نيست كه شخصي كليد امضاي خود را در اختيار وكيل يا نماينده قانوني خود گذارده و وي به نمايندگي از او امضا نمايد. زيرا در دنياي تجارت، اشخاص يا خودشان و يا به نمايندگي، اسناد تجاري را امضا مي‌كنند و نمي‌توان گفت اين امر خصوصيتي دارد كه در فضاي الكترونيكي نمي‌توان از آن بهره گرفت.
ب: انحصاري بودن توليد و كليد امضا
مسئوليت‌هاي نهفته در اين بند قسمتي به مرجع توليد كليد امضا و قسمتي به مالك آن امضا بر مي‌گردد. به اين معنا كه توليد كننده كليد امضا تحت هيچ شرايطي نبايد كليد مشابهي با آن توليد نمايد.
از سوي ديگر وسيله توليد امضا بايد به گونه‌اي باشد كه قابليت نگهداري و استفاده مكرر را داشته باشد. امروزه اين وسيله به صورت يك كليد خصوصي در اختيار اشخاص قرار مي‌گيرد. كافي است كه كليد خصوصي در يك ديسك سخت رايانه يا يك وسيله پردازشگر داده‌هاي الكترونيكي ذخيره شود. بر طبق قانون امضاهاي الكترونيكي آلمان، انحصاري بودن كليد فقط در صورت ذخيره آن در يك رسانه مطمئن شبيه كارت‌هاي هوشمند به نتيجه مي‌رسد.
بايد توجه داشته باشيم كه انحصاري بودن كليد از انحصاري بودن استفاده از كليد متمايز است. تا زماني كه كليد در دستگاه شخصي دخيره است كه به نام وي ثبت شده بايد گفت كه كليد در انحصار او است. الزامات حقوقي‌ايجاد مي‌كند كليد را در انحصار وي بدانيم حتي اگر حقيقتاً اين گونه نباشد.
زيرا مسئوليت‌هاي ناشي از عدم كنترل كليد را بدواً فقط بر مالك مي‌توان بار كرد. در صورت شكسته شدن رمز كليد و يا اگر بر روي دستگاهي ذخيره شده باشد كه تحت دسترسي فاكتورهاي مخرب اينترنتي است، ديگر كنترل منحصر به فرد معنايي ندارد. بنابر‌اين كنترل منحصر به فرد فقط با نگهداري كليد بر روي يك دستگاه مطمئن به نتيجه مي‌رسد.
ج: امكان تشخيص تغييرات در داده‌ها:
امروزه نوعي روش رمز نگاري نامتقارن در امضاهاي الكترونيكي رواج دارد كه در نتيجه آن الصاق امضاها به اسناد يك ضريب امنيتي بالا در مبادله داده‌هاي مزبور ايجاد مي‌شود، به نحوي كه اگر در مسير مبادله هرگونه تغيير در داده‌ها صورت گيرد، بلافاصله پس از دريافت‌اين امر مشخص مي‌گردد.
با ذكر مواردي كه در بالا بيان شد، آيا مي‌توان گفت كه امضاهاي الكترونيك واجد شرايط حقوقي لازم هستند؟ در پاسخ بايد گفت كه اين امضاها در نوع خود دستاورد جالب توجهي هستند كه امور مبادلات تجاري را از سر درگمي‌خارج مي‌سازند، اما قاطع دعاوي ناشي از مبادلات اسناد نيستند و براي دست يافتن به نوعي امضا كه تمام قابليت‌هاي حقوقي را در خود داشته باشد و ارزش قانوني به اسناد الكترونيكي بدهد، ضرورتاً بايد گامي فراتر از بيان شرايط امضا و اسناد گذارد. بدين منظور بحث امضاهاي واجد شرايط را آغاز مي‌كنيم:

بند۳: امضاي الكترونيك واجد شرايط
براي اين كه قادر باشيم تصويري از امضاهاي واجد شرايط ترسيم كنيم، بايد شرايطي را كه در آن داده‌هاي الكترونيكي مبادله مي‌شوند، بشناسيم و مشكلاتي را كه ممكن است در ارتباط با مبادله داده‌ها ايجاد شوند بدانيم. البته در‌اين فضا مشكلات عديده‌اي وجود دارد كه حتي بسياري از آنها با گذشت زمان مشخص مي‌شوند. اما در حال حاضر اهم مسائلي كه ذهن اهل فن را به خود مشغول داشته است به شرح ذيل برمي‌شمريم:
• ممكن است از همان آغاز ارتباط، مبدا يا مقصد جعلي باشند.
• ممكن است در طول ارتباط داده‌ها مخدوش يا مفقود شوند و يا مورد استراق سمع قرار گيرند.
• ممكن است پس از ارسال اطلاعات، فرستنده يا گيرنده عمل خود را تكذيب كرده و منكر ارسال يا دريافت اطلاعات شوند.
هر كدام از موارد فوق جدا از‌اين كه در زمره مشكلات فني قرار مي‌گيرند تبعات حقوقي خاص خود را نيز دارند. روشي كه در حال حاضر براي مقابله با مشكلات فوق رايج است انواعي از امضا مي‌باشد كه هم پاسخگوي امنيت در مبادلات است و هم توسط سيستم‌هاي حقوقي جهان پذيرفته شده است. آن چه كه‌اين نوع امضا را متمايز از انواع ديگر ساخته است، پاسخگويي آن به شرايط يك سند معتبر مي‌باشد. اما اين بدين معنا نيست كه ساير امضاهاي الكترونيك بي اعتبار هستند زيرا حتي يك امضاي ساده الكترونيكي در صورتي كه موافق شرايط قانوني بوجود آمده باشد همين نتيجه را به دست مي‌دهد. در حال حاضر هيچ كدام از سيستم‌هاي حقوقي جهان امضاي خاصي را به عنوان امضاي واجد شرايط به طور خاص معرفي نكرده‌اند و شايد بتوان گفت‌اين امر به دليل پويايي تكنولوژي و اصل آزادي اراده در روابط حقوقي انسان‌هاست. اما تقريباً تمام سيستم‌ها در پذيرش تاثير قانوني امضاي الكترونيك پيشرفته‌اي كه تواماً شرايط ذيل را دارد، اتفاق نظر دارند:
• امضايي كه بر مبناي يك گواهينامه معتبر به وجود آمده باشد.
• امضايي كه بوسيله يك دستگاه توليد امضاي ايمن بوجود آمده باشد.
بدين منظور به بررسي اين نوع از امضاي الكترونيك مي‌پردازيم:

بند۴: امضاي ديجيتال
امضاي ديجيتال نرم‌افزاري است كه با محاسبات رياضي تهيه شده و خود‌اين نرم‌افزار توليد كننده توابع رياضي ديگري است كه در به رمز در آوردن داده‌هاي پيام و اسناد الكترونيكي مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
امضاي ديجيتال، يك امضا به مفهوم توشيح در قسمتي از سند نيست، بلكه داده‌هاي الكترونيكي است كه بر اساس توابع رياضي ساخته شده و با متن سند تركيب مي‌شود و داده‌هاي سند را نيز تبديل به محتواي رمزي مي‌كند كه جز توسط كليد مقارني كه جفت نرم‌افزار توليد امضا است، رمز گشايي نمي‌شود و كليد مزبور هر چند كه همراه با كليد توليد امضا ساخته مي‌شود و قادر است داده‌هاي آن را رمزگشايي نمايد، اما به نحوي‌ايجاد شده كه به هيچ وجه نمي‌توان از روي آن نرم‌افزار توليد امضا را كشف نمود.
امضاهاي ديجيتال هر چند همانند امضاهاي سنتي به منظور تصويب اراده اشخاص عمل مي‌كنند اما در حقيقت وظيفه مهمتري‌ايفا مي‌كنند. آنها معمولاً براي اثبات صحت و كمال يك سند الكترونيكي ارائه مي‌شوند. در جهت ارزش قانوني در اسناد تجاري معمولاً‌علم حقوق به دنبال يك امضاي الكترونيك واجد شرايط است كه اعتبار خود را به اسناد اعطا كند و همان ارزش قضايي امضاي دستي را داشته باشد. امروزه معتبرترين اين نوع امضاها امضاي ديجيتال مي‌باشد. مي‌توان گفت امضاهاي دستي و ديجيتال وجه مشتركي دارند، از‌اين نظر كه هر دو به شخص خاصي پيوند دارند. با اين تفاوت كه در امضاهاي ديجيتال هر كس كليد خصوصي امضاكننده را در اختيار داشته باشد مي‌تواند با آن امضا ايجاد كند. از‌اين جهت شايد بتوان امضاهاي ديجيتال را با مهر مقايسه كرد. زيرا از جهاتي عملكرد مشابه دارند. مثلاً امضاي ديجيتال اثبات نمي‌كند كه شخص«الف» سند را امضا كرده است، اما اثبات مي‌كند كه دارنده كليد، سند را امضا كرده است.
تضمين اين امر كه سند واقعاً به وسيله مالك كليد خصوصي امضا شده است به امنيت كليد خصوصي بستگي دارد. بنابر‌اين راهي نيست جز‌اين كه مالك كليد براي حفظ آن و تامين امنيت آن مسئول شناخته شود. زيرا امضاهاي ديجيتالي شبيه مهر هستند و امكان دارد دزديده يا كپي شوند. ارزش اين كليدها بستگي به كليد خصوصي و مالك و دستگاهي دارد كه كليد روي آن ذخيره شده است و بايد صاحب كليد براي هر كاربرد كليد خصوصيش مسئول شناخته شود تا زماني كه كليد را لغو كند.

گفتار دوم: علل استفاده از امضاي الكترونيك
براي درك اهميت موضوع بايد به‌اين موضوع بپردازيم كه چرا به امضاي الكترونيكي نياز داريم؟ در دنياي تجاري حقيقي اعتبار اسناد به طرق خاصي اثبات مي‌شود و شرايطي براي استناد به آنها وجود دارد كه با عدم وجود آن شرايط آن اسناد سنديت خود را از حيث دلالت از دست مي‌دهند. در فضاي سايبر به دليل موجوديت خاص، شرايط خاص نيز وجود دارد و بالتبع بايد قوانين خاصي نيز بر آن حاكم باشد.
در يك كلام مي‌توان گفت علل استفاده از امضاي الكترونيك در فضاي سايبر همان عللي است كه در امضاهاي سنتي و در جهان مادي رايج است، با اين تفاوت كه شرايط اعمال و اثبات آنها متفاوت است. با اين حال براي درك بهتر موضوع به‌اين علل مي‌پردازيم. از بين علل مختلفي كه موجود است شايد چهار عامل برجسته باشند كه آنها را مد نظر قرار مي‌دهيم:

بند۱: قصد انشا
در حقيقت امضا، انشاي آخرين اراده شخص به طور مكتوب است. اولين و مهمترين علت امضا ابراز اين قصد مي‌باشد. ابراز اين قصد مي‌تواند يك معامله را كاملاً تغيير دهد.در فضاي الكترونيكي به طور دائمي اسناد زيادي رد و بدل مي‌شود و به دليل حضور عمومي و دخالت همگاني در اين فضا شناخت اسناد واقعي از هرزنامه‌ها گاهي مشكل و گاهي غير قابل تشخيص است. لازم است كه در يك معامله تجاري طرفين دلايلي بر ابراز اين قصد از سوي طرف مقابل داشته باشند امضاي الكترونيكي در درجه اول به عنوان يك نشانه خاص كه در انحصار طرف مقابل است اين نياز را رفع مي‌كند.
بند۲: آثار حقوقي
براي اين كه يك سند داراي آثار حقوقي باشد و بتوان آن را به عنوان يك دليل در دعاوي ارائه داد بايد طبق شرايط خاصي تهيه شده باشد. در فضاي سايبر، امضاهاي الكترونيك به دليل شرايط خاص وجوديشان قادر به اين امر مي‌باشند. امضاهاي الكترونيك شرايط زماني و مكاني و هويت اشخاص را كنترل كرده و فاش مي‌سازند.
بند۳: تشخيص هويت
در دنياي حقيقي امضاها كاشف از هويت اشخاص مي‌باشند و در فضاي مجازي اين امر ملموس‌تر است. زيرا اشخاصي كه از فواصل دور و بدون درك فيزيكي از يكديگر با هم مبادله و معامله مي‌كنند نياز بيشتري به اين شناخت دارند. امضاي الكترونيك در‌اين زمينه نيز نوعي دستاورد بي‌بديل است.
بند۴: صحت و بي نقصي سند
در محيط الكترونيكي انواعي از امضاهاي الكترونيكي مي‌توانند ضامن كمال و عدم تغيير سند باشند و‌اين امري است كه در اسناد ممضي به امضاهاي سنتي كه با دست امضا شده‌اند، وجود ندارد. هيچ چيز نمي‌تواند اثبات كند كه يك سند كاغذي به دليل وجود امضا در پاي آن تغيير نكرده است و‌اين امري است كه در اسناد ممضي به امضاي ديجيتال قابل اثبات است. البته در فضاي الكترونيكي خطر تغييرات اسناد چند برابر است. زيرا روش‌هاي اندكي براي ايجاد سورس يك پيام الكترونيكي وجود دارد و در ثاني اشخاص بدون برجاي گذاردن رد پايي قادر خواهند بود يك پيام را كه كنترل‌ايمني ضعيفي بر آن اعمال مي‌شود، دستكاري كنند.

گفتارسوم: تاثير محيط‌هاي باز يا بسته در تكنولوژي امضاي الكترونيك
شايد بهترين روش در تعيين تكنولوژي جهت مذاكرات تجاري توجه به سيستم محيطي امضاي الكترونيك باشد. يك سيستم بسته، محيطي است كه در آن تمام اشخاص نسبت به يكديگر تا حدي شناخت دارند. حال اين شناخت يا در اثر نوعي روابط خانوادگي يا ناشي از روابط تجاري سابق است و يا يك شناخت‌كاري مي‌باشد. نمايندگي‌هاي يك شركت يا شركاي يك شركت تجاري مثال‌هايي از سيستم بسته مي‌باشند. براي تكميل يك قرارداد يا انجام يك معامله در درون اين سيستم‌هاي بسته نياز به هيچ عامل خارجي نيست، به عكس در سيستم‌هاي باز افراد هيچ شناختي از يكديگر نداشته و روابط آنها بر پايه شناخت قبلي نيست. فروشندگان‌اينترنتي و اشخاصي كه به هر ترتيب با حرفه‌هاي گوناگون بر روي‌اينترنت با يكديگر معامله و مبادله مي‌كنند، مثال‌هايي از‌اين نوع مي‌باشند.
«سيستم‌هاي باز نياز به يك ضريب امنيتي فوق‌العاده براي كنترل مذاكرات تجاري و مبادلات اسناد تجاري دارند. زيرا هويت اشخاص در اين سيستم‌ها براي يكديگر ناشناخته است، اما در سيستم‌هاي بسته اغلب اشخاص يكديگر را شناخته و از قصد يكديگر مطلعند». به هر صورت تفاوت‌هايي كه ذكر كرديم در‌اين دو سيستم باعث مي‌شود كه فناوري‌هاي امضاهاي الكترونيك نيز عملكردي متفاوت داشته باشد.

بند۱: امضاي ديجيتال در سيستم‌هاي بسته
در يك محيط بسته يك دريافت‌كننده سند يا طرف معامله مي‌تواند از اين امر مطمئن باشد كه طرف مقابل او داراي حسن نيّت است. امضاي ديجيتالي نيز در اين مسير داده‌هاي ايشان را به صورت رمزي و غير قابل دسترسي انتقال مي‌دهد، به طوري كه هرگونه استراق سمع غير ممكن مي‌باشد. طبيعت خاص امضاي ديجيتال نيز انتساب سند را به طرف مقابل از طريق مرجع صدور گواهينامه مقدور مي‌سازد. به علاوه هيچ مرجعي قادر نيست روند امضاي ديجيتالي را در طول مسير متوقف كند. پس مشاهده مي‌كنيم كه در سيستم‌هاي بسته امضاهاي ديجيتال بهترين تاثير را دارند.

بند۲: امضاي ديجيتال در سيستم‌هاي باز
سيستم‌هاي باز هرگونه محيطي مي‌تواند باشد. اعم از اين كه افراد حرفه‌اي يا غير حرفه‌اي مثل عامه مردم در آن حضور داشته باشند. در‌اين سيستم‌هاي باز نيز براي مبادلات و اسناد تجاري الكترونيكي نياز به امنيت حتي به طور فوق العاده است. زيرا همواره سارقين‌اينترنتي و هكرهاي حرفه‌اي در صدد سوء استفاده از اين روابط الكترونيكي هستند و به دليل ناشناس بودن قدرت زيادي در‌اين فضا اعمال مي‌كنند. امضاهاي ديجيتال براي استفاده در اين فضا مشكلات خاصي بر مبادله‌كنندگان تحميل مي‌كنند.
كنترل كليدهاي خصوصي در سيستم‌هاي باز قدري مشكل است و اين كليدها همواره در خطر فاش شدن قرار دارند. در سيستم‌هاي بسته به دليل فضاي خاص تجاري و قدرت مالي اين سيستم‌ها، كنترل شديد بر كليدهاي خصوصي اعمال مي‌شود و همواره گروهي متخصص اين امر را به عهده دارند. اما پذيرش اين مساله در مورد سيستم‌هاي باز كه عوامل آن را احتمالاً مردم عادي كوچه و بازار تشكيل مي‌دهند، ثقيل است. زيرا هزينه بسيار سنگيني را بر افراد بار مي‌كند. از طرفي استفاده از اين نوع امضاي الكترونيك نياز به توجيه و دانش خاص دارد كه باور آن در عموم غير قابل تصور است. از سويي امنيت اين كليدها ايجاب مي‌كند كه در محل خاصي ذخيره شده و حمل نشوند، در حالي كه در سيستم‌هاي باز اين روش كاملاً عقيم مي‌ماند.
حال با بررسي صور فوق مي‌توان اين طور تصور كرد كه كسي به رايانه شخصي ديگري به طور فيزيكي يا از طريق الكترونيكي دسترسي پيدا كرده و كليد خصوصي وي را سرقت كند يا از آن، جهت امضاي اسناد مهم تجاري استفاده كند. در حالي كه امكان اثبات اين امر وجود ندارد، در يك فضاي وسيع چه هرج و مرجي بر روابط تجاري و حقوقي افراد حاكم خواهد شد.

فصل سوم: مشكلات حقوقي متواي اسناد تجاري و داده‌هاي الكترونيكي
اساساً مشكلات حقوقي در اسناد تجاري در سه موضوع بحث مي‌شود. حريم، هويت و غير قابل اثبات بودن معاملات. از آنجا كه فضاي سايبر يك فضاي عمومي‌است و نمي‌توان كسي را از دخول به آن منع نمود، همواره وجود عوامل مخل امنيت در آن ناگزير است. پس نياز به يك ضريب بالاي امنيت دارد تا اين ايمني را در فضاي مجازي مزبور اعمال نمايد.

گفتار اول: جعل هويت
يكي از محدوديت‌هاي عمده فضاي الكترونيكي شناخت هويت اشخاصي است كه در فضاي فوق مبادله مي‌كنند. در بهترين وضعيت يك دستگاه هوشمند بر اساس داده‌هاي تجربي مشخصات شخصي را تاييد مي‌كند، اما از اثبات حقيقي هويت وي عاجز است.‌اين مساله باعث جعل هويت در فضاي الكترونيكي مي‌گردد. بدين معنا كه هر كسي مي‌تواند با معرفي خود با عنوان شخصي ديگر كه مورد نظر طرف مقابل است به داده‌هاي وي دسترسي پيدا كرده و حريم وي را نقض كند.

بند۱: گمنامي‌در فضاي سايبر
روزانه حجم بالايي از معاملات الكترونيكي به صورت گمنام اعمال مي‌گردد. يعني اشخاص كالايا خدمتي را به طريق مذكور خريداري كرده و وجه آن را با كارت‌هاي اعتباري مي‌پردازند. در اين لااقل براي يكي از طرفين هويت واقعي طرف مقابل از اهميت چنداني برخوردار نيست و آنچه كه از هويت طرف مقابلش به او عرضه مي‌شود، فقط يك رمز يا كد انتقالي است. حال سوال اين است كه آيا گمنامي فوق در مورد امضاها و گواهينامه‌هايي كه مرجع صدور گواهينامه براي اشخاص صادر مي‌كند، امكان دارد؟ پاسخگويي به اين امر مستلزم بررسي حضور اشخاص و مبادلات تجاري آنها در فضا سايبر است. يعني هرگاه ما بر يك مبادله تجاري الكترونيكي به شكل گمنام صحه بگذاريم، در واقع مويد‌اين امر است كه پاسخ سوال فوق مثبت مي‌باشد. اما براي پاسخگويي به سوال فوق بايد درك صحيحي از مفهوم گمنامي داشته باشيم.
گمنامي به معناي مجهول بودن هويت فرد در نظر بعضي از اشخاص است و به معناي ناپيدا بودن نيست، چه بسا كه شخصي در ميان جمعي حضور داشته، اما ناشناخته باشد در‌اين حالت گفته مي‌شود كه شخص گمنام است. بايد بين درجات گمنامي تمايز قائل شويم، زيرا آثار حقوقي اين درجات با يكديگر متفاوت است: گمنامي‌را مي‌توان به دو دسته تقسيم كرد:
۱- گمنامي‌مطلق، كه موجب مي‌شود شخص هيچ گونه رد پايي از خود در ارتباطاتش به جاي نگذارد، خواه‌اين گمنامي‌با استفاده از يك نام مستعار باشد، خواه به طريق ديگري صورت گيرد.
۲- نيمه گمنامي، كه در‌اين حالت شخص با پشتوانه يك شخص ثالث به صورت گمنام حاضر مي‌شود. يعني در عين حال كه در بين افراد خاصي گمنام است، اما هويت واقعي او به وسيله يك شخص ثالث پشتيباني مي‌گردد.

بند۲: گمنامي‌در قراردادها و مبادلات تجاري الكترونيكي
حال با توجه به مفاهيم بالا بايد ديد كه آيا مي‌توان يك قرارداد تجاري را به طريق گمنام برقرار كرد؟ بايد گفت در اين حالت هم در ايجاد قرارداد و هم در اجراي قرارداد، مشكلاتي‌ايجاد مي‌شود. بر اساس ماده۱۹۰ قانون مدني يكي از شرايط اساسي صحت قراردادها اهليت است. توجيه انعقاد قرارداد به شكل گمنام، اين شرط اساسي را حذف مي‌كند. حمايت قانونگذار از حقوق طرفين قرارداد و همچنين اشخاص ثالثي كه احتمالاً بازتاب اين قرارداد به آنها نيز باز مي‌گردد، اين امر را منتفي مي‌سازد. از طرفي شرايط اساسي صحت قراردادها قواعد آمره‌ايست كه نمي‌توان بر خلاف آن توافق نمود. در قراردادهاي الكترونيكي تنها شكل ايجاد قرارداد تغيير كرده است و قواعد حاكم بر آن همان قوانين حاكم بر دنياي قراردادها هستند وا شخاص نمي‌توانند حتي با توافق از آنها تخطي نمايند و ضمانت اجراي تخطي از اهليت، گاه بطلان وگاه عدم نفوذ قرارداد است.
از طرفي در صورتي كه شخص به طور گمنام در قرارداد داخل شود، مسئوليت‌ها و تعهدات ناشي از معاهده بر چه كسي بار مي‌گردد؟ در مورد قراردادهاي تجاري الكترونيكي نيز الزاماً به همين تجارت حقيقي است. مثلاً اگر يك قرارداد كپي‌رايت به شكل گمنام منعقد گردد، هر كس خود را محق مي‌داند كه از اثر مزبور استفاده نمايد و هيچ مانع قانوني نيز براي اين امر وجود نخواهد داشت.
با تمام اين احوال، شرايطي وجود دارد كه تحت آن مي‌توان ايجاد قراردادها را به شكل گمنام پذيرا شد. گفتيم كه گمنامي به دو شكل وجود دارد. گمنامي مطلق و نوعي گمنامي‌كه از به نيمه گمنامي تعبير شده است. تمام مواردي كه در بالا بيان شد حالاتي است كه در گمنامي مطلق اتفاق مي‌افتد يعني در شرايطي كه يكي از طرفين هيچ رد پايي از خود بر جاي نمي‌گذارد و بدين ترتيب از منافع قرارداد بهره مي‌برد بدون اين كه الزامات قراردادي را بتوان بر وي مستقركرد.
اما در حالت دوم شرايط فرق مي‌كند زيرا هويت طرف قرارداد قابليت اثبات دارد. همانگونه كه هيچ مشكلي وجود ندارد اگر قرارداد بواسطه شخص ثالث معتمدي و به حساب طرفي كه مايل است گمنام بماند، ايجاد گردد. پس در ايجاد قراردادهاي الكترونيكي نيز مي‌توان از اين امر بهره گرفت. اما از آنجا كه تشريفات ايجاد قراردادهاي تجاري الكترونيكي در دنياي مجازي متفاوت از همتاي آن در عالم حقيقي است شرايط نيز براي آن متفاوت است. قراردادها صورت قانوني به خود نمي‌گيرند مگر‌اين كه خود قرارداد تاييد و تصويب و قصد طرفين را نشان دهد يا به وسايلي بتوان به موارد ذكر شده پي برد.
اين شكل قانوني عموماً به وسيله امضاي طرفين بوجود مي‌آيد. در مبادلات و قراردادهاي تجاري الكترونيكي اين موقعيت به وسيله امضاي الكترونيكي به وجود مي‌آيد و اين مساله ما را برآن مي‌دارد تا گمنامي را در فضاي سايبر و تحت امضاي الكترونيك بررسي كنيم.

بند۳: گمنامي‌در قرارداد امضاي الكترونيك
اشخاص براي دريافت كليد خصوصي امضا و گواهينامه معتبر بايد از مراجع صدور گواهي، درخواست گواهينامه كنند. مراجع ديگري تحت نظارت‌اين مراجع وجود دارند تحت عنوان مراجع ثبت‌نام كه وظيفه احراز هويت و ثبت هويت درخواست كنندگان را دارند. احراز هويت توسط اين مراجع به سطح گواهينامه‌هاي درخواستي بستگي دارد. هر چه گواهينامه‌ها از نظر اهميت در سطح بالاتري قرار داشته باشند، سخت‌گيري و دقت بيشتري نسبت به احراز هويت اعمال مي‌گردد.
پس از احراز هويت بوسيله مرجع ثبت نام، قرارداد امضاي الكترونيكي بين مرجع صدور گواهينامه و شخص درخواست‌كننده امضا بسته مي‌شود. سوال اين است كه آيا امكان انعقاد‌اين قرارداد به صورت گمنام وجود دارد يا خير؟ شايد در نظر اول‌اين طور به نظر بيايد كه با وجود مراجع ثبت نام چنين امري منتفي است، اما بايد در نظر داشت كه مراجع ثبت نام فقط در سطوح بالاي گواهينامه اقدامات دقيق و سخت گيرانه اعمال مي‌كنند و در سطوح پايين تر حتي گاهي ابرازات شخصي درخواست‌كننده براي ثبت نام كفايت مي‌كند. هميشه اين احتمال وجود دارد كه متقاضي صدور گواهينامه، يك هويت مستعار براي خود اعلام كند و با پذيرش اين امر از سوي مرجع ثبت نام قرارداد امضاي الكترونيكي منعقد گردد. در اين حالت چون عمل شخص متقاضي تخطي از قاعده آمره لزوم ابراز حقيقت در زمان ثبت نام مي‌باشد، پس قرارداد مذكور باطل و دارنده امضاي باطل شده مسئوليت جبران همه خسارات ناشي از عمل خود را نسبت به مراجع صدور گواهينامه و ساير اشخاص كه در اثر عمل وي متحمل خسارت شده‌اند بر عهده دارد.
پس انعقاد قرادداد امضاي الكترونيك درحالت گمنامي منتفي است. اما آيا مرجع صدور گواهينامه كه خود از هويت شخص دارنده امضا مطلع است مي‌تواند گواهينامه‌هاي الكترونيكي وي را با نام مستعار منتشر نمايد؟

بند۴: گمنامي‌در گواهينامه‌هاي الكترونيك
گواهينامه‌ها داده‌هاي الكترونيكي هستند كه حاكي از هويت اشخاص وگاهي ميزان اعتبار و وابستگي آنها به مراجع خاص و نشان دهنده صلاحيت ويژه اشخاص مي‌باشند. اغلب اشخاص براي انعقاد قراردادهاي تجاري و مبادله اسناد تجاري خود براي اين كه طرف مقابل خود را بشناسند از مرجع صدور گواهينامه درخواست گواهينامه وي را مي‌نمايند تا بدين ترتيب از هويت وي اطمينان حاصل نمايند.
واضح است كه گواهينامه نمي‌تواند كاملاً مبهم باشد، يعني هيچ گونه اطلاعاتي از شخص دارنده امضا در خود نداشته باشد يا همه اطلاعات آن مستعار باشد.زيرا اين امر نقض غرض است كه ماهيت واقعي صدور گواهينامه را زير سوال مي‌برد. اما به نظر مي‌رسد اگر تنها نام حقيقي و اطلاعات شخصي وي مستعار باشد در صورتي كه خود مرجع گواهينامه بر آن مطلع است‌ايرادي بر آن وارد نباشد. زيرا اطلاعاتي را كه مرجع فوق در حالت عادي مجاز به افشاي آن شده است در حالات اضطراري مثلاً در مورد الزام به تعهد ناشي از قرارداد به طريق قانوني ملزم به افشاي آن است. پس در‌اين مورد خللي به قرارداد وارد نمي‌كند و‌اين امر در مورد مبادلات اسناد نيز وجود دارد. در مورد ابهامات خاص ديگري كه ممكن است در گواهينامه وجود داشته باشد در صورتي كه هر شخص ثالث معتمدي آنها را تضمين نمايد و با وجود‌اين تضمين قرارداد منعقد شده يا سندي مبادله گردد، شخصي كه به اتكاي تاييد وي عمل حقوقي مزبور انجام شده ضامن صحت مبادله يا قرارداد و ساير مواردي كه ناشي از تضمينات وي است، مي‌باشد. اما با تمام اين احوال توافق طرفين مي‌تواند شرايط فوق را از بين ببرد يا اگر قانونگذار امر به تصريح شناسايي كرده باشد ديگر نمي‌توان با يك نام مستعار وارد مبادله يا قرارداد شد. مثلاً‌ماده ۳۵ قانون تجارت الكترونيكي بيان مي‌دارد: « فروشندگان كالا و ارائه‌كنندگان خدمات بايستي اطلاعات موثر در تصميم‌گيري مصرف‌كنندگان جهت خريد و يا قبول شرايط را از مان مناسب قبل از عقد در اختيار مصرف‌كنندگان قرار دهند. حداقل اطلاعات لازم شامل موارد زير است:
۱. هويت تامين‌كننده، نام تجاري كه تحت آن نام به فعاليت مشغول است و نشاني وي؛
۲. آدرس الكترونيكي، شماره تلفن و يا هر روشي كه مشتري در صورت نياز بايستي از آن طريق با فروشنده ارتباط برقرار كند.»
بنابر‌اين فروشندگان كالا و خدمات، مثل بيمه گذاران، الزاماً بايد با گواهينامه‌هايي در عرصه سايبر به فعاليت مشغول گردند كه تصريح به شناسايي كامل آنها داشته باشد.


گفتار دوم: مشكلات حقوقي روند امضاي الكترونيك
بند۱: توجيه حقوقي سيستم‌هاي الكترونيكي در امضاي اسناد
بنابر بند ۱۷ماده ۲ قانون تجارت الكترونيكي‌ايران از جمله اشخاصي كه مي‌تواند صاحب امضاي الكترونيكي شود، سيستم‌هاي رايانه‌اي تحت كنترل انسان‌ها هستند. حقيقت‌اين است كه امروزه سيستم‌هاي هوشمند الكترونيكي در فضاي تجارت الكترونيك مورد استفاده فراوان واقع مي‌شوند. اما واضح است كه با تمام هوشمندي و اطمينان از عملكرد‌اين سيستم همواره نگراني در مورد آنها وجود دارد. از سويي امروزه مبادلات تجاري سرعت بيشتري به خود گرفته و در دنياي تجاري كسي موفق است كه گام‌هاي بلندتري بردارد. اشخاص حقيقي و حقوقي كه داده‌ها و اسناد مهم تجاري خويش را به طور الكترونيكي مبادله مي‌كنند اگر همواره در يك نگراني دائم در مورد سرانجام مبادلات و معاملات تجاري خويش به سر برند، سرانجام راه به جايي نخواهند برد. در سيستم‌هاي الكترونيكي، نگراني‌هاي مزبور بيشتر است. زيرا در صدور امضا بوسيله اشخاص حقيقي يا حقوقي، همواره امضاكننده يك شخص حقيقي هوشمند است كه بار مسئوليت عمل خويش را به دوش مي‌كشد. اما در سيستم‌هاي الكترونيكي‌اين امر كمي‌گيج‌كننده است، به همين دليل بايد شخصي حقيقي در‌اين مساله مسئوليت را بپذيرد.
الف: مسئوليت ناشي از اشكالات سيستم
در سيستم‌هايي كه عملاً به طور الكترونيكي از جانب اشخاص حقوقي امضا مي‌كنند همواره نگراني‌هاي خاصي وجود دارد. در اين سيستم‌ها گواهينامه الكترونيكي براي كليدي كه بوسيله سيستم استفاده مي‌شود، صادر شده و براي سيستم يا شخص حقوقي صادر نشده است. در اين سيستم‌ها همواره شخصي مسئول كنترل وظايف سيستم و حراست از ايمني آن مي‌باشد و حتي نمي‌توان گفت كه گواهينامه فوق براي شخص مسئول صادر شده باشد. در صدور گواهينامه‌هاي اشخاص حقيقي هميشه شخص مالك كليد در امضاهاي خود مسئول است، اما در اينجا مشكل اين است كه سيستم را نمي‌توان مسئول در صدور امضاها تلقي كرد.
اما بالاخره در هر سازمان بايد كسي مسئول نظارت بر دستگاه‌هاي توليد امضا باشد. اين مساله بار سنگيني بر دوش اين اشخاص حقيقي خواهد گذاشت، اما در اين زمينه مي‌توان ميزان مسئوليت اشخاص را بر اساس كيفيت دستگاه‌ها ارزيابي نمود تا اين مسئوليت قدري محدود تر گردد. يعني زماني شخص حقيقي ناظر بر سيستم را مسئول مطلق بدانيم كه امنيت دستگاهها و كارآيي آنها توسط كارشناسان خبره تامين شده باشد.
ب: مسئوليت ناشي از امضاهاي غير مجاز
كليد خصوصي امضا، نرم‌افزاري است كه بر روي يك دستگاه پردازنده ذخيره شده است. فاكتور‌هاي گوناگون ممكن است موجب كپي برداري از كليد يا استفاده غير قانوني اشخاص غير مجاز از كليد شود. مثلاً در يك ارتباط نا امن برخط يا در صورت عدم كنترل يا عدم دقت دركنترل كليد اين احتمالات به حقيقت نزديك مي‌شوند. حال سوال اين است كه اگر شخصي با دستيابي به دستگاه به هر طريق از كليد سوء‌استفاده كند، مسئوليت اين امر به عهده كيست؟ سارق يا سوءاستفاده‌كننده از كليد يا شخص حقيقي ناظر بر سيستم؟
قطعاً نمي‌توان گفت تنها مسئول‌اين امر شخص ناظر بر سيستم است اما آن چه كه موضوع را پيچيده مي‌كند، اين است كه كليدهاي خصوصي امضا به ندرت بوسيله دستبرد فيزيكي از دستگاه‌هاي حامل سرقت مي‌شوند، بلكه اغلب سارقين به دنبال فرصت هستند تا در يك ارتباط نا امن يا از لحظه‌هاي غفلت استفاده كرده و عمل خود را انجام دهند و در اغلب قريب به اتفاق موارد هيچ ردپايي از شخص سارق بر جا نمي‌ماند. چه كسي مي‌تواند با اطمينان ابراز كند كه سارق در فضاي لايتناهي سارقين سايبر، چه كسي است؟ اما به هر حال بهترين راه حل براي بالا بردن ضريب ايمني در كنترل كليد‌اين است كه شخص ناظر بر سيستم را همانند يك مالك كليد در حفظ كليد خصوصي دستگاه مسئول بدانيم و صد البته اين مسئوليت زماني شكل قانوني دارد كه ضريب ايمني دستگاهها از قبل كنترل شده و در اختيار شخص مزبور قرار گرفته باشد.

بند۲: امضاهاي چندگانه و انواع آن
بسياري از اسناد اعم از تجاري و غير تجاري براي تاثير گذاري قانوني خود به بيش از يك امضا نياز دارند. استفاده از امضاها براي منظورهاي مختلف به روش‌هاي گوناگون امضا نياز دارد.
الف: امضاهاي چند گانه مستقل
در دنياي تجارت در اغلب اوقات با مواردي برخورد مي‌كنيم كه سندي كامل نيست مگر با اتفاق امضاي اشخاص معين. مثلاً بر اساس قانون تجارت‌ايران در يك شركت سهامي‌بايد اساسنامه به امضاي كليه موسسين رسيده باشد.اين بدين معناست كه زماني فرم امضا شده تصور مي‌شود كه آخرين امضاي قانوني نيز بر روي آن قرار گرفته باشد. اين وضعيت امضاهاي چندگانه است. البته‌اين به معناي بي‌اعتباري ساير امضاها در صورت عدم تواشيح يك شخص نيست اما دليل نقص و بي‌اعتباري قانوني سند مزبور مي‌باشد و اهميت مطلب در اين است كه امضاها نياز به سلسله مراتب ندارند، يعني تفاوتي نمي‌كند كه ابتدا شخص«الف» امضا كند و سپس شخص«ب» و بالعكس. در اين مورد يك امضاكننده سند الكترونيكي كه امضاي خود را به سند ضميمه مي‌كند، تنها در مورد اعتبار سند و امضاي خود مسئوليت دارد.
ب: امضاهاي چندگانه وابسته (سلسله مراتبي)
در‌اين مورد هر چند سند فقط با امضاي كليه اشخاص تكميل مي‌گردد، اما روش امضاها متفاوت است. مثلاً در اسناد گمركي سلسله مراتب در امضاها اهميت خاصي دارند، يعني اگر قانونگذار تكليف به سلسله مراتب كرده باشد، شخص«الف» نمي‌تواند قبل از شخص«ب» امضا نمايد. در‌اين گونه اسناد بر خلاف مورد فوق اجباراً بايد دو حالت تواماً موجود باشد تا سند كامل شده و قابليت قانوني داشته باشد.
• سند توسط كليه اشخاص ذكر شده امضا شده باشد.
• امضاهاي سند بايد بر طبق سلسله مراتب انجام گرفته باشد.
اين بدين‌معنا است كه نه تنها امضاكننده خود سند را تصويب مي‌كند، بلكه ساير امضاي ماقبل خود را نيز تاييد مي‌كند. در امضاهاي الكترونيكي نيز به همين طريق عمل مي‌شود و امضاكننده سند الكترونيكي نه تنها در مورد اصالت سند و امضاي خود مسئول است بلكه در مورد اصالت تمامي امضاهاي ماقبل خود نيز مسئوليت دارد.
ج: امضاهاي چند گانه تو در تو (زنجيره‌اي)
اين امضاها نوعي فناوري جديد هستند كه در روند امضاهاي سنتي مصداقي از آنها وجود ندارد و اين نوع فقط مشمول امضاهاي ديجيتالي مي‌شود. در موارد قبل امضاهاي چندگانه حتي اگر وابسته به هم باشند به نحوي مستقل از ساير امضاها عمل مي‌كنند اما در‌اين نوع فناوري رويه امضا كاملاً متفاوت است. بدين شكل كه روند امضا كامل نمي‌شود مگر با اعمال امضاهاي ديگر بر روي آن. در مقابل امضاهاي ديجيتال مستقل كه به كل پيام ضميمه مي‌شوند اين نوع از امضا فقط به يك قسمت از پيام ضميمه مي‌شود و ساير امضاهاي مكمل بر روي آن قرار مي‌گيرد. بدين طريق هر امضا امضاي قبل را كامل‌تر مي‌كند و بالاخره با آخرين امضا روند امضا كامل مي‌گردد.
در اين روش، به عكس امضاهاي ديجيتال مستقل، امضا، تضميني راجع به صحت و تماميت پيام و يا اصالت سند نيست، اما اصالت وصحت امضاهاي ديگر را تاييد مي‌كند و دريافت‌كننده با اعتماد به امضاكنندگان كه امضاي يكديگر را كامل نموده‌اند سند را مي‌پذيرد. اين روش در سيستم‌هاي باز ايمني قابل قبولي را تامين مي‌كند، زيرا در اين سيستم‌ها اشخاص يكديگر را نمي‌شناسند و با تكيه بر شناخت يك يا دو امضاكننده خاص مي‌توانند به محتواي سند اعتماد كنند.

گفتار سوم: صدور گواهينامه براي اشخاص حقوقي
مهمترين مساله در مورد اشخاص حقوقي اين است كه آنها خود قادر به انجام عمل نيستند و هميشه نياز به يك شخص حقيقي است كه عملي را در مورد آنان انجام دهد، هر چند كه نتيجه عمل، به خود شخص حقوقي باز گردد. حال اين سوال مطرح مي‌شود كه آيا اشخاص حقوقي مي‌توانند صاحب امضا شوند و به نام خود از مرجع صدور گواهينامه گواهي بگيرند؟

بند۱: قانون امضاي الكترونيك اتحاديه اروپا
در قانون امضاي اتحاديه اروپا امضاكننده چنين تعريف شده است: شخصي كه يك وسيله توليد امضا دريافت مي‌كند و به وسيله آن از طرف خودش يا از طرف يك شخص حقيقي و يا از طرف يك شخص حقوقي امضا مي‌كند.» در‌اين قانون به طور خلاصه صحبت از شخص به ميان آمده و هيچ اشاره‌اي به شخص حقيقي يا حقوقي نكرده است.
در وهله اول ممكن است گفته شود، چون لفظ عام به كار رفته ما همه اشخاص را در آن داخل كنيم و بگوييم‌اين امر شامل اشخاص حقوقي نيز مي‌شود. اما بايد توجه كنيم كه مراحل اوليه توليد امضا شامل دريافت كليد خصوصي و سپس اعمال آن و توليد امضا است. لازم است كه اين دو مرحله از يكديگر تفكيك شود. هر چند كه به دلايل امنيتي و حقوقي معمولاً دارنده و صاحب كليد را امضاكننده مي‌شناسند، اما حقيقتاً هميشه اين طور نيست. زيرا در فضاي سايبر ما با موارد بسياري روبرو مي‌شويم كه امضاكننده و دارنده كليد يكي نيستند. مثلاً وقتي كليد خصوصي شخصي به طور قانوني يا غير قانوني در اختيار ديگري قرار گيرد.
ممكن است بگوييم كه‌اين امكان وجود دارد كه يك شخص حقوقي دارنده و صاحب كليد باشد، اما قطعاً امضاكننده بايد يك شخص حقيقي باشد كه از طرف شخص حقوقي امضا مي‌كند. در قانون فوق هر چند مراحل توليد امضا تفكيك شده است، اما دارنده كليد همان امضاكننده شناخته شده است. از طرفي در ماده فوق ابراز شده امضاكننده كسي است كه يا از طرف خودش يا از طرف يك شخص حقيقي امضا كند. حال اگر شخص حقوقي را به عنوان امضاكننده بپذيريم‌اين ابهام به وجود مي‌آيد كه آيا شخص حقوقي مي‌تواند از طرف شخص حقيقي امضا كند؟ در اين صورت بر اساس قانون فوق نمي‌توان گفت كه شخص حقوقي نيز مي‌تواند امضاكننده باشد.

بند۲: قانون اتريش
قانون كشور اتريش از امضاكننده تعريف واضح دارد. بر طبق اين قانون: «امضاكننده يك شخص حقيقي است كه‌ايجاد داده‌هاي امضا و تطبيق صحت داده‌هاي امضا به او اختصاص دارد و وي مي‌تواند از طرف خود يا شخص ثالث ديگري و يا از طرف يك مرجع صدور گواهينامه كه از گواهينامه وي براي توليد گواهينامه‌هاي مرجع مذكور استفاده مي‌كند، امضا كند.» بر طبق اين قانون واضح است كه فقط يك شخص حقيقي مي‌تواند امضاكننده باشد و يك مرجع صدور گواهينامه مي‌تواند داراي گواهينامه‌هاي الكترونيكي باشد كه كليد خصوصي امضاي آن در اختيار يك شخص حقيقي است كه امضاكننده نام دارد. اما آيا قانون اتريش داشتن گواهينامه را در بين اشخاص حقوقي فقط مختص مراجع صدور گواهي مي‌داند يا من باب نمونه‌اين مراجع را ذكر كرده است؟

بند۳: قانون آلمان
قانون آلمان صراحتاً به اين مورد اشاره مي‌نمايد. برطبق اين قانون: «گواهينامه يك تاييديه كتبي انتقال كليد عمومي به يك شخصي حقيقي است». پس بر طبق قانون آلمان امكان اين كه يك شخص حقوقي مالك كليد خصوصي باشد، وجود ندارد.
اين يك امر بديهي است كه امضاكننده نمي‌تواند يك شخص حقوقي باشد، اما حال‌اين سوال پيش مي‌آيد كه آيا گواهينامه الكترونيك را مي‌توان به نام شخص حقوقي صادر كرد يا خير؟ اگر قاعده كلي را در اين مورد در نظر بگيريم بايد بگوييم كه چنين چيزي امكان ندارد، زيرا صاحب گواهينامه بايد امضا‌كننده باشد. اما مصالح حقوقي ايجاب مي‌كند كه در‌اين مورد تفاوت‌هايي قائل شويم. در مورد اشخاص حقيقي اين امر واضح است، اما در مورد اشخاص حقوقي اين مساله فرق مي‌كند.
قطعاً بايد يك شخص حقيقي در امضا كردن نقش داشته باشد و اين مسايلي ايجاد مي‌كند. زيرا هر كسي مي‌تواند بدون نگراني از تبعات امضا از كليد خصوصي استفاده نمايد. در ثاني در مورد دعاوي ناشي از تبادل داده‌ها چگونه مي‌توان اثبات كرد كه حقيقتاً چه كسي امضا‌كننده بوده است؟ شايد بتوان گفت اگر گواهينامه به نام يك شخص حقوقي صادر شود و كليد امضا در اختيار يك شخص حقيقي معين گذارده شود، راه حل معتدلانه‌اي باشد.

بند۴: قانون ايران
در مورد رويه قانون ايران بايد گفت كه قانون تجارت الكترونيك ايران در بند۱۵ماده۲ در فصل دوم خود بيان مي‌دارد: « امضا‌كننده هر شخص يا قائم مقام وي است كه امضاي الكترونيكي توليد مي‌كند» و در بند۱۷ از ماده فوق اشخاص را اعم از اشخاص حقيقي يا حقوقي مي‌داند. پس مفهوم اين است كه بر طبق قانون ايران امضا‌كننده مي‌تواند شخص حقوقي باشد. از آنجا كه يك شخص حقوقي نمي‌تواند به طور فيزيكي خودش توليد امضا نمايد و عملاً بايد اين كار به وسيله شخص حقيقي انجام شود، باز مشكل فوق مطرح مي‌شود كه اگر در اينجا امضا‌كننده شخص حقوقي است، شخصي كه از كليد استفاده كرده چه مسئوليتي دارد و بر چه اساس مي‌توان اين مسئوليت را به او اسناد كرد؟
آيا اين در صورتي است كه بدانيم عملاً چه كسي از كليد استفاده كرده است. پس بهتر است ماده فوق را اينگونه تفسير كنيم كه امضا‌كننده شخصي است كه تحت لواي يك گواهينامه الكترونيكي معتبر امضاي الكترونيكي توليد مي‌كند. در اين صورت مي‌توان گفت كه شخص حقوقي صاحب گواهينامه و كليد خصوصي و شخص حقيقي دارنده كليد هر دو در امضاهاي توليد شده مسئوليت دارند. از سويي رويه شركت‌هاي تجاري در ايران معمولاً بدين شكل است كه امور مهم شركت با امضاي بيش از يك نفر ومهر شركت (يا در‌اينجا امضاي الكترونيكي شركت) انجام مي‌شود و به نظر مي‌رسد‌اين رويه چاره ساز بسيار خوبي در مسايل ناشي از امضاي اسناد مي‌باشد. اما به هر حال به نظر مي‌رسد مراجع صدور گواهينامه در صدور گواهي براي اشخاص حقوقي بايد قدري متفاوت عمل كنند. در گواهينامه‌هايي كه براي اشخاص حقوقي صادر مي‌شود، نه تنها بايد نام شخص حقوقي، بلكه هويت شخص حقيقي كه از طرف شخص حقوقي امضا مي‌كند نيز مشخص باشد و همچنين بايد اختيار درخواست ابطال كليد خصوصي مزبور به شخص حقيقي داده شود.

نتيجه:
الف: اعتبار امضاي الكترونيك و علل اعتبار:
براساس ماده۱۹۱ قانون مدني عقد به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند، تحقق مي‌يابد. از آنجا كه امضا مبين قصد انشاي امضا‌كننده است،‌اين قرينه مي‌تواند امضا يا مهر باشد. واضح است كه نيازي نيست،‌اين قرينه حتماً به شكل نوشته دستي به وجود آمده باشد ومي‌تواند يك قرينه الكترونيكي نيز باشد. در واقع يك امضاي معتبر ممكن است با يك قلم استيل كه به يك قلمگير معمولي وصل است ايجاد شده باشد يا توسط يك سيم مسي هزار مايلي به وجود بيايد. در امضا از جوهر معمولي استفاده شده باشد يا وسيله كار الكتريسته باشد، كه البته اين حاصل تفكر و تصميم‌گيري شخص است كه با وسايل الكتريكي ملموس گشته است.
امضاهاي الكترونيك روشي براي تاييد اسناد مي‌باشند كه در عين حال ايمني آنها را در طول يك مبادله تضمين مي‌كند و خصوصيتي نسبت به ساير امضاها ندارند كه موجب عدم اعتبار آنها گردد و فقط نحوه ايجاد آنها متفاوت است. بنابر‌اين هيچ منع قانوني در استفاده از‌اين نوع فناوري وجود ندارد. از طرفي امضاي الكترونيك قابليت‌هايي دارد كه آن را نسبت به امضاي دستي مقبول‌تر مي‌سازد:
۱. تضمين تماميت داده‌ها:
منظور از تماميت داده محتواي بدون خدشه و تغيير داده‌هاي الكترونيكي است كه چنان كه بيان داشتيم يك امضاي الكترونيكي مطمئن كه از سوي مراجع صدور گواهي پشتيباني شده باشد،‌اين امر را تضمين مي‌نمايد كه داده‌ها بدون تغيير دريافت شده‌اند.
۲. غير قابل انكار و ترديد بودن:
فناوري امضاي الكترونيكي به دليل وجود اصل پيام كه با پيام خلاصه و رمز شده همراه است و به دليل پيوست گواهي ديجيتال در متن آن پيام الكترونيكي را غير قابل انكار و ترديد مي‌سازد.
۳. دارا بودن مهر زمان:
مهر زمان جزء لاينفك امضايي است كه به وسيله يك مرجع صدور گواهي تصديق شده است و تاريخ وقوع امضا در اسناد از حيث حقوقي اهميت به سزايي دارد.
۴. سرعت و دقت:
امضاي الكترونيك باعث افزايش سرعت و دقت مي‌گردد. مي‌توان اسناد و امضاي الكترونيكي را در چند ثانيه‌ايجاد و به سراسر دنيا ارسال نمود و اين امر براي عصر تجاري نوين كه اصل سرعت حاكم است، مزيت غير قابل تصوري دارد.
۵. محرمانگي:
امضاي الكترونيكي‌اين اطمينان را مي‌دهد كه پيام فقط به وسيله اشخاص مجاز رويت مي‌شود و دسترسي غير مجاز در طول ارسال به حداقل مي‌رسد.



ب: تامين امنيت و اعتبار امضاي الكترونيك
۱. تامين امنيت و اعتبار امضا از طريق‌ايجاد پليس سايبر:
رديابي تروريسم و تبهكاري و كشف آنها قبل از وقوع جرم يكي از اقدامات مهم جهت اطمينان دادن به مشتريان در تبادلات الكترونيكي به خصوص در بانكداري الكترونيك محسوب مي‌شود. زيرا در فضاي سايبر، همانگونه كه فعاليت‌ها سريع‌تر و ارزان‌تر انجام مي‌شود، جرائم نيز پيچيده‌تر، سريع‌تر و كم هزينه‌تر است. به عنوان مثال در دنياي واقعي محيط فيزيكي محدوديت‌ها و موانع بزرگي براي مجرمان و تبهكاران ايجاد مي‌شود، اما در فضاي سايبر چنين موانع فيزيكي وجود ندارد.
به دليل ويژگي‌هاي خاص فضاي سايبر اين فضا به قوانين كارآمد نياز دارد. از سوي ديگر اجراي قانون نيازمند سيستمي است كه بر فعاليت‌هاي شبكه نظارت كند و به تعقيب و دستگيري مجرمان و امحاء امور مجرمانه در محيط سايبر بپردازد كه اين امر مستلزم وجود پليس سايبر است. پليس سايبر بايد بتواند به رديابي، شناسايي و ايجاد محدوديت براي مجرمان در فضاي سايبر بپردازد.‌اين امر مستلزم داشتن وجاهت قانوني، حرفه‌اي بودن و تسلط بر فنون نفوذگري و همچنين داشتن ابزارهاي پيشرفته علميات در فضاي سايبر و در نهايت نيازمند همكاري مراجع قضايي است.

۲. تامين امنيت و اعتبار امضا از طريق اصلاح قانون:
برقراري يك روش تجارت الكترونيكي كارآمد، لازمه وجود قوانين متعدد حقوقي و جزايي است. در هر معامله (عمل تجاري) چند عنصر ضروري وجود دارد. نخست قصد طرفين از معامله شامل تعهدات و منافعي كه هر يك در مقابل ديگري دارد كه معمولاً در تبادل اسناد و اطلاعات دو جانبه مواردي از جمله موضوع، تعداد، زمان، قيمت و ساير اطلاعات مربوطه مشخص شده است. عنصر دوم پذيرش و تصديق طرفين نسبت به محتوي و مندرجات سند است كه با امضا يا مهر خود در مراحل مختلف تاييد كرده‌اند و به اين طريق مسئوليت تعهدات خود را پذيرفته‌اند. البته صرف وجود اين دو عامل براي اثبات انجام معامله كافي نيست، زيرا هر يك از طرفين مي‌توانند در اصالت اسناد ترديد كنند. مراجع ثبت اسناد رسمي براي تاييد مندرجات اسناد پديد آمده‌اند تا موجب استحكام مبادلات گردند.
بنابر‌اين مفهومي‌كه از امنيت تبادل داده‌هاي الكترونيكي به ذهن متبادر مي‌شود، بايد شامل فرايندي شود كه همه عناصر اصلي تشكيل دهنده يك مبادله تجاري را به طور كامل و مطمئن محافظت كند. يعني دريافت‌كننده مطمئن باشد كه اطلاعات ارسالي توسط فرد مورد نظر ارسال شده است و پس از ارسال از طريق دسترسي‌هاي غير مجاز دچار تغيير نشده باشد، و ارسال‌كننده نيز از صحت پيام ارسالي مطمئن باشد، در ضمن بتوان اطلاعات را بدون هيچ تغييري نگهداري كرد تا در هر زمان كه لازم باشد بتوان اصل آن را به مراجع رسيدگي‌كننده تحويل نمود. بديهي است توسعه بانكداري الكترونيك و تجارت الكترونيك منوط به اعتماد و اطمينان مشتريان از عملكرد و قابليت‌هاي آن است. به طوري كه در صورت برقراري قوانين و حقوق مبتني بر فعاليت‌هاي الكترونيك لازم الاجرا بوده و متخلف از آن، موجب پيگرد قانوني قرار گيرد.

۳. تامين امنيت و اعتبار امضا از طريق قراردادهاي خصوصي:
مسائل حقوقي ناشي از رابطه تجاري الكترونيكي با قرارداد‌هاي قبلي تنظيم مي‌شود، يعني طرف‌هايي كه مايلند مبادلات اطلاعات تجاري را الكترونيكي كنند طي قراردادي حقوق و تكاليف خود را معين مي‌كنند. به عبارت ديگر موافقت‌نامه تبادل اطلاعات به طور معمول مواردي چون موضوع و هدف قرارداد، تعاريف، حوزه، فعاليت، استانداردهاي تبادل،‌ايمني، گواهي‌ها و گواهينامه‌ها، نحوه دريافت و ارسال پيام‌ها، ذخيره سازي، انجام حسابرسي، تعهدات، بيمه‌نامه‌ها، تبادلات بين بانكي، تبادلات در سطح بانكداري خرد، قوانين حل اختلاف و... را در بر مي‌گيرد. از جمله مسائل حقوقي كه در تجارت الكترونيكي براي طرفين تجاري حائز اهميت است، عبارتند از: تعيين رابطه حقوقي و قراردادها، حقوق بين المللي در موارد اختلاف بين المللي، حريم خصوصي و حمايت از داده‌ها، حمايت از مصرف‌كننده، مسئوليت مدني و قراردادي، نقش مراجع گواهي الكترونيكي در ابعاد ملي و فراملي، مسائل مربوط به آئين دادرسي مدني و تجاري و ادله اثبات، پرداخت‌هاي الكترونيك شامل پول الكترونيكي و كارت‌هاي اعتباري، سوء استفاده از كارت‌هاي بانكي، نفوذ بر حساب‌هاي بانكي ديگران، تخريب اطلاعات، بازاريابي و تبليغات و رقابت مشروع شركت‌ها، ارتكاب تخلفات عمدي از جمله جعل و سرقت داده‌ها، مسائل مرتبط با ماليات، گمركات، حمل و نقل بيمه و... .

ج: وابستگي اعتبار اسناد الكترونيكي به امضاي الكترونيك:
هر چند كه قابليت استناد به اسناد در شكل الكترونيكي، يك اصل پذيرفته شده در قانون كشورهاي پيشرو در اين زمينه مي‌باشد و پيش نويس لايحه اصلاح قانون تجارت ايران نيز بخشي را به اعتبار اين اسناد اختصاص داده است، اما قدر مسلم اعتبار حقوقي اين نوع از اسناد در پي بررسي ضريب امنيت موجود در آنها مسجل مي‌گردد و هيچ سند الكترونيكي بدون وجود يك امضاي الكترونيكي ايمن كه صحت مندرجات آن را تضمين نمايد، معتبر نيست.

د: لزوم ايجاد و تاسيس دفاتر گواهي امضاي الكترونيكي:
با توسعه تجارت الكترونيك و مبادله الكترونيكي اسناد دفاتر گواهي امضا اساسي‌ترين ركن وجودي در روند امضا شناخته مي‌شوند و بدون حضور آنها در عرصه جامعه و اعمال نفوذ آنها در عرصه سايبر بنيان امن اعتماد در تجارت فرو مي‌ريزد

نوشته شده توسط آقای میری(سایت حقوقدان)

ماهیت حقوقی امضای اکترونیک بخش 2

 

تاريخ : 90/11/22

گفتار اول: جعل هويت
يكي از محدوديت‌هاي عمده فضاي الكترونيكي شناخت هويت اشخاصي است كه در فضاي فوق مبادله مي‌كنند. در بهترين وضعيت يك دستگاه هوشمند بر اساس داده‌هاي تجربي مشخصات شخصي را تاييد مي‌كند، اما از اثبات حقيقي هويت وي عاجز است.‌اين مساله باعث جعل هويت در فضاي الكترونيكي مي‌گردد. بدين معنا كه هر كسي مي‌تواند با معرفي خود با عنوان شخصي ديگر كه مورد نظر طرف مقابل است به داده‌هاي وي دسترسي پيدا كرده و حريم وي را نقض كند.

بند۱: گمنامي‌در فضاي سايبر
روزانه حجم بالايي از معاملات الكترونيكي به صورت گمنام اعمال مي‌گردد. يعني اشخاص كالايا خدمتي را به طريق مذكور خريداري كرده و وجه آن را با كارت‌هاي اعتباري مي‌پردازند. در اين لااقل براي يكي از طرفين هويت واقعي طرف مقابل از اهميت چنداني برخوردار نيست و آنچه كه از هويت طرف مقابلش به او عرضه مي‌شود، فقط يك رمز يا كد انتقالي است. حال سوال اين است كه آيا گمنامي فوق در مورد امضاها و گواهينامه‌هايي كه مرجع صدور گواهينامه براي اشخاص صادر مي‌كند، امكان دارد؟ پاسخگويي به اين امر مستلزم بررسي حضور اشخاص و مبادلات تجاري آنها در فضا سايبر است. يعني هرگاه ما بر يك مبادله تجاري الكترونيكي به شكل گمنام صحه بگذاريم، در واقع مويد‌اين امر است كه پاسخ سوال فوق مثبت مي‌باشد. اما براي پاسخگويي به سوال فوق بايد درك صحيحي از مفهوم گمنامي داشته باشيم.
گمنامي به معناي مجهول بودن هويت فرد در نظر بعضي از اشخاص است و به معناي ناپيدا بودن نيست، چه بسا كه شخصي در ميان جمعي حضور داشته، اما ناشناخته باشد در‌اين حالت گفته مي‌شود كه شخص گمنام است. بايد بين درجات گمنامي تمايز قائل شويم، زيرا آثار حقوقي اين درجات با يكديگر متفاوت است: گمنامي‌را مي‌توان به دو دسته تقسيم كرد:
۱- گمنامي‌مطلق، كه موجب مي‌شود شخص هيچ گونه رد پايي از خود در ارتباطاتش به جاي نگذارد، خواه‌اين گمنامي‌با استفاده از يك نام مستعار باشد، خواه به طريق ديگري صورت گيرد.
۲- نيمه گمنامي، كه در‌اين حالت شخص با پشتوانه يك شخص ثالث به صورت گمنام حاضر مي‌شود. يعني در عين حال كه در بين افراد خاصي گمنام است، اما هويت واقعي او به وسيله يك شخص ثالث پشتيباني مي‌گردد.

بند۲: گمنامي‌در قراردادها و مبادلات تجاري الكترونيكي
حال با توجه به مفاهيم بالا بايد ديد كه آيا مي‌توان يك قرارداد تجاري را به طريق گمنام برقرار كرد؟ بايد گفت در اين حالت هم در ايجاد قرارداد و هم در اجراي قرارداد، مشكلاتي‌ايجاد مي‌شود. بر اساس ماده۱۹۰ قانون مدني يكي از شرايط اساسي صحت قراردادها اهليت است. توجيه انعقاد قرارداد به شكل گمنام، اين شرط اساسي را حذف مي‌كند. حمايت قانونگذار از حقوق طرفين قرارداد و همچنين اشخاص ثالثي كه احتمالاً بازتاب اين قرارداد به آنها نيز باز مي‌گردد، اين امر را منتفي مي‌سازد. از طرفي شرايط اساسي صحت قراردادها قواعد آمره‌ايست كه نمي‌توان بر خلاف آن توافق نمود. در قراردادهاي الكترونيكي تنها شكل ايجاد قرارداد تغيير كرده است و قواعد حاكم بر آن همان قوانين حاكم بر دنياي قراردادها هستند وا شخاص نمي‌توانند حتي با توافق از آنها تخطي نمايند و ضمانت اجراي تخطي از اهليت، گاه بطلان وگاه عدم نفوذ قرارداد است.
از طرفي در صورتي كه شخص به طور گمنام در قرارداد داخل شود، مسئوليت‌ها و تعهدات ناشي از معاهده بر چه كسي بار مي‌گردد؟ در مورد قراردادهاي تجاري الكترونيكي نيز الزاماً به همين تجارت حقيقي است. مثلاً اگر يك قرارداد كپي‌رايت به شكل گمنام منعقد گردد، هر كس خود را محق مي‌داند كه از اثر مزبور استفاده نمايد و هيچ مانع قانوني نيز براي اين امر وجود نخواهد داشت.
با تمام اين احوال، شرايطي وجود دارد كه تحت آن مي‌توان ايجاد قراردادها را به شكل گمنام پذيرا شد. گفتيم كه گمنامي به دو شكل وجود دارد. گمنامي مطلق و نوعي گمنامي‌كه از به نيمه گمنامي تعبير شده است. تمام مواردي كه در بالا بيان شد حالاتي است كه در گمنامي مطلق اتفاق مي‌افتد يعني در شرايطي كه يكي از طرفين هيچ رد پايي از خود بر جاي نمي‌گذارد و بدين ترتيب از منافع قرارداد بهره مي‌برد بدون اين كه الزامات قراردادي را بتوان بر وي مستقركرد.
اما در حالت دوم شرايط فرق مي‌كند زيرا هويت طرف قرارداد قابليت اثبات دارد. همانگونه كه هيچ مشكلي وجود ندارد اگر قرارداد بواسطه شخص ثالث معتمدي و به حساب طرفي كه مايل است گمنام بماند، ايجاد گردد. پس در ايجاد قراردادهاي الكترونيكي نيز مي‌توان از اين امر بهره گرفت. اما از آنجا كه تشريفات ايجاد قراردادهاي تجاري الكترونيكي در دنياي مجازي متفاوت از همتاي آن در عالم حقيقي است شرايط نيز براي آن متفاوت است. قراردادها صورت قانوني به خود نمي‌گيرند مگر‌اين كه خود قرارداد تاييد و تصويب و قصد طرفين را نشان دهد يا به وسايلي بتوان به موارد ذكر شده پي برد.
اين شكل قانوني عموماً به وسيله امضاي طرفين بوجود مي‌آيد. در مبادلات و قراردادهاي تجاري الكترونيكي اين موقعيت به وسيله امضاي الكترونيكي به وجود مي‌آيد و اين مساله ما را برآن مي‌دارد تا گمنامي را در فضاي سايبر و تحت امضاي الكترونيك بررسي كنيم.

بند۳: گمنامي‌در قرارداد امضاي الكترونيك
اشخاص براي دريافت كليد خصوصي امضا و گواهينامه معتبر بايد از مراجع صدور گواهي، درخواست گواهينامه كنند. مراجع ديگري تحت نظارت‌اين مراجع وجود دارند تحت عنوان مراجع ثبت‌نام كه وظيفه احراز هويت و ثبت هويت درخواست كنندگان را دارند. احراز هويت توسط اين مراجع به سطح گواهينامه‌هاي درخواستي بستگي دارد. هر چه گواهينامه‌ها از نظر اهميت در سطح بالاتري قرار داشته باشند، سخت‌گيري و دقت بيشتري نسبت به احراز هويت اعمال مي‌گردد.
پس از احراز هويت بوسيله مرجع ثبت نام، قرارداد امضاي الكترونيكي بين مرجع صدور گواهينامه و شخص درخواست‌كننده امضا بسته مي‌شود. سوال اين است كه آيا امكان انعقاد‌اين قرارداد به صورت گمنام وجود دارد يا خير؟ شايد در نظر اول‌اين طور به نظر بيايد كه با وجود مراجع ثبت نام چنين امري منتفي است، اما بايد در نظر داشت كه مراجع ثبت نام فقط در سطوح بالاي گواهينامه اقدامات دقيق و سخت گيرانه اعمال مي‌كنند و در سطوح پايين تر حتي گاهي ابرازات شخصي درخواست‌كننده براي ثبت نام كفايت مي‌كند. هميشه اين احتمال وجود دارد كه متقاضي صدور گواهينامه، يك هويت مستعار براي خود اعلام كند و با پذيرش اين امر از سوي مرجع ثبت نام قرارداد امضاي الكترونيكي منعقد گردد. در اين حالت چون عمل شخص متقاضي تخطي از قاعده آمره لزوم ابراز حقيقت در زمان ثبت نام مي‌باشد، پس قرارداد مذكور باطل و دارنده امضاي باطل شده مسئوليت جبران همه خسارات ناشي از عمل خود را نسبت به مراجع صدور گواهينامه و ساير اشخاص كه در اثر عمل وي متحمل خسارت شده‌اند بر عهده دارد.
پس انعقاد قرادداد امضاي الكترونيك درحالت گمنامي منتفي است. اما آيا مرجع صدور گواهينامه كه خود از هويت شخص دارنده امضا مطلع است مي‌تواند گواهينامه‌هاي الكترونيكي وي را با نام مستعار منتشر نمايد؟

بند۴: گمنامي‌در گواهينامه‌هاي الكترونيك
گواهينامه‌ها داده‌هاي الكترونيكي هستند كه حاكي از هويت اشخاص وگاهي ميزان اعتبار و وابستگي آنها به مراجع خاص و نشان دهنده صلاحيت ويژه اشخاص مي‌باشند. اغلب اشخاص براي انعقاد قراردادهاي تجاري و مبادله اسناد تجاري خود براي اين كه طرف مقابل خود را بشناسند از مرجع صدور گواهينامه درخواست گواهينامه وي را مي‌نمايند تا بدين ترتيب از هويت وي اطمينان حاصل نمايند.
واضح است كه گواهينامه نمي‌تواند كاملاً مبهم باشد، يعني هيچ گونه اطلاعاتي از شخص دارنده امضا در خود نداشته باشد يا همه اطلاعات آن مستعار باشد.زيرا اين امر نقض غرض است كه ماهيت واقعي صدور گواهينامه را زير سوال مي‌برد. اما به نظر مي‌رسد اگر تنها نام حقيقي و اطلاعات شخصي وي مستعار باشد در صورتي كه خود مرجع گواهينامه بر آن مطلع است‌ايرادي بر آن وارد نباشد. زيرا اطلاعاتي را كه مرجع فوق در حالت عادي مجاز به افشاي آن شده است در حالات اضطراري مثلاً در مورد الزام به تعهد ناشي از قرارداد به طريق قانوني ملزم به افشاي آن است. پس در‌اين مورد خللي به قرارداد وارد نمي‌كند و‌اين امر در مورد مبادلات اسناد نيز وجود دارد. در مورد ابهامات خاص ديگري كه ممكن است در گواهينامه وجود داشته باشد در صورتي كه هر شخص ثالث معتمدي آنها را تضمين نمايد و با وجود‌اين تضمين قرارداد منعقد شده يا سندي مبادله گردد، شخصي كه به اتكاي تاييد وي عمل حقوقي مزبور انجام شده ضامن صحت مبادله يا قرارداد و ساير مواردي كه ناشي از تضمينات وي است، مي‌باشد. اما با تمام اين احوال توافق طرفين مي‌تواند شرايط فوق را از بين ببرد يا اگر قانونگذار امر به تصريح شناسايي كرده باشد ديگر نمي‌توان با يك نام مستعار وارد مبادله يا قرارداد شد. مثلاً‌ماده ۳۵ قانون تجارت الكترونيكي بيان مي‌دارد: « فروشندگان كالا و ارائه‌كنندگان خدمات بايستي اطلاعات موثر در تصميم‌گيري مصرف‌كنندگان جهت خريد و يا قبول شرايط را از مان مناسب قبل از عقد در اختيار مصرف‌كنندگان قرار دهند. حداقل اطلاعات لازم شامل موارد زير است:
۱. هويت تامين‌كننده، نام تجاري كه تحت آن نام به فعاليت مشغول است و نشاني وي؛
۲. آدرس الكترونيكي، شماره تلفن و يا هر روشي كه مشتري در صورت نياز بايستي از آن طريق با فروشنده ارتباط برقرار كند.»
بنابر‌اين فروشندگان كالا و خدمات، مثل بيمه گذاران، الزاماً بايد با گواهينامه‌هايي در عرصه سايبر به فعاليت مشغول گردند كه تصريح به شناسايي كامل آنها داشته باشد.


گفتار دوم: مشكلات حقوقي روند امضاي الكترونيك
بند۱: توجيه حقوقي سيستم‌هاي الكترونيكي در امضاي اسناد
بنابر بند ۱۷ماده ۲ قانون تجارت الكترونيكي‌ايران از جمله اشخاصي كه مي‌تواند صاحب امضاي الكترونيكي شود، سيستم‌هاي رايانه‌اي تحت كنترل انسان‌ها هستند. حقيقت‌اين است كه امروزه سيستم‌هاي هوشمند الكترونيكي در فضاي تجارت الكترونيك مورد استفاده فراوان واقع مي‌شوند. اما واضح است كه با تمام هوشمندي و اطمينان از عملكرد‌اين سيستم همواره نگراني در مورد آنها وجود دارد. از سويي امروزه مبادلات تجاري سرعت بيشتري به خود گرفته و در دنياي تجاري كسي موفق است كه گام‌هاي بلندتري بردارد. اشخاص حقيقي و حقوقي كه داده‌ها و اسناد مهم تجاري خويش را به طور الكترونيكي مبادله مي‌كنند اگر همواره در يك نگراني دائم در مورد سرانجام مبادلات و معاملات تجاري خويش به سر برند، سرانجام راه به جايي نخواهند برد. در سيستم‌هاي الكترونيكي، نگراني‌هاي مزبور بيشتر است. زيرا در صدور امضا بوسيله اشخاص حقيقي يا حقوقي، همواره امضاكننده يك شخص حقيقي هوشمند است كه بار مسئوليت عمل خويش را به دوش مي‌كشد. اما در سيستم‌هاي الكترونيكي‌اين امر كمي‌گيج‌كننده است، به همين دليل بايد شخصي حقيقي در‌اين مساله مسئوليت را بپذيرد.
الف: مسئوليت ناشي از اشكالات سيستم
در سيستم‌هايي كه عملاً به طور الكترونيكي از جانب اشخاص حقوقي امضا مي‌كنند همواره نگراني‌هاي خاصي وجود دارد. در اين سيستم‌ها گواهينامه الكترونيكي براي كليدي كه بوسيله سيستم استفاده مي‌شود، صادر شده و براي سيستم يا شخص حقوقي صادر نشده است. در اين سيستم‌ها همواره شخصي مسئول كنترل وظايف سيستم و حراست از ايمني آن مي‌باشد و حتي نمي‌توان گفت كه گواهينامه فوق براي شخص مسئول صادر شده باشد. در صدور گواهينامه‌هاي اشخاص حقيقي هميشه شخص مالك كليد در امضاهاي خود مسئول است، اما در اينجا مشكل اين است كه سيستم را نمي‌توان مسئول در صدور امضاها تلقي كرد.
اما بالاخره در هر سازمان بايد كسي مسئول نظارت بر دستگاه‌هاي توليد امضا باشد. اين مساله بار سنگيني بر دوش اين اشخاص حقيقي خواهد گذاشت، اما در اين زمينه مي‌توان ميزان مسئوليت اشخاص را بر اساس كيفيت دستگاه‌ها ارزيابي نمود تا اين مسئوليت قدري محدود تر گردد. يعني زماني شخص حقيقي ناظر بر سيستم را مسئول مطلق بدانيم كه امنيت دستگاهها و كارآيي آنها توسط كارشناسان خبره تامين شده باشد.
ب: مسئوليت ناشي از امضاهاي غير مجاز
كليد خصوصي امضا، نرم‌افزاري است كه بر روي يك دستگاه پردازنده ذخيره شده است. فاكتور‌هاي گوناگون ممكن است موجب كپي برداري از كليد يا استفاده غير قانوني اشخاص غير مجاز از كليد شود. مثلاً در يك ارتباط نا امن برخط يا در صورت عدم كنترل يا عدم دقت دركنترل كليد اين احتمالات به حقيقت نزديك مي‌شوند. حال سوال اين است كه اگر شخصي با دستيابي به دستگاه به هر طريق از كليد سوء‌استفاده كند، مسئوليت اين امر به عهده كيست؟ سارق يا سوءاستفاده‌كننده از كليد يا شخص حقيقي ناظر بر سيستم؟
قطعاً نمي‌توان گفت تنها مسئول‌اين امر شخص ناظر بر سيستم است اما آن چه كه موضوع را پيچيده مي‌كند، اين است كه كليدهاي خصوصي امضا به ندرت بوسيله دستبرد فيزيكي از دستگاه‌هاي حامل سرقت مي‌شوند، بلكه اغلب سارقين به دنبال فرصت هستند تا در يك ارتباط نا امن يا از لحظه‌هاي غفلت استفاده كرده و عمل خود را انجام دهند و در اغلب قريب به اتفاق موارد هيچ ردپايي از شخص سارق بر جا نمي‌ماند. چه كسي مي‌تواند با اطمينان ابراز كند كه سارق در فضاي لايتناهي سارقين سايبر، چه كسي است؟ اما به هر حال بهترين راه حل براي بالا بردن ضريب ايمني در كنترل كليد‌اين است كه شخص ناظر بر سيستم را همانند يك مالك كليد در حفظ كليد خصوصي دستگاه مسئول بدانيم و صد البته اين مسئوليت زماني شكل قانوني دارد كه ضريب ايمني دستگاهها از قبل كنترل شده و در اختيار شخص مزبور قرار گرفته باشد.

بند۲: امضاهاي چندگانه و انواع آن
بسياري از اسناد اعم از تجاري و غير تجاري براي تاثير گذاري قانوني خود به بيش از يك امضا نياز دارند. استفاده از امضاها براي منظورهاي مختلف به روش‌هاي گوناگون امضا نياز دارد.
الف: امضاهاي چند گانه مستقل
در دنياي تجارت در اغلب اوقات با مواردي برخورد مي‌كنيم كه سندي كامل نيست مگر با اتفاق امضاي اشخاص معين. مثلاً بر اساس قانون تجارت‌ايران در يك شركت سهامي‌بايد اساسنامه به امضاي كليه موسسين رسيده باشد.اين بدين معناست كه زماني فرم امضا شده تصور مي‌شود كه آخرين امضاي قانوني نيز بر روي آن قرار گرفته باشد. اين وضعيت امضاهاي چندگانه است. البته‌اين به معناي بي‌اعتباري ساير امضاها در صورت عدم تواشيح يك شخص نيست اما دليل نقص و بي‌اعتباري قانوني سند مزبور مي‌باشد و اهميت مطلب در اين است كه امضاها نياز به سلسله مراتب ندارند، يعني تفاوتي نمي‌كند كه ابتدا شخص«الف» امضا كند و سپس شخص«ب» و بالعكس. در اين مورد يك امضاكننده سند الكترونيكي كه امضاي خود را به سند ضميمه مي‌كند، تنها در مورد اعتبار سند و امضاي خود مسئوليت دارد.
ب: امضاهاي چندگانه وابسته (سلسله مراتبي)
در‌اين مورد هر چند سند فقط با امضاي كليه اشخاص تكميل مي‌گردد، اما روش امضاها متفاوت است. مثلاً در اسناد گمركي سلسله مراتب در امضاها اهميت خاصي دارند، يعني اگر قانونگذار تكليف به سلسله مراتب كرده باشد، شخص«الف» نمي‌تواند قبل از شخص«ب» امضا نمايد. در‌اين گونه اسناد بر خلاف مورد فوق اجباراً بايد دو حالت تواماً موجود باشد تا سند كامل شده و قابليت قانوني داشته باشد.
• سند توسط كليه اشخاص ذكر شده امضا شده باشد.
• امضاهاي سند بايد بر طبق سلسله مراتب انجام گرفته باشد.
اين بدين‌معنا است كه نه تنها امضاكننده خود سند را تصويب مي‌كند، بلكه ساير امضاي ماقبل خود را نيز تاييد مي‌كند. در امضاهاي الكترونيكي نيز به همين طريق عمل مي‌شود و امضاكننده سند الكترونيكي نه تنها در مورد اصالت سند و امضاي خود مسئول است بلكه در مورد اصالت تمامي امضاهاي ماقبل خود نيز مسئوليت دارد.
ج: امضاهاي چند گانه تو در تو (زنجيره‌اي)
اين امضاها نوعي فناوري جديد هستند كه در روند امضاهاي سنتي مصداقي از آنها وجود ندارد و اين نوع فقط مشمول امضاهاي ديجيتالي مي‌شود. در موارد قبل امضاهاي چندگانه حتي اگر وابسته به هم باشند به نحوي مستقل از ساير امضاها عمل مي‌كنند اما در‌اين نوع فناوري رويه امضا كاملاً متفاوت است. بدين شكل كه روند امضا كامل نمي‌شود مگر با اعمال امضاهاي ديگر بر روي آن. در مقابل امضاهاي ديجيتال مستقل كه به كل پيام ضميمه مي‌شوند اين نوع از امضا فقط به يك قسمت از پيام ضميمه مي‌شود و ساير امضاهاي مكمل بر روي آن قرار مي‌گيرد. بدين طريق هر امضا امضاي قبل را كامل‌تر مي‌كند و بالاخره با آخرين امضا روند امضا كامل مي‌گردد.
در اين روش، به عكس امضاهاي ديجيتال مستقل، امضا، تضميني راجع به صحت و تماميت پيام و يا اصالت سند نيست، اما اصالت وصحت امضاهاي ديگر را تاييد مي‌كند و دريافت‌كننده با اعتماد به امضاكنندگان كه امضاي يكديگر را كامل نموده‌اند سند را مي‌پذيرد. اين روش در سيستم‌هاي باز ايمني قابل قبولي را تامين مي‌كند، زيرا در اين سيستم‌ها اشخاص يكديگر را نمي‌شناسند و با تكيه بر شناخت يك يا دو امضاكننده خاص مي‌توانند به محتواي سند اعتماد كنند.

گفتار سوم: صدور گواهينامه براي اشخاص حقوقي
مهمترين مساله در مورد اشخاص حقوقي اين است كه آنها خود قادر به انجام عمل نيستند و هميشه نياز به يك شخص حقيقي است كه عملي را در مورد آنان انجام دهد، هر چند كه نتيجه عمل، به خود شخص حقوقي باز گردد. حال اين سوال مطرح مي‌شود كه آيا اشخاص حقوقي مي‌توانند صاحب امضا شوند و به نام خود از مرجع صدور گواهينامه گواهي بگيرند؟

بند۱: قانون امضاي الكترونيك اتحاديه اروپا
در قانون امضاي اتحاديه اروپا امضاكننده چنين تعريف شده است: شخصي كه يك وسيله توليد امضا دريافت مي‌كند و به وسيله آن از طرف خودش يا از طرف يك شخص حقيقي و يا از طرف يك شخص حقوقي امضا مي‌كند.» در‌اين قانون به طور خلاصه صحبت از شخص به ميان آمده و هيچ اشاره‌اي به شخص حقيقي يا حقوقي نكرده است.
در وهله اول ممكن است گفته شود، چون لفظ عام به كار رفته ما همه اشخاص را در آن داخل كنيم و بگوييم‌اين امر شامل اشخاص حقوقي نيز مي‌شود. اما بايد توجه كنيم كه مراحل اوليه توليد امضا شامل دريافت كليد خصوصي و سپس اعمال آن و توليد امضا است. لازم است كه اين دو مرحله از يكديگر تفكيك شود. هر چند كه به دلايل امنيتي و حقوقي معمولاً دارنده و صاحب كليد را امضاكننده مي‌شناسند، اما حقيقتاً هميشه اين طور نيست. زيرا در فضاي سايبر ما با موارد بسياري روبرو مي‌شويم كه امضاكننده و دارنده كليد يكي نيستند. مثلاً وقتي كليد خصوصي شخصي به طور قانوني يا غير قانوني در اختيار ديگري قرار گيرد.
ممكن است بگوييم كه‌اين امكان وجود دارد كه يك شخص حقوقي دارنده و صاحب كليد باشد، اما قطعاً امضاكننده بايد يك شخص حقيقي باشد كه از طرف شخص حقوقي امضا مي‌كند. در قانون فوق هر چند مراحل توليد امضا تفكيك شده است، اما دارنده كليد همان امضاكننده شناخته شده است. از طرفي در ماده فوق ابراز شده امضاكننده كسي است كه يا از طرف خودش يا از طرف يك شخص حقيقي امضا كند. حال اگر شخص حقوقي را به عنوان امضاكننده بپذيريم‌اين ابهام به وجود مي‌آيد كه آيا شخص حقوقي مي‌تواند از طرف شخص حقيقي امضا كند؟ در اين صورت بر اساس قانون فوق نمي‌توان گفت كه شخص حقوقي نيز مي‌تواند امضاكننده باشد.

بند۲: قانون اتريش
قانون كشور اتريش از امضاكننده تعريف واضح دارد. بر طبق اين قانون: «امضاكننده يك شخص حقيقي است كه‌ايجاد داده‌هاي امضا و تطبيق صحت داده‌هاي امضا به او اختصاص دارد و وي مي‌تواند از طرف خود يا شخص ثالث ديگري و يا از طرف يك مرجع صدور گواهينامه كه از گواهينامه وي براي توليد گواهينامه‌هاي مرجع مذكور استفاده مي‌كند، امضا كند.» بر طبق اين قانون واضح است كه فقط يك شخص حقيقي مي‌تواند امضاكننده باشد و يك مرجع صدور گواهينامه مي‌تواند داراي گواهينامه‌هاي الكترونيكي باشد كه كليد خصوصي امضاي آن در اختيار يك شخص حقيقي است كه امضاكننده نام دارد. اما آيا قانون اتريش داشتن گواهينامه را در بين اشخاص حقوقي فقط مختص مراجع صدور گواهي مي‌داند يا من باب نمونه‌اين مراجع را ذكر كرده است؟

بند۳: قانون آلمان
قانون آلمان صراحتاً به اين مورد اشاره مي‌نمايد. برطبق اين قانون: «گواهينامه يك تاييديه كتبي انتقال كليد عمومي به يك شخصي حقيقي است». پس بر طبق قانون آلمان امكان اين كه يك شخص حقوقي مالك كليد خصوصي باشد، وجود ندارد.
اين يك امر بديهي است كه امضاكننده نمي‌تواند يك شخص حقوقي باشد، اما حال‌اين سوال پيش مي‌آيد كه آيا گواهينامه الكترونيك را مي‌توان به نام شخص حقوقي صادر كرد يا خير؟ اگر قاعده كلي را در اين مورد در نظر بگيريم بايد بگوييم كه چنين چيزي امكان ندارد، زيرا صاحب گواهينامه بايد امضا‌كننده باشد. اما مصالح حقوقي ايجاب مي‌كند كه در‌اين مورد تفاوت‌هايي قائل شويم. در مورد اشخاص حقيقي اين امر واضح است، اما در مورد اشخاص حقوقي اين مساله فرق مي‌كند.
قطعاً بايد يك شخص حقيقي در امضا كردن نقش داشته باشد و اين مسايلي ايجاد مي‌كند. زيرا هر كسي مي‌تواند بدون نگراني از تبعات امضا از كليد خصوصي استفاده نمايد. در ثاني در مورد دعاوي ناشي از تبادل داده‌ها چگونه مي‌توان اثبات كرد كه حقيقتاً چه كسي امضا‌كننده بوده است؟ شايد بتوان گفت اگر گواهينامه به نام يك شخص حقوقي صادر شود و كليد امضا در اختيار يك شخص حقيقي معين گذارده شود، راه حل معتدلانه‌اي باشد.

بند۴: قانون ايران
در مورد رويه قانون ايران بايد گفت كه قانون تجارت الكترونيك ايران در بند۱۵ماده۲ در فصل دوم خود بيان مي‌دارد: « امضا‌كننده هر شخص يا قائم مقام وي است كه امضاي الكترونيكي توليد مي‌كند» و در بند۱۷ از ماده فوق اشخاص را اعم از اشخاص حقيقي يا حقوقي مي‌داند. پس مفهوم اين است كه بر طبق قانون ايران امضا‌كننده مي‌تواند شخص حقوقي باشد. از آنجا كه يك شخص حقوقي نمي‌تواند به طور فيزيكي خودش توليد امضا نمايد و عملاً بايد اين كار به وسيله شخص حقيقي انجام شود، باز مشكل فوق مطرح مي‌شود كه اگر در اينجا امضا‌كننده شخص حقوقي است، شخصي كه از كليد استفاده كرده چه مسئوليتي دارد و بر چه اساس مي‌توان اين مسئوليت را به او اسناد كرد؟
آيا اين در صورتي است كه بدانيم عملاً چه كسي از كليد استفاده كرده است. پس بهتر است ماده فوق را اينگونه تفسير كنيم كه امضا‌كننده شخصي است كه تحت لواي يك گواهينامه الكترونيكي معتبر امضاي الكترونيكي توليد مي‌كند. در اين صورت مي‌توان گفت كه شخص حقوقي صاحب گواهينامه و كليد خصوصي و شخص حقيقي دارنده كليد هر دو در امضاهاي توليد شده مسئوليت دارند. از سويي رويه شركت‌هاي تجاري در ايران معمولاً بدين شكل است كه امور مهم شركت با امضاي بيش از يك نفر ومهر شركت (يا در‌اينجا امضاي الكترونيكي شركت) انجام مي‌شود و به نظر مي‌رسد‌اين رويه چاره ساز بسيار خوبي در مسايل ناشي از امضاي اسناد مي‌باشد. اما به هر حال به نظر مي‌رسد مراجع صدور گواهينامه در صدور گواهي براي اشخاص حقوقي بايد قدري متفاوت عمل كنند. در گواهينامه‌هايي كه براي اشخاص حقوقي صادر مي‌شود، نه تنها بايد نام شخص حقوقي، بلكه هويت شخص حقيقي كه از طرف شخص حقوقي امضا مي‌كند نيز مشخص باشد و همچنين بايد اختيار درخواست ابطال كليد خصوصي مزبور به شخص حقيقي داده شود.

نتيجه:
الف: اعتبار امضاي الكترونيك و علل اعتبار:
براساس ماده۱۹۱ قانون مدني عقد به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند، تحقق مي‌يابد. از آنجا كه امضا مبين قصد انشاي امضا‌كننده است،‌اين قرينه مي‌تواند امضا يا مهر باشد. واضح است كه نيازي نيست،‌اين قرينه حتماً به شكل نوشته دستي به وجود آمده باشد ومي‌تواند يك قرينه الكترونيكي نيز باشد. در واقع يك امضاي معتبر ممكن است با يك قلم استيل كه به يك قلمگير معمولي وصل است ايجاد شده باشد يا توسط يك سيم مسي هزار مايلي به وجود بيايد. در امضا از جوهر معمولي استفاده شده باشد يا وسيله كار الكتريسته باشد، كه البته اين حاصل تفكر و تصميم‌گيري شخص است كه با وسايل الكتريكي ملموس گشته است.
امضاهاي الكترونيك روشي براي تاييد اسناد مي‌باشند كه در عين حال ايمني آنها را در طول يك مبادله تضمين مي‌كند و خصوصيتي نسبت به ساير امضاها ندارند كه موجب عدم اعتبار آنها گردد و فقط نحوه ايجاد آنها متفاوت است. بنابر‌اين هيچ منع قانوني در استفاده از‌اين نوع فناوري وجود ندارد. از طرفي امضاي الكترونيك قابليت‌هايي دارد كه آن را نسبت به امضاي دستي مقبول‌تر مي‌سازد:
۱. تضمين تماميت داده‌ها:
منظور از تماميت داده محتواي بدون خدشه و تغيير داده‌هاي الكترونيكي است كه چنان كه بيان داشتيم يك امضاي الكترونيكي مطمئن كه از سوي مراجع صدور گواهي پشتيباني شده باشد،‌اين امر را تضمين مي‌نمايد كه داده‌ها بدون تغيير دريافت شده‌اند.
۲. غير قابل انكار و ترديد بودن:
فناوري امضاي الكترونيكي به دليل وجود اصل پيام كه با پيام خلاصه و رمز شده همراه است و به دليل پيوست گواهي ديجيتال در متن آن پيام الكترونيكي را غير قابل انكار و ترديد مي‌سازد.
۳. دارا بودن مهر زمان:
مهر زمان جزء لاينفك امضايي است كه به وسيله يك مرجع صدور گواهي تصديق شده است و تاريخ وقوع امضا در اسناد از حيث حقوقي اهميت به سزايي دارد.
۴. سرعت و دقت:
امضاي الكترونيك باعث افزايش سرعت و دقت مي‌گردد. مي‌توان اسناد و امضاي الكترونيكي را در چند ثانيه‌ايجاد و به سراسر دنيا ارسال نمود و اين امر براي عصر تجاري نوين كه اصل سرعت حاكم است، مزيت غير قابل تصوري دارد.
۵. محرمانگي:
امضاي الكترونيكي‌اين اطمينان را مي‌دهد كه پيام فقط به وسيله اشخاص مجاز رويت مي‌شود و دسترسي غير مجاز در طول ارسال به حداقل مي‌رسد.



ب: تامين امنيت و اعتبار امضاي الكترونيك
۱. تامين امنيت و اعتبار امضا از طريق‌ايجاد پليس سايبر:
رديابي تروريسم و تبهكاري و كشف آنها قبل از وقوع جرم يكي از اقدامات مهم جهت اطمينان دادن به مشتريان در تبادلات الكترونيكي به خصوص در بانكداري الكترونيك محسوب مي‌شود. زيرا در فضاي سايبر، همانگونه كه فعاليت‌ها سريع‌تر و ارزان‌تر انجام مي‌شود، جرائم نيز پيچيده‌تر، سريع‌تر و كم هزينه‌تر است. به عنوان مثال در دنياي واقعي محيط فيزيكي محدوديت‌ها و موانع بزرگي براي مجرمان و تبهكاران ايجاد مي‌شود، اما در فضاي سايبر چنين موانع فيزيكي وجود ندارد.
به دليل ويژگي‌هاي خاص فضاي سايبر اين فضا به قوانين كارآمد نياز دارد. از سوي ديگر اجراي قانون نيازمند سيستمي است كه بر فعاليت‌هاي شبكه نظارت كند و به تعقيب و دستگيري مجرمان و امحاء امور مجرمانه در محيط سايبر بپردازد كه اين امر مستلزم وجود پليس سايبر است. پليس سايبر بايد بتواند به رديابي، شناسايي و ايجاد محدوديت براي مجرمان در فضاي سايبر بپردازد.‌اين امر مستلزم داشتن وجاهت قانوني، حرفه‌اي بودن و تسلط بر فنون نفوذگري و همچنين داشتن ابزارهاي پيشرفته علميات در فضاي سايبر و در نهايت نيازمند همكاري مراجع قضايي است.

۲. تامين امنيت و اعتبار امضا از طريق اصلاح قانون:
برقراري يك روش تجارت الكترونيكي كارآمد، لازمه وجود قوانين متعدد حقوقي و جزايي است. در هر معامله (عمل تجاري) چند عنصر ضروري وجود دارد. نخست قصد طرفين از معامله شامل تعهدات و منافعي كه هر يك در مقابل ديگري دارد كه معمولاً در تبادل اسناد و اطلاعات دو جانبه مواردي از جمله موضوع، تعداد، زمان، قيمت و ساير اطلاعات مربوطه مشخص شده است. عنصر دوم پذيرش و تصديق طرفين نسبت به محتوي و مندرجات سند است كه با امضا يا مهر خود در مراحل مختلف تاييد كرده‌اند و به اين طريق مسئوليت تعهدات خود را پذيرفته‌اند. البته صرف وجود اين دو عامل براي اثبات انجام معامله كافي نيست، زيرا هر يك از طرفين مي‌توانند در اصالت اسناد ترديد كنند. مراجع ثبت اسناد رسمي براي تاييد مندرجات اسناد پديد آمده‌اند تا موجب استحكام مبادلات گردند.
بنابر‌اين مفهومي‌كه از امنيت تبادل داده‌هاي الكترونيكي به ذهن متبادر مي‌شود، بايد شامل فرايندي شود كه همه عناصر اصلي تشكيل دهنده يك مبادله تجاري را به طور كامل و مطمئن محافظت كند. يعني دريافت‌كننده مطمئن باشد كه اطلاعات ارسالي توسط فرد مورد نظر ارسال شده است و پس از ارسال از طريق دسترسي‌هاي غير مجاز دچار تغيير نشده باشد، و ارسال‌كننده نيز از صحت پيام ارسالي مطمئن باشد، در ضمن بتوان اطلاعات را بدون هيچ تغييري نگهداري كرد تا در هر زمان كه لازم باشد بتوان اصل آن را به مراجع رسيدگي‌كننده تحويل نمود. بديهي است توسعه بانكداري الكترونيك و تجارت الكترونيك منوط به اعتماد و اطمينان مشتريان از عملكرد و قابليت‌هاي آن است. به طوري كه در صورت برقراري قوانين و حقوق مبتني بر فعاليت‌هاي الكترونيك لازم الاجرا بوده و متخلف از آن، موجب پيگرد قانوني قرار گيرد.

۳. تامين امنيت و اعتبار امضا از طريق قراردادهاي خصوصي:
مسائل حقوقي ناشي از رابطه تجاري الكترونيكي با قرارداد‌هاي قبلي تنظيم مي‌شود، يعني طرف‌هايي كه مايلند مبادلات اطلاعات تجاري را الكترونيكي كنند طي قراردادي حقوق و تكاليف خود را معين مي‌كنند. به عبارت ديگر موافقت‌نامه تبادل اطلاعات به طور معمول مواردي چون موضوع و هدف قرارداد، تعاريف، حوزه، فعاليت، استانداردهاي تبادل،‌ايمني، گواهي‌ها و گواهينامه‌ها، نحوه دريافت و ارسال پيام‌ها، ذخيره سازي، انجام حسابرسي، تعهدات، بيمه‌نامه‌ها، تبادلات بين بانكي، تبادلات در سطح بانكداري خرد، قوانين حل اختلاف و... را در بر مي‌گيرد. از جمله مسائل حقوقي كه در تجارت الكترونيكي براي طرفين تجاري حائز اهميت است، عبارتند از: تعيين رابطه حقوقي و قراردادها، حقوق بين المللي در موارد اختلاف بين المللي، حريم خصوصي و حمايت از داده‌ها، حمايت از مصرف‌كننده، مسئوليت مدني و قراردادي، نقش مراجع گواهي الكترونيكي در ابعاد ملي و فراملي، مسائل مربوط به آئين دادرسي مدني و تجاري و ادله اثبات، پرداخت‌هاي الكترونيك شامل پول الكترونيكي و كارت‌هاي اعتباري، سوء استفاده از كارت‌هاي بانكي، نفوذ بر حساب‌هاي بانكي ديگران، تخريب اطلاعات، بازاريابي و تبليغات و رقابت مشروع شركت‌ها، ارتكاب تخلفات عمدي از جمله جعل و سرقت داده‌ها، مسائل مرتبط با ماليات، گمركات، حمل و نقل بيمه و... .

ج: وابستگي اعتبار اسناد الكترونيكي به امضاي الكترونيك:
هر چند كه قابليت استناد به اسناد در شكل الكترونيكي، يك اصل پذيرفته شده در قانون كشورهاي پيشرو در اين زمينه مي‌باشد و پيش نويس لايحه اصلاح قانون تجارت ايران نيز بخشي را به اعتبار اين اسناد اختصاص داده است، اما قدر مسلم اعتبار حقوقي اين نوع از اسناد در پي بررسي ضريب امنيت موجود در آنها مسجل مي‌گردد و هيچ سند الكترونيكي بدون وجود يك امضاي الكترونيكي ايمن كه صحت مندرجات آن را تضمين نمايد، معتبر نيست.

د: لزوم ايجاد و تاسيس دفاتر گواهي امضاي الكترونيكي:
با توسعه تجارت الكترونيك و مبادله الكترونيكي اسناد دفاتر گواهي امضا اساسي‌ترين ركن وجودي در روند امضا شناخته مي‌شوند و بدون حضور آنها در عرصه جامعه و اعمال نفوذ آنها در عرصه سايبر بنيان امن اعتماد در تجارت فرو مي‌ريزدمقدمه

در تجارت الكترونيك تبادل اسناد الكترونيكي، امري فراگير مي‌باشد. اين اسناد اغلب حاوي اطلاعات حساسي مانند قراردادهاي حقوقي، فناوري‌هاي محرمانه و يا تبادلات مالي مي‌باشند. براي ممانعت از دستبرد سارقان كامپيوتري كه در فضاي الكترونيكي همواره مترصد دست‌اندازي و خواندن مستندات مي‌باشند لازم است اين اسناد به رمز درآورده شوند. اگر مي‌خواهيم كه اسناد ما واقعاً در امان باشند بايد آنها را بصورت ديجيتالي امضا كنيم. امضاي ديجيتالي تضمين‌كننده اصالت، كامل بودن و عدم وجود خدشه در داده مي‌باشد.

با توجه به سرعت جريان امر تجارت و توسعه روزافزون تجارت الكترونيك در سطح داخلي و بين‌المللي آنچه كه به عنوان اهم موضوع در مباحث امضاي الكترونيكي مطرح است را مي‌توان به شكل زير بيان نمود.
الف: بررسي اعتبار امضاي الكترونيكي
ب: بررسي امنيت امضا و چگونگي كنترل امن سيستم امضاي الكترونيكي
ج: بررسي چگونگي احراز هويت در فضاي سايبر و نقش مراجع گواهي امضاي الكترونيكي
د: بررسي مجريان امضاهاي الكترونيكي و آثار عملكرد آنان در اسناد
هـ : بررسي اشكال مختلف امضاي الكترونيك در اسناد تجاري و آثار هر يك از آنها.
آنچه كه به عنوان اعتبار از آن نام مي‌بريم در واقع نوعي هويت قانوني است كه بوسيله مرجع صلاحيت دار به امضا اعطا شده است. با توجه به‌اين كه امضا در حيطه كدام كشور اعمال گردد،‌اين مقررات شكل ويژه‌اي به خود مي‌گيرد. برخي از كشورها امضاي الكترونيكي مطمئن را به طور مطلق پذيرا شده‌اند و به آن قابليت استناد در محاكم اعطا نموده‌اند، ولي در بسياري از كشورها اين اطمينان در قالب نوعي از امضا بيان شده است كه غير قابل جعل و نفوذ مي‌باشد كه البته هر كدام از اين تعابير، مزايا و مضرت‌هاي خاص خود را داراست.
با توجه به فراگير بودن دنياي الكترونيك و همگاني بودن تجارت به شكل مزبور استفاده از يك امضاي الكترونيك‌ايمن كه اشخاص در استفاده از آن دارا بودن قابليت تعامل‌ايمن را پذيرا باشند، نكته خوبي است اما با توجه به نفوذ پذيري فضاي سايبر و سرعت پيشرفت تكنولوژي، اين امر جز در يك محيط كاملاً واقعي و امن به وجود نخواهد آمد و احساس‌ايمني و تلقي كفايت امنيت از سوي استفاده كنندگان كافي بر‌اين امر نيست.
از سويي اجبار قانوني اشخاص به استفاده از نوع خاصي از امضاي الكترونيك كه از نظر قانون، قابليت استناد داشته باشد نيز امري خلاف قاعده است، زيرا با توجه به عام بودن فضاي سايبر و استفاده همگاني از‌اين تكنولوژي هزينه سنگيني را در استفاده از مورد فوق طلب مي‌كند كه جز برخي اشخاص حقوقي عمده از پس آن برنخواهند آمد و از طرفي دايره را به نفع قانون شكنان و هكرهاي رايانه‌اي تنگ مي‌كند.
سيستم قانوني برخي كشورهاي اروپايي مثل اتريش و هلند امضاهاي الكترونيكي را با تعريف الگوريتم‌هاي مناسب و پارامترهاي ايمن طبقه بندي كرده‌اند و اين امر شرايطي را به وجود مي‌آورد كه اگر يك امضا ارزش اثباتي خود را در يك حالت رياضياتي و فني غير قابل پيش بيني از دست دهد هنوز در سيستم قانوني، داراي اعتبار مي‌باشد و‌اين يك نقطه ضعف بزرگ است. از سويي برخي كشورها مثل آلمان متفاوت عمل كرده‌اند. بدين ترتيب كه نشر الگوريتم‌هاي مناسب و پارامترهاي مربوط را به عنوان يك وظيفه به مرجع خاصي واگذار كرده‌اند. در‌اين صورت ايمني از يك حالت مطلق خارج شده و قدري تعديل مي‌شود، اما حتي‌اين راه حل نيز به دليل پرهزينه بودن و متغير بودن از امنيت مبادلات اشخاص به طور عام حمايت نمي‌كند.
بنابر‌اين به نظر مي‌رسد مناسب ترين راه‌حل، ايجاد و تاسيس دفاتر گواهي امضاي الكترونيكي و ساماندهي مراجع گواهي امضا مي‌باشد به شكلي كه با آسانترين روش و كمترين هزينه امكان مبادلات ايمن را در سطح فضاي مجازي براي عامه مردم فراهم نموده و در عين حال مجري سيستم‌هاي برتر امضا نيز باشند.
در اين تحقيق پس از مرور اجمالي بر اسناد الكترونيكي و بررسي وابستگي غير قابل انكار آنها به امضاي الكترونيك و نقش مراجع صدور گواهي در اعتبار بخشي به اسناد، به معرفي انواع امضا و بررسي نوع تاثير هر كدام در اسناد به كاوشي در سيستم حقوقي امضاي الكترونيك پرداخته و اشكالاتي كه يك مبادله امن تجاري اسناد را مورد خدشه قرار مي‌دهد و اعتبار حقوقي آنها را از بين مي‌برد، مورد بررسي قرار مي‌دهيم و در اين مسير بررسي اجمالي بر قانون كشورهايي كه در اين مورد پيشرو بوده‌اند، خواهيم داشت.


فصل اول: اسناد
در تجارت الكترونيك و به تبع آن مبادلات اسناد و داده‌هاي تجاري اشخاص بايد مطمئن باشند كه انتقال‌ها، ايمن و قابل اثبات و مشروع هستند. تنها با اين دلگرمي‌اشخاص مي‌توانند در تجارت الكترونيكي فعاليت كنند، زيرا عدم وجود هر يك از خصيصه‌هاي فوق در انتقال داده‌ها مي‌تواند آسيب‌هاي عمده‌اي به اشخاص حقيقي يا حقوقي وارد كند. مفاهيمي‌كه در ذيل بررسي مي‌شود هر كدام در تجارت جهاني حقيقي همتاهايي دارند، اما در دنياي الكترونيكي بايد دقيق‌تر مورد ارزيابي واقع شوند.

گفتار اول: مفهوم سند و اسناد الكترونيكي
در دنياي تجارت الكترونيكي اسناد الكترونيكي از جايگاه ويژه‌اي برخوردارند و بدون وجود آنها تجارت در دنياي مجازي هيچ مفهومي‌نخواهد داشت و از طرفي به‌اين دليل كه امضاي الكترونيكي را تنها مي‌توان بر روي مدارك الكترونيكي- و نه كاغذي- انجام داد، ضرورت دارد كه مفهوم اسناد الكترونيكي بررسي شود.
قانون تجارت الكترونيك تعريفي از مدرك الكترونيكي به دست نمي‌دهد و تنها در بند«الف» ماده۲ در تعريف داده پيام چنين مقرر مي‌دارد: هر نمادي از واقعه، اطلاعات يا مفهوم است كه با وسايل الكترونيكي، نوري و يا فناوري جديد اطلاعات توليد، ارسال، دريافت، ذخيره يا پردازش مي‌شود. بايد افزود كه ق.ت.ا همواره از ايمني و اطمينان سيستم‌هاي اطلاعاتي و رايانه‌اي سخن به ميان مي‌آورد.‌اين تصريح في نفسه داراي اهميت است. زيرا بدون‌ايمني و اطمينان، داده پيام و امضاي الكترونيكي از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراين، چنانچه قانون مذكور نيز به حق تصريح دارد، قابليت پذيرش اسناد الكترونيكي نيازمند وجود ركن اساسي اطمينان و ايمني مي‌باشد. به همين دليل است كه ق.ت.ا از موجوديت كامل و بدون تغيير داده پيام به مفهوم عدم خدشه به تماميت داده پيام در جريان اعمال تصدي سيستم از قبيل ارسال، ذخيره يا نمايش اطلاعات، سخن به ميان مي‌آورد. بند«هـ» ماده۲ يا در بندهاي «ح»و«ط» به ترتيب سيستم‌هاي اطلاعاتي ايمن و رويه ايمن را تعريف مي‌كنند. اما مي‌توان گفت كه اسناد الكترونيكي داده‌هايي‌هستند كه در مواردي مثل اسناد تجاري خاص با فرمت‌هاي ويژه و در موارد ديگر بدون توجه به فرمت و قالب آنها و فقط با توجه به محتواي سند در شكل الكترونيكي بوسيله دستگاه‌هاي پردازشگر مثل رايانه بوجود آمده‌اند، پيش نويس لايحه اصلاح قانون تجارت در بخش اسناد الكترونيكي، اسناد الكترونيكي تجاري را به دو نوع اسناد الكترونيكي اصل و جايگزين تقسيم مي‌كند كه منظور از سند اصل را، همان سند اصيل پردازش شده در دستگاه و سند جايگزين را رونوشت مصدق آن مي‌داند.
البته اسناد الكترونيكي در فضاي مجازي مسائل زيادي را به خود اختصاص مي‌دهند كه امضاي الكترونيكي فقط مشكل امنيتي و اسناد آنها را به اشخاص، حل كرده است. حائز اهميت است كه اسناد نيازمند ثبت و ذخيره براي مراجعه جهت توجيه يا استناد به عنوان ادله مي‌باشند و مي‌دانيم كه هيچ مدركي را نمي‌توان بر يك دستگاه پردازشگر براي مدت طولاني بدون تغيير نگهداري نمود. زيرا جريان پيشرفت تكنولوژي و به روز رساني سخت افزار و نرم‌افزارهاي پشتيباني‌كننده از اسناد، موجب مي‌شود كه اسناد، غير قابل دسترس و ناخوانا گردند و‌اين معضلي است كه امروزه حقوق با آن دست به گريبان است. زيرا براي اين كه اسناد براي هميشه در دسترس باشند، بايد آنها را نيز به همراه آلات وابسته به آن به روزرساني كرد و اين امر موجب مي‌شود كه اسناد قابليت حقوقي خود را از دست بدهند، زيرا چنين سندي ديگر يك سند اصل نيست و‌اين مشكل اهل فن و حقوقدانان را واداشته تا وارد يك مسئله جديد تحت عنوان آرشيوهاي الكترونيكي شوند.

قابليت نگهداري و ثبت اسناد تجاري الكترونيكي
به همان دلايلي كه اسناد تجاري در دنياي تجارت حقيقي نگهداري و ثبت مي‌شوند، لازم است در مورد اسناد تجاري الكترونيكي نيز اين امر انجام گيرد. در حقيقت عوامل غير قابل پيش بيني و منافع طرفين معاملات و اشخاص ثالث‌ايجاب مي‌كند كه آرشيوي در اين مورد وجود داشته باشد. اسناد با ارزش قانوني ذخيره مي‌شوند بدين منظور كه احتمالاً در آينده به دلالت آنها نياز شود.
به طوركلي در آرشيو اسناد چهار نكته اساسي وجود دارد:
۱- ايجاد امضا:
بدين منظور كه امضا بوسيله دارنده قانوني كليد (امضا‌كننده) به وجود آمده است. در ثاني پس از امضا، سند براي طرف مقابل ارسال و توسط وي دريافت شده است.
۲- اثبات امضاي اوليه:
بدين معنا كه امضا در زمان توليد يك امضاي قانوني بوده و به جهات خاصي مثلاً ابطال يا تعليق كليد از اعتبار نيفتاده است.
۳- ذخيره سازي:‌
بدين معنا كه اسناد بايد در موقعيت و مكان مناسب به منظور حفظ قابليت قانوني آنها نگهداري شوند.
۴- ترافع:
اگر در مورد اسناد فوق‌الذكر ترافعي حاصل شد، بايد هويت امضا‌كننده و صحت امضاي وي مجدداً بررسي گردد.
به منظور رسيدن به نكته چهارم است كه آرشيو امضاهاي الكترونيكي معنا مي‌يابد و اهميت حفظ امضاهاي الكترونيكي در آرشيوها مشخص مي‌شود. يكي از خصوصيات اسناد تجاري الكترونيكي قابليت حفظ آنها با حجم اندك و براي يك دوره طولاني است و در اين مورد امضاهاي الكترونيكي نقش مهمي ايفا مي‌كنند كه در بررسي ذيل بدان مي‌پردازيم.
الف: نگهداري اسناد الكترونيكي اصيل
اولين بار موسسه استاندارد سازي اتحاديه اروپا دست به يك بررسي گسترده در مورد فعاليت‌هاي امضاي الكترونيكي زد و اولين نتيجه اين فعاليت‌ها يك گزارش كارشناسي در مورد استاندارد سازي امضاها در آينده بود. اين گزارش تصديق مي‌كند كه آرشيوهاي ايمن نقش بسيار مهمي در پشتيباني امضاي الكترونيكي بازي مي‌كنند. چنانچه ممكن است مدتها بعد از ايجاد امضا براي گواهي يا تعيين هويت به آنها نياز شود. بنابر‌اين فقط كافي نيست كه يك سند در زمان حاضر قابل دسترسي و استناد باشد، بلكه بايد براي سال‌هاي آينده ذخيره شود و قابل استناد گردد. به منظور قابليت استناد آن بايد گواهينامه‌اي كه امضا‌كننده از آن استفاده كرده است در زمان ايجاد امضا معتبر بوده باشد. هر چند كه ممكن است مدتي از آن زمان باطل شده يا معلق شده باشد. زمان ايجاد امضا كه بوسيله مهرهاي زمان نگار ثبت شده‌اند ارزش بسيار مهمي‌در بايگاني داده‌ها ايفا مي‌كنند. زيرا بوسيله اين زمان بسياري از مسايل حقوقي اثبات مي‌شود. مثل اهليت اشخاص در زمان امضاي سند و يا اعتبار كليد خصوصي در همان زمان و... تمام اشخاصي كه به اين آرشيو مراجعه مي‌كنند با مراجعه به مهرهاي زمان كه بر اسناد الصاق شده است از‌اين مورد اطمينان حاصل مي‌كنند.
در كنار اسناد الكترونيكي، امضاهاي الكترونيكي نيز نگهداري مي‌شوند، زيرا براي تطبيق اسنادي مطابق با اسناد ذخيره شده در آرشيو داده‌هاي ديجيتالي امضا قطعاً لازم است. اما اين تنها شرط ممكن نيست، زيرا به هر حال داده‌هاي الكترونيكي تحت تاثير گذر ايام و تغييرات فرمت‌هاي برنامه‌ها و بسياري عوامل ديگر قابليت خود را از دست داده و از بين مي‌روند. بدين منظور اين داده‌ها همواره بايد به روزرساني شوند. به روزرساني اين داده‌ها بايد همراه با راه‌حل‌هايي باشد كه مشكلات حقوقي در پي‌نداشته باشد. مثلاً اگر امضا‌كننده براي بازسازي امضا و سند سابق خويش سال‌ها بعد با يك كليد خصوصي كه به روز رساني شده امضا و سند را به روز رساني كند اين يك مثال غير قابل قبول در دنياي حقوق است، زيرا اين يك سند جديد است كه با تغيير در داده‌هاي سند سابق‌ايجاد شده است.
حتي توافقات طرفين مبادله نيز نمي‌تواند سند و امضاي سابق را بدين شكل تغيير دهد. به هر حال اين وظيفه علم حقوق نيست كه راه‌حلي براي اين مشكلات پيدا كند، اما قطعاً اين راه حل‌ها نبايد به گونه‌اي باشند كه معضلات حقوقي ايجاد كنند. زيرا اولين وظيفه هر علم توسعه آرامش و آسايش انسان‌هاست. اما مي‌توان گفت كه سرويس دهندگان آرشيوهاي الكترونيكي در نگهداري اسناد و امضاهاي الكترونيكي وظايف و تعهدات خاصي دارند و از آنجا كه نگهداري اين امور مهم بدان‌ها واگذار شده است، بايد مسئوليت هرگونه آسيب و صدمه ناشي از فعاليت و سيستم آرشيو را به اسناد، امضاها، اشخاص حقيقي و حقوقي كه به آنها اعتماد نموده‌اند بپذيرند. در حقيقت اين آرشيوها در حفظ و نگهداري داده‌ها تعهد دارند و براي تضمين اين امر نياز به بيمه‌هاي قوي دارند. در حال حاضر شايد بهترين راه براي حفظ امنيت داده‌ها در بلند مدت توليد امضاهايي با قابليت ماندگاري طولاني باشد.

ب: نگهداري اسناد الكترونيكي جايگزين
يكي از مزاياي مبادله الكترونيكي اسناد تجاري‌اين است كه در عين مبادله سريع، داده‌هاي الكترونيكي قابل چاپ و دريافت در عالم حقيقي تجارت هستند به همين منظور قانون يوتا مقرر مي‌دارد:‌«اگر فرستنده يك سند الكترونيكي از ذخيره يا پرينت بوسيله دريافت‌كننده جلوگيري كند، آن سند عليه دريافت‌كننده سنديت نخواهد داشت». پيش‌نويس لايحه اصلاح قانون تجارت در ماده ۴۱۳ اعلام مي‌دارد: «سند تجاري الكترونيكي به دو روش به وجود مي‌آيد. سند تجاري الكترونيكي اصل و سند جايگزين آن كه منظور از سند جايگزين را در ماده ۴۱۴ قانون فوق همان سند پرينت شده مي‌داند. به هر حال آنچه مورد بحث است اسنادي است كه پس از دريافت از خروجي يك دستگاه الكترونيكي صادر شده‌اند.»
نگهداري اين گونه اسناد به معناي حفاظت عملي آنها براي يك مدت طولاني است. اما به راستي نگهداري اين گونه اسناد كه بافت الكترونيكي دارند، چگونه است؟ اين اسناد كاغذي شامل داده‌هاي ديجيتالي هستند. پس بايد با روشي امضا شده باشند كه مناسب با اسناد كاغذي باشد. زيرا داده‌هاي ديجيتالي در بسياري موارد بر روي كاغذ نامفهومند و تطبيق آنها دشوار و يا ناممكن است. هر چند كه برخي از امضاهاي الكترونيكي‌اين خواسته را تامين مي‌كنند اما در مقابل، كاستي‌هاي بسياري در فضاي سايبر دارند كه مبادله اسناد را به خطر مي‌اندازند. سسيتم قانوني فعلي فقط در مورد اسناد كاغذي و ثبت و بايگاني آنها تدوين شده است، در حالي كه‌اين يك نياز روز افزون است كه نحوه ثبت و اعتبار بخشي از آنها در دنياي كاغذ به شكل قانوني بيان شود.
امروزه تكنولوژي در‌ايجاد دستگاههايي براي حفظ داده‌هاي ديجيتالي پس از پرينت گام مهمي‌برداشته است. فناوري‌هايmedia sec سيستم‌هايي را توسعه داده‌اند كه در مدارك الكترونيكي كه به شكل چاپ شده ظاهر مي‌شوند اصالت را به ثبوت مي‌رسانند. اما با تمام اين موارد باز هم همان روش سنتي برابر با اصل كردن دفاتر اسناد رسمي درصورتي كه يك سردفتر بر‌ايجاد اين اسناد نظارت داشته باشد راه حل معتدلانه‌اي به نظر مي‌رسد.

گفتار دوم: انتساب اسناد تجاري
آنچه از لحاظ حقوقي موضوعيت دارد آن است كه بتوان عمل يا سندي را به شخصي منتسب نمود. به همين دليل امروزه امضاي الكترونيك يكي از عوامل مهم و تعيين‌كننده در اعتبار اسناد شناخته مي‌شود. اما واضح است كه هرگونه امضاي الكترونيكي قدرت اعتبار بخشيدن را به اسناد ندارد و شرايط خاصي در مورد اين فناوري وجود دارد كه فقط با جمع بودن كليه شرايط امضاي الكترونيكي به سند اعتبار خواهد بخشيد.

بند۱: قابليت امضاي الكترونيك
براي جلوگيري از بروز مشكلات و حملات اينترنتي و ايمن سازي فضاي مجازي وب، مراكزي در جهان بوجود آمده‌اند كه خدمات گواهينامه‌هاي امضا و اسناد الكترونيكي را انجام مي‌دهند. قانون تجارت الكترونيك ايران در اين مورد اصول وحدت كليد امضا‌كننده و انحصار كليد خصوصي و قابليت تشخيص وضوح تغييرات در داده‌ها را پذيرفته است. اما حقيقت اين است كه بين كليد امضا و مالك آن ارتباط بسيار ضعيفي وجود دارد، زيرا به راه‌هاي مختلف اين احتمال وجود دارد كه امضا‌كننده، مالك كليد نباشد. بنابر‌اين بسيار مهم است كه امضاي استفاده شده در سند به وسيله يك نرم‌افزار ايمن بوجود آمده و اثبات اين امضا بر مبناي يك گواهي معتبر از مرجع صدور گواهينامه صورت گرفته باشد.

الف: اعتبار كليد خصوصي
به منظور ايمني امضا، تنها اطمينان از اين امر كه مالك كليد خصوصي شخص خاصي است كافي نيست، بلكه بايد از‌اين امر اطمينان حاصل شود كه تنها كسي كه كليد را مورد استفاده قرار مي‌دهد، شخص مزبور است. اين همان قاعده‌اي است كه در تمام قوانين امضاهاي جهان پذيرفته شده است و قانون تجارت الكترونيك ايران نيز از آن با عنوان انحصاري بودن ياد مي‌كند. عوامل مختلفي اعتبار كليد خصوصي را به خطر مي‌اندازد. مثلاً مالك كليد ممكن است با بي‌دقتي رمز كليد را براي شخص باهوشي آشكار كند و يا دستگاهي كه كليد بر روي آن ذخيره شده مورد سرقت واقع شود و يا از كليد خصوصي كپي برداري شود. در موارد بسيار استثنائي اين امكان وجود دارد كه سازنده نرم‌افزار كليد خصوصي مشابه آن را توليد كرده و در اختيار ديگران قرار دهد يا خود از آن استفاده كند. در اين بين نرم‌افزارهاي توليد امضا مهمترين بخش توليد امضا را به خود اختصاص داده‌اند. اين نرم‌افزارها هم براي توليد امضا و هم براي اثبات امضا توسط اشخاص مورد استفاده قرار مي‌گيرند. منظور از اعتبار‌اين نرم‌افزارها اين است كه به طوري طراحي شده باشند كه ضريب دقت و ايمني امضا را در طول ايجاد و استفاده از داده‌هاي الكترونيكي از لحاظ فني تضمين نمايند.

ب: اعتبار و قابليت گواهينامه
قانون نمونه آنسيترال گواهينامه را به يك پيام اطلاعاتي يا هر ركورد ديگري اطلاق مي‌كند كه ارتباط بين فرد صاحب امضا و اطلاعاتي كه بر اساس آن، امضا ايجاد مي‌شود را تاييد مي‌كند. ارائه دهنده خدمات مربوط به گواهينامه به شخصي گفته مي‌شود كه گواهينامه‌هاي مربوطه را صادر نموده و ممكن است ديگر خدمات مرتبط با امضاي الكترونيكي را نيز ارائه نمايد. متناظر با هر گواهي يك كليد خصوصي وجود دارد. پيام‌هايي را كه با يك گواهي رمز شده‌اند، تنها با كليد خصوصي مربوط به همان گواهي مي‌توان رمزگشايي كرد و بالعكس. گواهي قابل جعل نمي‌باشد، يعني دارنده گواهي، كليد خصوصي متناظر با آن را در اختيار دارد، علت‌اين امر امضاي مراكز گواهي است كه توليد آن بدون دسترسي به كليد خصوصي مركز، غير ممكن است. مالك گواهينامه، نبايد كليد خصوصي آن را در اختيار ديگران قرار دهد، اما خود گواهي يك سند عمومي است كه مي‌توان آن را به همه نشان داد. مركز گواهي فقط پس از اطمينان از صحت هويت فرد و تحت قوانين معيني براي وي گواهي صادر مي‌كند. در صورتي كه دارنده گواهي قوانين استفاده از آن را نقض كند يا كليد خصوصي وي افشا شود، گواهي او توسط مركز گواهي باطل مي‌شود. يك گواهينامه بايد عناصر ذيل را در خود جاي دهد:
• نام مراجع صدور گواهينامه
• نام شخصي كه گواهي براي او صادر شده است
• نوع گواهينامه كه محدوديت‌هاي گواهينامه را براي مالك آن نشان مي‌دهد
• دوره اعتبار گواهينامه
• شرايط گواهينامه مثلاً اين كه گواهينامه حداكثر براي صدور چند سند تجاري قابل استفاده است

بند۲: مشكلات تبادل اسناد تجاري
مشكلات تجارت الكترونيك و به تبع آن تبادل اسناد در فضاي سايبر بسيار زياد است. در اين بحث تلاش شده است تا بارزترين و مهم ترين اين مشكلات مطرح شوند.
الف: سرقت اطلاعات
مهمترين مشكل در تبادل داده‌هاي الكترونيكي سرقت اطلاعات يا دريافت غير مجاز داده‌ها مي‌باشد. واضح است كه اين امر چه اختلال عظيمي در دنياي تجارت و روابط تجاري و خصوصي افراد در بر خواهد داشت. بسياري از اشخاص از تبادل داده‌ها در‌اين فضا وحشت دارند كه مبناي آن ترس از لو رفتن اطلاعات شخصي آنها و يا شماره كارت‌هاي اعتباري آنها و... به دست هكرهاي رايانه‌اي و شيادان و استفاده غير مجاز از آنها مي‌باشد. البته امروزه‌اين نگراني با ظهور روش رمزنگاري كليدهاي عمومي و به كارگيري آن در امنيت جاواها كمتر شده و روش فوق نفوذ در تبادلات را تقريباً غير ممكن مي‌كند.
ب: برنامه‌هاي فريبنده
هميشه‌ايجاد رمزهاي خوب نمي‌تواند به معناي ايجاد امنيت خوب باشد، بخصوص در يك سيستم تجاري وسيع نقاط حساس بسيار زيادي وجود دارند كه ممكن است به وسيله برنامه‌هاي فوق مورد تعرض و بهره برداري واقع شوند، مثل جاواهاي فريبنده. بدين طريق كه شخصي با استفاده از آن خود را سرويس دهنده قانوني معرفي كرده و از مشتريان سرويس دهنده حقيقي هزينه‌هاي غير قانوني دريافت كند. اين امر كاملاً امكان‌پذير است مگر اين كه تمهيدات پيشگيري‌كننده‌اي انجام شده باشد.
ج: پروتكل‌هاي خاص
مشكل ديگر در تبادل اسناد تجاري وجود پروتكل‌هايي است كه هر كدام فرمت‌هايي را براي مبادله پيام‌ها تعريف مي‌كنند. چرا كه برنامه نويسان حرفه‌اي هميشه سعي كرده‌اند برنامه‌هايي را براي هدايت تجارت الكترونيكي‌ايجاد كنند. اغلب اين برنامه‌ها هزينه بسيار زيادي را در اين نوع تجارت طلب مي‌كنند و از طرفي اين پروتكل‌ها در بعضي از سيستم‌هاي تجاري عملاً پاسخگو نيستند.
مثلاً بسياري از شركت‌ها براي انتقال سند تجاري و كارت‌هاي اعتباري پروتكل‌هاي خاص خود را دارند و در برخي موارد اين پروتكل‌ها با سيستم شركت‌هاي ديگر سازگاري ندارند. به هر حال‌ايجاد يك پروتكل كه همه شركت‌ها را پوشش دهد هم بسيار حجيم است و هم مديريت آن بسيار سخت و غير قابل تصور مي‌باشد.
(سایت حقوقدان)

ماهیت حقوقی امضاء الکترونیکی در اسناد تجاری بخش 1

 

ماهیت حقوقی امضاء الکترونیکی در اسناد تجاری

مقدمه
در تجارت الكترونيك تبادل اسناد الكترونيكي، امري فراگير مي‌باشد. اين اسناد اغلب حاوي اطلاعات حساسي مانند قراردادهاي حقوقي، فناوري‌هاي محرمانه و يا تبادلات مالي مي‌باشند. براي ممانعت از دستبرد سارقان كامپيوتري كه در فضاي الكترونيكي همواره مترصد دست‌اندازي و خواندن مستندات مي‌باشند لازم است اين اسناد به رمز درآورده شوند. اگر مي‌خواهيم كه اسناد ما واقعاً در امان باشند بايد آنها را بصورت ديجيتالي امضا كنيم. امضاي ديجيتالي تضمين‌كننده اصالت، كامل بودن و عدم وجود خدشه در داده مي‌باشد.

با توجه به سرعت جريان امر تجارت و توسعه روزافزون تجارت الكترونيك در سطح داخلي و بين‌المللي آنچه كه به عنوان اهم موضوع در مباحث امضاي الكترونيكي مطرح است را مي‌توان به شكل زير بيان نمود.
الف: بررسي اعتبار امضاي الكترونيكي
ب: بررسي امنيت امضا و چگونگي كنترل امن سيستم امضاي الكترونيكي
ج: بررسي چگونگي احراز هويت در فضاي سايبر و نقش مراجع گواهي امضاي الكترونيكي
د: بررسي مجريان امضاهاي الكترونيكي و آثار عملكرد آنان در اسناد
هـ : بررسي اشكال مختلف امضاي الكترونيك در اسناد تجاري و آثار هر يك از آنها.
آنچه كه به عنوان اعتبار از آن نام مي‌بريم در واقع نوعي هويت قانوني است كه بوسيله مرجع صلاحيت دار به امضا اعطا شده است. با توجه به‌اين كه امضا در حيطه كدام كشور اعمال گردد،‌اين مقررات شكل ويژه‌اي به خود مي‌گيرد. برخي از كشورها امضاي الكترونيكي مطمئن را به طور مطلق پذيرا شده‌اند و به آن قابليت استناد در محاكم اعطا نموده‌اند، ولي در بسياري از كشورها اين اطمينان در قالب نوعي از امضا بيان شده است كه غير قابل جعل و نفوذ مي‌باشد كه البته هر كدام از اين تعابير، مزايا و مضرت‌هاي خاص خود را داراست.
با توجه به فراگير بودن دنياي الكترونيك و همگاني بودن تجارت به شكل مزبور استفاده از يك امضاي الكترونيك‌ايمن كه اشخاص در استفاده از آن دارا بودن قابليت تعامل‌ايمن را پذيرا باشند، نكته خوبي است اما با توجه به نفوذ پذيري فضاي سايبر و سرعت پيشرفت تكنولوژي، اين امر جز در يك محيط كاملاً واقعي و امن به وجود نخواهد آمد و احساس‌ايمني و تلقي كفايت امنيت از سوي استفاده كنندگان كافي بر‌اين امر نيست.
از سويي اجبار قانوني اشخاص به استفاده از نوع خاصي از امضاي الكترونيك كه از نظر قانون، قابليت استناد داشته باشد نيز امري خلاف قاعده است، زيرا با توجه به عام بودن فضاي سايبر و استفاده همگاني از‌اين تكنولوژي هزينه سنگيني را در استفاده از مورد فوق طلب مي‌كند كه جز برخي اشخاص حقوقي عمده از پس آن برنخواهند آمد و از طرفي دايره را به نفع قانون شكنان و هكرهاي رايانه‌اي تنگ مي‌كند.
سيستم قانوني برخي كشورهاي اروپايي مثل اتريش و هلند امضاهاي الكترونيكي را با تعريف الگوريتم‌هاي مناسب و پارامترهاي ايمن طبقه بندي كرده‌اند و اين امر شرايطي را به وجود مي‌آورد كه اگر يك امضا ارزش اثباتي خود را در يك حالت رياضياتي و فني غير قابل پيش بيني از دست دهد هنوز در سيستم قانوني، داراي اعتبار مي‌باشد و‌اين يك نقطه ضعف بزرگ است. از سويي برخي كشورها مثل آلمان متفاوت عمل كرده‌اند. بدين ترتيب كه نشر الگوريتم‌هاي مناسب و پارامترهاي مربوط را به عنوان يك وظيفه به مرجع خاصي واگذار كرده‌اند. در‌اين صورت ايمني از يك حالت مطلق خارج شده و قدري تعديل مي‌شود، اما حتي‌اين راه حل نيز به دليل پرهزينه بودن و متغير بودن از امنيت مبادلات اشخاص به طور عام حمايت نمي‌كند.
بنابر‌اين به نظر مي‌رسد مناسب ترين راه‌حل، ايجاد و تاسيس دفاتر گواهي امضاي الكترونيكي و ساماندهي مراجع گواهي امضا مي‌باشد به شكلي كه با آسانترين روش و كمترين هزينه امكان مبادلات ايمن را در سطح فضاي مجازي براي عامه مردم فراهم نموده و در عين حال مجري سيستم‌هاي برتر امضا نيز باشند.
در اين تحقيق پس از مرور اجمالي بر اسناد الكترونيكي و بررسي وابستگي غير قابل انكار آنها به امضاي الكترونيك و نقش مراجع صدور گواهي در اعتبار بخشي به اسناد، به معرفي انواع امضا و بررسي نوع تاثير هر كدام در اسناد به كاوشي در سيستم حقوقي امضاي الكترونيك پرداخته و اشكالاتي كه يك مبادله امن تجاري اسناد را مورد خدشه قرار مي‌دهد و اعتبار حقوقي آنها را از بين مي‌برد، مورد بررسي قرار مي‌دهيم و در اين مسير بررسي اجمالي بر قانون كشورهايي كه در اين مورد پيشرو بوده‌اند، خواهيم داشت.


فصل اول: اسناد
در تجارت الكترونيك و به تبع آن مبادلات اسناد و داده‌هاي تجاري اشخاص بايد مطمئن باشند كه انتقال‌ها، ايمن و قابل اثبات و مشروع هستند. تنها با اين دلگرمي‌اشخاص مي‌توانند در تجارت الكترونيكي فعاليت كنند، زيرا عدم وجود هر يك از خصيصه‌هاي فوق در انتقال داده‌ها مي‌تواند آسيب‌هاي عمده‌اي به اشخاص حقيقي يا حقوقي وارد كند. مفاهيمي‌كه در ذيل بررسي مي‌شود هر كدام در تجارت جهاني حقيقي همتاهايي دارند، اما در دنياي الكترونيكي بايد دقيق‌تر مورد ارزيابي واقع شوند.

گفتار اول: مفهوم سند و اسناد الكترونيكي
در دنياي تجارت الكترونيكي اسناد الكترونيكي از جايگاه ويژه‌اي برخوردارند و بدون وجود آنها تجارت در دنياي مجازي هيچ مفهومي‌نخواهد داشت و از طرفي به‌اين دليل كه امضاي الكترونيكي را تنها مي‌توان بر روي مدارك الكترونيكي- و نه كاغذي- انجام داد، ضرورت دارد كه مفهوم اسناد الكترونيكي بررسي شود.
قانون تجارت الكترونيك تعريفي از مدرك الكترونيكي به دست نمي‌دهد و تنها در بند«الف» ماده۲ در تعريف داده پيام چنين مقرر مي‌دارد: هر نمادي از واقعه، اطلاعات يا مفهوم است كه با وسايل الكترونيكي، نوري و يا فناوري جديد اطلاعات توليد، ارسال، دريافت، ذخيره يا پردازش مي‌شود. بايد افزود كه ق.ت.ا همواره از ايمني و اطمينان سيستم‌هاي اطلاعاتي و رايانه‌اي سخن به ميان مي‌آورد.‌اين تصريح في نفسه داراي اهميت است. زيرا بدون‌ايمني و اطمينان، داده پيام و امضاي الكترونيكي از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراين، چنانچه قانون مذكور نيز به حق تصريح دارد، قابليت پذيرش اسناد الكترونيكي نيازمند وجود ركن اساسي اطمينان و ايمني مي‌باشد. به همين دليل است كه ق.ت.ا از موجوديت كامل و بدون تغيير داده پيام به مفهوم عدم خدشه به تماميت داده پيام در جريان اعمال تصدي سيستم از قبيل ارسال، ذخيره يا نمايش اطلاعات، سخن به ميان مي‌آورد. بند«هـ» ماده۲ يا در بندهاي «ح»و«ط» به ترتيب سيستم‌هاي اطلاعاتي ايمن و رويه ايمن را تعريف مي‌كنند. اما مي‌توان گفت كه اسناد الكترونيكي داده‌هايي‌هستند كه در مواردي مثل اسناد تجاري خاص با فرمت‌هاي ويژه و در موارد ديگر بدون توجه به فرمت و قالب آنها و فقط با توجه به محتواي سند در شكل الكترونيكي بوسيله دستگاه‌هاي پردازشگر مثل رايانه بوجود آمده‌اند، پيش نويس لايحه اصلاح قانون تجارت در بخش اسناد الكترونيكي، اسناد الكترونيكي تجاري را به دو نوع اسناد الكترونيكي اصل و جايگزين تقسيم مي‌كند كه منظور از سند اصل را، همان سند اصيل پردازش شده در دستگاه و سند جايگزين را رونوشت مصدق آن مي‌داند.
البته اسناد الكترونيكي در فضاي مجازي مسائل زيادي را به خود اختصاص مي‌دهند كه امضاي الكترونيكي فقط مشكل امنيتي و اسناد آنها را به اشخاص، حل كرده است. حائز اهميت است كه اسناد نيازمند ثبت و ذخيره براي مراجعه جهت توجيه يا استناد به عنوان ادله مي‌باشند و مي‌دانيم كه هيچ مدركي را نمي‌توان بر يك دستگاه پردازشگر براي مدت طولاني بدون تغيير نگهداري نمود. زيرا جريان پيشرفت تكنولوژي و به روز رساني سخت افزار و نرم‌افزارهاي پشتيباني‌كننده از اسناد، موجب مي‌شود كه اسناد، غير قابل دسترس و ناخوانا گردند و‌اين معضلي است كه امروزه حقوق با آن دست به گريبان است. زيرا براي اين كه اسناد براي هميشه در دسترس باشند، بايد آنها را نيز به همراه آلات وابسته به آن به روزرساني كرد و اين امر موجب مي‌شود كه اسناد قابليت حقوقي خود را از دست بدهند، زيرا چنين سندي ديگر يك سند اصل نيست و‌اين مشكل اهل فن و حقوقدانان را واداشته تا وارد يك مسئله جديد تحت عنوان آرشيوهاي الكترونيكي شوند.

قابليت نگهداري و ثبت اسناد تجاري الكترونيكي
به همان دلايلي كه اسناد تجاري در دنياي تجارت حقيقي نگهداري و ثبت مي‌شوند، لازم است در مورد اسناد تجاري الكترونيكي نيز اين امر انجام گيرد. در حقيقت عوامل غير قابل پيش بيني و منافع طرفين معاملات و اشخاص ثالث‌ايجاب مي‌كند كه آرشيوي در اين مورد وجود داشته باشد. اسناد با ارزش قانوني ذخيره مي‌شوند بدين منظور كه احتمالاً در آينده به دلالت آنها نياز شود.
به طوركلي در آرشيو اسناد چهار نكته اساسي وجود دارد:
۱- ايجاد امضا:
بدين منظور كه امضا بوسيله دارنده قانوني كليد (امضا‌كننده) به وجود آمده است. در ثاني پس از امضا، سند براي طرف مقابل ارسال و توسط وي دريافت شده است.
۲- اثبات امضاي اوليه:
بدين معنا كه امضا در زمان توليد يك امضاي قانوني بوده و به جهات خاصي مثلاً ابطال يا تعليق كليد از اعتبار نيفتاده است.
۳- ذخيره سازي:‌
بدين معنا كه اسناد بايد در موقعيت و مكان مناسب به منظور حفظ قابليت قانوني آنها نگهداري شوند.
۴- ترافع:
اگر در مورد اسناد فوق‌الذكر ترافعي حاصل شد، بايد هويت امضا‌كننده و صحت امضاي وي مجدداً بررسي گردد.
به منظور رسيدن به نكته چهارم است كه آرشيو امضاهاي الكترونيكي معنا مي‌يابد و اهميت حفظ امضاهاي الكترونيكي در آرشيوها مشخص مي‌شود. يكي از خصوصيات اسناد تجاري الكترونيكي قابليت حفظ آنها با حجم اندك و براي يك دوره طولاني است و در اين مورد امضاهاي الكترونيكي نقش مهمي ايفا مي‌كنند كه در بررسي ذيل بدان مي‌پردازيم.
الف: نگهداري اسناد الكترونيكي اصيل
اولين بار موسسه استاندارد سازي اتحاديه اروپا دست به يك بررسي گسترده در مورد فعاليت‌هاي امضاي الكترونيكي زد و اولين نتيجه اين فعاليت‌ها يك گزارش كارشناسي در مورد استاندارد سازي امضاها در آينده بود. اين گزارش تصديق مي‌كند كه آرشيوهاي ايمن نقش بسيار مهمي در پشتيباني امضاي الكترونيكي بازي مي‌كنند. چنانچه ممكن است مدتها بعد از ايجاد امضا براي گواهي يا تعيين هويت به آنها نياز شود. بنابر‌اين فقط كافي نيست كه يك سند در زمان حاضر قابل دسترسي و استناد باشد، بلكه بايد براي سال‌هاي آينده ذخيره شود و قابل استناد گردد. به منظور قابليت استناد آن بايد گواهينامه‌اي كه امضا‌كننده از آن استفاده كرده است در زمان ايجاد امضا معتبر بوده باشد. هر چند كه ممكن است مدتي از آن زمان باطل شده يا معلق شده باشد. زمان ايجاد امضا كه بوسيله مهرهاي زمان نگار ثبت شده‌اند ارزش بسيار مهمي‌در بايگاني داده‌ها ايفا مي‌كنند. زيرا بوسيله اين زمان بسياري از مسايل حقوقي اثبات مي‌شود. مثل اهليت اشخاص در زمان امضاي سند و يا اعتبار كليد خصوصي در همان زمان و... تمام اشخاصي كه به اين آرشيو مراجعه مي‌كنند با مراجعه به مهرهاي زمان كه بر اسناد الصاق شده است از‌اين مورد اطمينان حاصل مي‌كنند.
در كنار اسناد الكترونيكي، امضاهاي الكترونيكي نيز نگهداري مي‌شوند، زيرا براي تطبيق اسنادي مطابق با اسناد ذخيره شده در آرشيو داده‌هاي ديجيتالي امضا قطعاً لازم است. اما اين تنها شرط ممكن نيست، زيرا به هر حال داده‌هاي الكترونيكي تحت تاثير گذر ايام و تغييرات فرمت‌هاي برنامه‌ها و بسياري عوامل ديگر قابليت خود را از دست داده و از بين مي‌روند. بدين منظور اين داده‌ها همواره بايد به روزرساني شوند. به روزرساني اين داده‌ها بايد همراه با راه‌حل‌هايي باشد كه مشكلات حقوقي در پي‌نداشته باشد. مثلاً اگر امضا‌كننده براي بازسازي امضا و سند سابق خويش سال‌ها بعد با يك كليد خصوصي كه به روز رساني شده امضا و سند را به روز رساني كند اين يك مثال غير قابل قبول در دنياي حقوق است، زيرا اين يك سند جديد است كه با تغيير در داده‌هاي سند سابق‌ايجاد شده است.
حتي توافقات طرفين مبادله نيز نمي‌تواند سند و امضاي سابق را بدين شكل تغيير دهد. به هر حال اين وظيفه علم حقوق نيست كه راه‌حلي براي اين مشكلات پيدا كند، اما قطعاً اين راه حل‌ها نبايد به گونه‌اي باشند كه معضلات حقوقي ايجاد كنند. زيرا اولين وظيفه هر علم توسعه آرامش و آسايش انسان‌هاست. اما مي‌توان گفت كه سرويس دهندگان آرشيوهاي الكترونيكي در نگهداري اسناد و امضاهاي الكترونيكي وظايف و تعهدات خاصي دارند و از آنجا كه نگهداري اين امور مهم بدان‌ها واگذار شده است، بايد مسئوليت هرگونه آسيب و صدمه ناشي از فعاليت و سيستم آرشيو را به اسناد، امضاها، اشخاص حقيقي و حقوقي كه به آنها اعتماد نموده‌اند بپذيرند. در حقيقت اين آرشيوها در حفظ و نگهداري داده‌ها تعهد دارند و براي تضمين اين امر نياز به بيمه‌هاي قوي دارند. در حال حاضر شايد بهترين راه براي حفظ امنيت داده‌ها در بلند مدت توليد امضاهايي با قابليت ماندگاري طولاني باشد.

ب: نگهداري اسناد الكترونيكي جايگزين
يكي از مزاياي مبادله الكترونيكي اسناد تجاري‌اين است كه در عين مبادله سريع، داده‌هاي الكترونيكي قابل چاپ و دريافت در عالم حقيقي تجارت هستند به همين منظور قانون يوتا مقرر مي‌دارد:‌«اگر فرستنده يك سند الكترونيكي از ذخيره يا پرينت بوسيله دريافت‌كننده جلوگيري كند، آن سند عليه دريافت‌كننده سنديت نخواهد داشت». پيش‌نويس لايحه اصلاح قانون تجارت در ماده ۴۱۳ اعلام مي‌دارد: «سند تجاري الكترونيكي به دو روش به وجود مي‌آيد. سند تجاري الكترونيكي اصل و سند جايگزين آن كه منظور از سند جايگزين را در ماده ۴۱۴ قانون فوق همان سند پرينت شده مي‌داند. به هر حال آنچه مورد بحث است اسنادي است كه پس از دريافت از خروجي يك دستگاه الكترونيكي صادر شده‌اند.»
نگهداري اين گونه اسناد به معناي حفاظت عملي آنها براي يك مدت طولاني است. اما به راستي نگهداري اين گونه اسناد كه بافت الكترونيكي دارند، چگونه است؟ اين اسناد كاغذي شامل داده‌هاي ديجيتالي هستند. پس بايد با روشي امضا شده باشند كه مناسب با اسناد كاغذي باشد. زيرا داده‌هاي ديجيتالي در بسياري موارد بر روي كاغذ نامفهومند و تطبيق آنها دشوار و يا ناممكن است. هر چند كه برخي از امضاهاي الكترونيكي‌اين خواسته را تامين مي‌كنند اما در مقابل، كاستي‌هاي بسياري در فضاي سايبر دارند كه مبادله اسناد را به خطر مي‌اندازند. سسيتم قانوني فعلي فقط در مورد اسناد كاغذي و ثبت و بايگاني آنها تدوين شده است، در حالي كه‌اين يك نياز روز افزون است كه نحوه ثبت و اعتبار بخشي از آنها در دنياي كاغذ به شكل قانوني بيان شود.
امروزه تكنولوژي در‌ايجاد دستگاههايي براي حفظ داده‌هاي ديجيتالي پس از پرينت گام مهمي‌برداشته است. فناوري‌هايmedia sec سيستم‌هايي را توسعه داده‌اند كه در مدارك الكترونيكي كه به شكل چاپ شده ظاهر مي‌شوند اصالت را به ثبوت مي‌رسانند. اما با تمام اين موارد باز هم همان روش سنتي برابر با اصل كردن دفاتر اسناد رسمي درصورتي كه يك سردفتر بر‌ايجاد اين اسناد نظارت داشته باشد راه حل معتدلانه‌اي به نظر مي‌رسد.

گفتار دوم: انتساب اسناد تجاري
آنچه از لحاظ حقوقي موضوعيت دارد آن است كه بتوان عمل يا سندي را به شخصي منتسب نمود. به همين دليل امروزه امضاي الكترونيك يكي از عوامل مهم و تعيين‌كننده در اعتبار اسناد شناخته مي‌شود. اما واضح است كه هرگونه امضاي الكترونيكي قدرت اعتبار بخشيدن را به اسناد ندارد و شرايط خاصي در مورد اين فناوري وجود دارد كه فقط با جمع بودن كليه شرايط امضاي الكترونيكي به سند اعتبار خواهد بخشيد.

بند۱: قابليت امضاي الكترونيك
براي جلوگيري از بروز مشكلات و حملات اينترنتي و ايمن سازي فضاي مجازي وب، مراكزي در جهان بوجود آمده‌اند كه خدمات گواهينامه‌هاي امضا و اسناد الكترونيكي را انجام مي‌دهند. قانون تجارت الكترونيك ايران در اين مورد اصول وحدت كليد امضا‌كننده و انحصار كليد خصوصي و قابليت تشخيص وضوح تغييرات در داده‌ها را پذيرفته است. اما حقيقت اين است كه بين كليد امضا و مالك آن ارتباط بسيار ضعيفي وجود دارد، زيرا به راه‌هاي مختلف اين احتمال وجود دارد كه امضا‌كننده، مالك كليد نباشد. بنابر‌اين بسيار مهم است كه امضاي استفاده شده در سند به وسيله يك نرم‌افزار ايمن بوجود آمده و اثبات اين امضا بر مبناي يك گواهي معتبر از مرجع صدور گواهينامه صورت گرفته باشد.

الف: اعتبار كليد خصوصي
به منظور ايمني امضا، تنها اطمينان از اين امر كه مالك كليد خصوصي شخص خاصي است كافي نيست، بلكه بايد از‌اين امر اطمينان حاصل شود كه تنها كسي كه كليد را مورد استفاده قرار مي‌دهد، شخص مزبور است. اين همان قاعده‌اي است كه در تمام قوانين امضاهاي جهان پذيرفته شده است و قانون تجارت الكترونيك ايران نيز از آن با عنوان انحصاري بودن ياد مي‌كند. عوامل مختلفي اعتبار كليد خصوصي را به خطر مي‌اندازد. مثلاً مالك كليد ممكن است با بي‌دقتي رمز كليد را براي شخص باهوشي آشكار كند و يا دستگاهي كه كليد بر روي آن ذخيره شده مورد سرقت واقع شود و يا از كليد خصوصي كپي برداري شود. در موارد بسيار استثنائي اين امكان وجود دارد كه سازنده نرم‌افزار كليد خصوصي مشابه آن را توليد كرده و در اختيار ديگران قرار دهد يا خود از آن استفاده كند. در اين بين نرم‌افزارهاي توليد امضا مهمترين بخش توليد امضا را به خود اختصاص داده‌اند. اين نرم‌افزارها هم براي توليد امضا و هم براي اثبات امضا توسط اشخاص مورد استفاده قرار مي‌گيرند. منظور از اعتبار‌اين نرم‌افزارها اين است كه به طوري طراحي شده باشند كه ضريب دقت و ايمني امضا را در طول ايجاد و استفاده از داده‌هاي الكترونيكي از لحاظ فني تضمين نمايند.

ب: اعتبار و قابليت گواهينامه
قانون نمونه آنسيترال گواهينامه را به يك پيام اطلاعاتي يا هر ركورد ديگري اطلاق مي‌كند كه ارتباط بين فرد صاحب امضا و اطلاعاتي كه بر اساس آن، امضا ايجاد مي‌شود را تاييد مي‌كند. ارائه دهنده خدمات مربوط به گواهينامه به شخصي گفته مي‌شود كه گواهينامه‌هاي مربوطه را صادر نموده و ممكن است ديگر خدمات مرتبط با امضاي الكترونيكي را نيز ارائه نمايد. متناظر با هر گواهي يك كليد خصوصي وجود دارد. پيام‌هايي را كه با يك گواهي رمز شده‌اند، تنها با كليد خصوصي مربوط به همان گواهي مي‌توان رمزگشايي كرد و بالعكس. گواهي قابل جعل نمي‌باشد، يعني دارنده گواهي، كليد خصوصي متناظر با آن را در اختيار دارد، علت‌اين امر امضاي مراكز گواهي است كه توليد آن بدون دسترسي به كليد خصوصي مركز، غير ممكن است. مالك گواهينامه، نبايد كليد خصوصي آن را در اختيار ديگران قرار دهد، اما خود گواهي يك سند عمومي است كه مي‌توان آن را به همه نشان داد. مركز گواهي فقط پس از اطمينان از صحت هويت فرد و تحت قوانين معيني براي وي گواهي صادر مي‌كند. در صورتي كه دارنده گواهي قوانين استفاده از آن را نقض كند يا كليد خصوصي وي افشا شود، گواهي او توسط مركز گواهي باطل مي‌شود. يك گواهينامه بايد عناصر ذيل را در خود جاي دهد:
• نام مراجع صدور گواهينامه
• نام شخصي كه گواهي براي او صادر شده است
• نوع گواهينامه كه محدوديت‌هاي گواهينامه را براي مالك آن نشان مي‌دهد
• دوره اعتبار گواهينامه
• شرايط گواهينامه مثلاً اين كه گواهينامه حداكثر براي صدور چند سند تجاري قابل استفاده است

بند۲: مشكلات تبادل اسناد تجاري
مشكلات تجارت الكترونيك و به تبع آن تبادل اسناد در فضاي سايبر بسيار زياد است. در اين بحث تلاش شده است تا بارزترين و مهم ترين اين مشكلات مطرح شوند.
الف: سرقت اطلاعات
مهمترين مشكل در تبادل داده‌هاي الكترونيكي سرقت اطلاعات يا دريافت غير مجاز داده‌ها مي‌باشد. واضح است كه اين امر چه اختلال عظيمي در دنياي تجارت و روابط تجاري و خصوصي افراد در بر خواهد داشت. بسياري از اشخاص از تبادل داده‌ها در‌اين فضا وحشت دارند كه مبناي آن ترس از لو رفتن اطلاعات شخصي آنها و يا شماره كارت‌هاي اعتباري آنها و... به دست هكرهاي رايانه‌اي و شيادان و استفاده غير مجاز از آنها مي‌باشد. البته امروزه‌اين نگراني با ظهور روش رمزنگاري كليدهاي عمومي و به كارگيري آن در امنيت جاواها كمتر شده و روش فوق نفوذ در تبادلات را تقريباً غير ممكن مي‌كند.
ب: برنامه‌هاي فريبنده
هميشه‌ايجاد رمزهاي خوب نمي‌تواند به معناي ايجاد امنيت خوب باشد، بخصوص در يك سيستم تجاري وسيع نقاط حساس بسيار زيادي وجود دارند كه ممكن است به وسيله برنامه‌هاي فوق مورد تعرض و بهره برداري واقع شوند، مثل جاواهاي فريبنده. بدين طريق كه شخصي با استفاده از آن خود را سرويس دهنده قانوني معرفي كرده و از مشتريان سرويس دهنده حقيقي هزينه‌هاي غير قانوني دريافت كند. اين امر كاملاً امكان‌پذير است مگر اين كه تمهيدات پيشگيري‌كننده‌اي انجام شده باشد.
ج: پروتكل‌هاي خاص
مشكل ديگر در تبادل اسناد تجاري وجود پروتكل‌هايي است كه هر كدام فرمت‌هايي را براي مبادله پيام‌ها تعريف مي‌كنند. چرا كه برنامه نويسان حرفه‌اي هميشه سعي كرده‌اند برنامه‌هايي را براي هدايت تجارت الكترونيكي‌ايجاد كنند. اغلب اين برنامه‌ها هزينه بسيار زيادي را در اين نوع تجارت طلب مي‌كنند و از طرفي اين پروتكل‌ها در بعضي از سيستم‌هاي تجاري عملاً پاسخگو نيستند.
مثلاً بسياري از شركت‌ها براي انتقال سند تجاري و كارت‌هاي اعتباري پروتكل‌هاي خاص خود را دارند و در برخي موارد اين پروتكل‌ها با سيستم شركت‌هاي ديگر سازگاري ندارند. به هر حال‌ايجاد يك پروتكل كه همه شركت‌ها را پوشش دهد هم بسيار حجيم است و هم مديريت آن بسيار سخت و غير قابل تصور مي‌باشد.

گفتار سوم: نقش اشخاص ثالث در مبادلات اسناد تجاري الكترونيكي
هرگاه صاحب امضا آن را به سندي ضميمه كند، بدين‌معناست كه قصد امضاي آن سند را داشته و محتويات سند را پذيرفته است. در‌اين حالت امضاكننده، امضاي خود را با انتخاب از يك دكمه يا منوي دستگاهي كه كليد امضا در آن ذخيره شده، اعمال مي‌كند اما يك امضاي الكترونيكي به تنهايي براي اثبات سه دليل فوق كفايت نمي‌كند. زيرا در دنياي مجازي كه اشخاص قادر به ديدن يكديگر نيستند و موضوعات به طور ملموس نزد آنها موجود نيست، اعمال يك كليد به تنهايي نه هويت و نه قصد طرف مقابل را اثبات مي‌كند. از طرفي دريافت‌كنندگان اسناد نيز نياز به طرف مورد اعتمادي دارند تا دعاوي احتمالي ناشي از مبادله اسناد را تضمين كند.
بند۱: مراجع صدور گواهينامه و وابسته‌هاي آن
براي اينكه به يك گواهي اعتماد كنيم،‌اين گواهي بايد توسط شخصي كه مورد اعتماد ماست امضا شده باشد. مبناي ايجاد اعتماد سراسري وجود يك شخص ثالث مورد اعتماد همگان مي‌باشد. اين شخص را مرجع صدور گواهيCA مي‌ناميم. گواهي مستند رسمي‌براي تضمين تعلق شناسه به كليد است. گواهي مي‌تواند شامل اطلاعات مربوط به:
۱. كليد
۲. شناسه صاحب كليد
۳. نوع كاربرد كليد
۴. دوره اعتبار سند
۵. اطلاعاتي كه مي‌تواند براي بررسي صحت شناسه و كليد استفاده شود.
معمولاً امضاي الكترونيكي به همراه يك گواهينامه تشخيص هويت كه از سوي مرجع گواهينامه صادر مي‌شود، پيش بيني شده است. در اين ميان مراجعي حضور دارند كه مرجع صدور گواهينامه را در توليد و كنترل يك امضا پشتيباني مي‌كنند. به طور خلاصه مي‌توان آنها را به شرح ذيل نام برد:
الف: سرويس اصلي
براي از بين بردن جعل هويت و جعل كليد عمومي افراد به طرف سوم مطمئني نياز است تا وظيفه تشخيص و تاييد هويت را به عهده داشته باشد. به اين طرف سوم كه وظيفه اصلي را در هدايت و مديريت كليدها بر عهده دارد، مركز صدور گواهي يا Certificate Authority و اختصاراً CA گفته مي‌شود.
اين مركز براي صدور گواهينامه و تاييد هويت سرويس گيرنده و سرويس دهنده مي‌باشد و بدين صورت عمل مي‌كند كه پس از درخواست گواهينامه از طرف كاربر، CA به آن دو كليد خصوصي و عمومي مي‌دهد كه كليد خصوصي در اختيار كاربر قرار مي‌گيرد و بايد در جاي امني ذخيره شود. CA با استفاده از كليد عمومي و مشخصات كاربر براي آن گواهينامه‌اي صادر مي‌كند، كه اين گواهينامه شامل مشخصات كاربر و تاريخ اعتبار آن و امضاي صادركننده گواهينامه مي‌باشد.
ب: سرويس‌هاي فرعي
سرويس‌هاي فرعي سرويس‌هايي غير از مركز صدور گواهينامه هستند كه امور امضاي ديجيتال و مسايل مربوط به تجارت الكترونيك و انتقال اسناد تجاري را پشتيباني مي‌كنند. اين خدمات جزء وظايف اصلي يك مركز صدور گواهي نيستند، اما اين امكان وجود دارد كه مراكز صدور گواهي چنين خدماتي را نيز تقبل كنند. به هر حال اين سرويس‌ها موسسات يا شركت‌هاي امين و قابل اعتمادي هستند كه بايد بر اساس اصول امنيتي فعاليت كنند و همين امنيت مي‌تواند موجب تكامل خدمات اين سرويس‌ها گردد. در ذيل به انواع اين مراجع كه در طي فعاليت يك امضاي الكترونيك بدان‌ها نياز است و مسئوليت‌هاي ناشي از خدمات آنها مي‌پردازيم:
• سرويس بايگاني: مرجعي است كه ثبت‌ها را براي يك مرجع گواهي امضا نگهداري مي‌كند. اين ثبت‌ها ممكن است به منظور امور بازرگاني و به درخواست اشخاص و يا بر طبق قانون نگهداري شوند. اين بايگاني‌ها براي اثبات امور مربوط به امر امضاي الكترونيك و گواهينامه مثلاً در موارد تعليق يا ابطال گواهينامه و... قابليت استناد دارند. طبعاً تنها نگهداري ايمن اين اسناد مي‌تواند آنها را به عنوان ادله الكترونيكي مطرح سازد.
• سرويس تاييد اطلاعات: مرجعي است كه به مرجع صدور گواهينامه در امر تاييد اطلاعات مربوط به امضاها مساعدت مي‌كند. اين مرجع وظيفه دارد صحت اطلاعات امضاها و گواهينامه‌ها را بررسي و در صورت درستي آنها را تاييد كند.
• سرويس‌هاي فني براي پيشگيري از جرائم: مرجعي است كه مطلوبيت و كفايت سيستم‌هاي فني را بررسي و حراست مي‌كند. پشتيباني از مسائل فني امضاهاي ديجيتال و دستگاههاي مهر زمان و امور فني گواهينامه‌ها در ارتباطات مهم تجاري و معاملات مهم و اسناد تجاري و... بر عهده اين مرجع مي‌باشد.
فراهم كردن‌ايمني فني از سوي‌اين مرجع اعتماد اشخاص را به انتقال داده‌ها و يا اسناد تجاري خود از طريق فرم‌هاي الكترونيكي زياد مي‌كند.‌اين مرجع مي‌تواند تاييد كند كه آيا در اسناد مبادله شده امضاي الكترونيكي وجود داشته يا خير؟ اين كه آيا گواهينامه‌هاي مورد استفاده اعتبار دارند يا خير؟ اين كه آيا امضاهايي كه مورد استفاده واقع شده‌اند در زمان اعتبار گواهينامه مورد استفاده واقع شده‌اند و مطابقت با كليد عمومي‌امضا دارند يا خير؟ اين كه آيا گواهينامه اشخاص معلق يا باطل شده است يا خير؟ در نهايت همين مرجع است كه به داده‌هاي اطلاعاتي معاملات تجاري كه امضاي ديجيتالي شده و مهر زمان به آنها الصاق شده است را به طور مناسبي در محفظه‌هاي الكترونيكي قرار مي‌دهد.
• سرويس بيمه: مرجعي است كه مرجع صدور گواهينامه را در امر مسئوليت‌هاي ماليش پشتيباني مي‌كند.
• سرويس توليد كليدها: مرجعي است كه كليدهاي خصوصي و عمومي امضاي الكترونيك را كه اصطلاحاً به آنها كليدهاي جفتي گفته مي‌شود، توليد مي‌كند. اين مرجع وظيفه بسيار حساسي در توليد كليدها بر عهده دارد، چون از هر زوج كليد فقط بايد يك نوع توليد شود. پس به كار گرفتن اشخاص كاملاً امين و مورد اعتماد نقش اساسي در‌اين امر دارد.
• سرويس تاييد پيام‌ها: مرجعي كه داده‌ها را به تابع‌هاي هش تبديل مي‌كند، براي اين كه داده‌ها در طول مبادله تغيير نكنند. تاييد الصاق مهر زمان به داده‌ها از وظايف اين مرجع مي‌باشد.
• سرويس‌هاي مهر زمان: مرجعي كه مهر زمان را به امضاهاي الكترونيكي و داده‌هاي مبادلاتي و ثبت‌هاي الكترونيكي و ... ضميمه مي‌كند. اين سرويس‌ها ازبعد اينكه نظارت بر تاريخ ارسال و دريافت دارند كه اهم مسايل حقوقي را در بر مي‌گيرد. مثلاً مسايل مربوط به اهليت اشخاص و يا اعتبار كليد امضا، نقش بسيار مهمي در تبادل اسناد ايفا مي‌كنند. بنابر‌اين جداگانه به آنها مي‌پردازيم:

۱- سرويس‌هاي ديجيتال زمان نگار
در بحث امضاهاي سنتي، سر دفتر اسناد رسمي بسياري از مشكلات حقوقي را با ثبت امضاها و اسناد و تاريخ‌نگاري آنها حل مي‌كند. اين در حالي است كه در فضاي گسترده سايبر امضاهاي ديجيتال و حتي مراجع صدور گواهينامه بدون پشتوانه‌هاي خاص قادر به حل اين مشكلات نيستند.
مشكل بزرگي كه در امضاهاي الكترونيكي وجود دارد مسئله مديريت كليد خصوصي مي‌باشد. زيرا اگر كسي غير از مالك به كليد دسترسي پيدا كند قادر خواهد بود اسنادي را به عنوان مالك امضا كند. بعلاوه اگر شخص مالك نيز در مواردي بخواهد امضاي خود را انكار كند مي‌تواند از مسئله فاش شدن هويت كليد استفاده كند، حتي اگر حقيقتاً اين طور نباشد. در اين جاست كه مسئول كنترل امضاهاي الكترونيك بايد بتواند‌اين امر را اثبات كند كه آيا امضاكننده حقيقي بوده است يا خير؟ سرويس‌هاي ديجيتال زمان‌نگار، اين مشكل را حل مي‌كنند.
مي‌توان گفت كه مهر زمان به طور ساده قسمتي از وظايف سر دفتر اسناد رسمي را انجام مي‌دهد و نقش بسيار عمده‌اي در تامين امنيت اسناد الكترونيكي دارد تا جايي كه مي‌توان گفت اگر به يك سند الكترونيكي مهر ثبت زمان ضميمه نشده باشد، آن سند اعتبار حقوقي نخواهد داشت.

۲- مهرهاي ثبت زمان
مهمترين مزاياي داده‌هاي ديجيتال‌اين است كه با حجم كم و سرعت انتقال زياد قادر به ابقا و نگهداري براي مدت طولاني نيز مي‌باشند. اما اين امر را نيز نبايد از نظر دور داشت كه آنها معايب خاص خود را نيز دارند. روش‌هاي معمول اثبات قانوني قضايا كه در دنياي حقيقي رايج است اغلب در فضاي الكترونيكي منجر به شكست مي‌شود. اثبات زمان‌ها و اثبات سن اشخاص و همچنين اثبات هويت اشخاص مشكل بزرگي است كه در فضاي تجارت الكترونيك همواره وجود دارد. با توجه به اين قضايا مي‌توان گفت مهرهاي ثبت زمان خدمت ويژه‌اي به دنياي تجارت الكترونيك كرده‌اند.

۳- سيستم مهرهاي ثبت زمان
در يك سند تجاري الكترونيكي در مورد امضاي خاص آن چند مساله مهم وجود دارد كه نياز به اثبات دارد:
• سند بوسيله چه كسي امضا شده است؟(تشخيص هويت)
• سند در چه زماني امضا شده است؟(تشخيص اهليت شخص و تاييد اعتبار امضا)
• سند در چه مكاني امضا شده است؟(تشخيص قانون حاكم)
به طوركلي پاسخ سوالات فوق در مرحله ايجاد امضا مجهول است، مگر اين كه شخص ثالث اميني بر اين مرحله نظارت دقيق داشته باشد. در اين مورد سرويس‌هاي زمان نگار اين وظيفه را بر عهده دارند. مهرهاي ثبت زمان به وسيله اين سرويس‌ها به اسناد ضميمه مي‌شوند. بدينصورت كه شخص قبل از امضاي داده‌هاي الكترونيكي خود از سرويس دهنده زمان نگار درخواست تاييديه‌اي مي‌كند كه نوعي نشانه الكترونيكي است و قبل از امضاي داده‌ها بايد به آنها ضميمه شود. سپس شخص، داده‌هاي الكترونيكي خويش را امضا كرده و در اين بخش به داده‌هاي هش شده بوسيله سرويس مزبور مهر ثبت زمان الصاق مي‌گردد. زمان امضاي سند معدلي است بين الصاق نشانه الكترونيكي اوليه و الصاق مهر ثبت زمان كه غير قابل تغيير است و اين زمان بوسيله سرويس دهنده نيز ثبت مي‌گردد.
هر چند در هر مباحثه‌اي از‌اين نوع، بحث از‌اين مطلب نيز به ميان خواهد آمد كه آيا امنيت اين سيستم به حدي است كه بتوان بر آن تكيه كرد؟ اما به هر حال اين تعيين زمان از نظر حقوقي اهميت بسزايي در اسناد الكترونيكي دارد و با فرض يك سيستم امنيتي قوي اين نوع سرويس در قسمت خاص وظايف خود مي‌تواند همچون يك دفتر اسناد رسمي‌عمل نمايد.

گفتار چهارم: تعهدات و مسئوليت‌هاي مشتري و مراجع تاييد اعتبار و مراجع خدمات مربوط به گواهينامه
به موجب قانون نمونه انسيترال، افراد فوق الذكر مي‌بايستي مراقبت‌هاي لازم و معقولي را بعمل آورند تا از خدمات مربوطه استفاده غير مجاز نشود. در غير اين صورت، آن اشخاص مسئول تبعات و پيامدهاي قانوني ناشي از قصور خود خواهند بود. طرف تاييدكننده اعتبار به درستي بايستي تبعات ناشي از قصورش را در تاييد اعتبار امضاي الكترونيكي (چنانچه آن امضا داراي اثر قانوني باشد) به عهده بگيرد.
بند۱: موارد ضمانت مرجع صدور گواهينامه
يك مرجع صدور گواهينامه در قرارداد اشتراك بايد مسايل ذيل را در مقابل مشتري تضمين كند.
• مسئوليت هرگونه اغلاط مادي در متن قرارداد كه موجب ابطال گواهينامه شود بر عهده مرجع صدور است.
• در صورت بروز هرگونه اشتباه در اطلاعات گواهينامه چه در بدو تصويب گواهينامه و چه در مدت اعتبار آن در صورتي كه‌اين اشتباه ناشي از عدم مراقبت متعارف و مديريت ناصحيح مرجع صدور گواهي باشد، مرجع صدور گواهي ضامن است.
لازم به ذكر است كه در‌اين موارد مرجع صدور گواهينامه نه تنها در مقابل طرف اصلي قرارداد (مشتري) بلكه در مقابل اشخاص ثالث كه در اثر كوتاهي وي متحمل خسارت شده‌اند، مسئول مي‌باشد. اما تفاوت در نوع مسئوليت‌اين دو مي‌باشد زيرا در مقابل مشتري يك مسئوليت قراردادي و در مقابل اشخاص ثالث مسئوليت قهري دارد. يعني به محض تخلف از متن قرارداد در مقابل مشتري مسئول است و مشتري براي دريافت خسارات ناشي از تخلف از قرارداد نياز به اثبات تقصير مرجع گواهينامه ندارد و نياز ندارد اثبات كند كه در اثر تخلف وي متحمل خسارتي شده است، اما شخص ثالثي كه در نتيجه بي‌مبالاتي و بي‌احتياطي مرجع صدور گواهينامه درگير نوعي ضرر شده است، چه بايد بكند؟ قاعده‌اين است كه شخص ثالثي كه دخيل در قرارداد نيست براي دريافت خسارات خود نياز به اثبات تقصير دارد. قانون مسئوليت مدني مبناي جبران اين نوع خسارت است. واردكننده زيان ملزم است كه تمام زيان‌هاي ناشي از فعل يا ترك فعل خود را كه به زيانديده وارد گرديده جبران كند. هدف قواعد مسئوليت مدني نيز اين است كه هيچ زيان ناروايي جبران نشده باقي نماند. اما بايد در مورد مراجع صدور گواهينامه قائل به تفكيك شويم. اين مورد را به شكل ذيل بررسي مي‌كنيم. در قانون اتحاديه اروپا اين امر به صراحت ذكر شده است: «سرويس دهنده گواهي امضا كه گواهي معتبر امضا صادر مي‌كند و يا گواهي معتبري را ضمانت مي‌نمايد، مسئول هرگونه خساراتي است كه براي اشخاص حقوقي يا حقيقي استفاده‌كننده از گواهي پديد آيد. سرويس دهنده گواهي امضا در شرايط زير مي‌تواند از پذيرش مسئوليت خودداري كند:
• ثابت كند كه سهل انگاري و اهمالي ننموده است.
• ثابت كند خساراتي كه به كاربر وارد شده است، ناشي از تجاوز از حدود و شرايط كاربرد گواهي امضا مي‌باشد.
• ثابت كند خساراتي كه به كاربر وارد شده است ناشي از به كار بردن گواهي امضاي معتبر در معاملاتي با ارزش، فراتر از حدود تعيين شده براي گواهي امضا بوده است.»
• پس در قانون فوق اصل بر مسئوليت مرجع صدور گواهينامه است و خود وي بايد اثبات نمايد كه مرتكب اهمالي نشده است و ميان طرف قرارداد و غيره نيز هيچ تفاوتي وجود ندارد. با كمي دقت در مضمون فوق در مي‌يابيم كه اين شرط در اثر تسلسلي است كه مرجع صدور گواهينامه بر گواهينامه دارد. به طوري كه اشخاص ثالث بدون هيچ گونه تاثيري بايد به مرجع مزبور اعتماد كرده و محتوي گواهينامه را بپذيرند و از طرفي مي‌توان گفت كه رجوع اشخاص ثالث به مراجع صدور گواهينامه و اعتماد كاملي كه در‌اين زمينه ابراز مي‌دارند اگر كاملاً يك قرارداد نباشد يك مبناي تعهدساز است. از سويي استقرار اثبات تقصير بر شخص ثالثي كه هيچ تسلطي بر موضوع توافق ندارد، امري غير عقلائي است. پس طبيعي است كه مسئوليت مراجع گواهي را در مورد طرف قرارداد و اشخاص ثالث بپذيريم، مگر‌اين كه خود او بتواند اثبات كند كه تقصيري نكرده است.
اما در هر حال بدان معنا نيست كه اگر فرضاً مشتري به نوعي موجب تحريف گواهينامه شود اين امر ظهور در ضمانت مرجع گواهي امضا دارد. مشتري براي اجتناب از خسارت بايد اقداماتي انجام دهد كه براي جلوگيري از آن لازم است و طبعاً يكي از وظايف مرجع صدور گواهينامه آگاه ساختن مشتريان بر اين نكات است. در چنين مواردي مي‌توان گفت مشتري با اقدام عليه خود موجب ورود خسارت شده است. پس مسئوليت مرجع صدور گواهي منتفي است. در هر صورت مجريان خدمات گواهينامه بايد شرايط ديگري نيز براي انجام اين وظيفه داشته باشند كه مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:
• بهره‌گيري از پرسنل قابل اعتماد كه داراي دانش تخصصي و تجربه براي ارائه خدمات گواهينامه باشند و از شرايط امنيتي مزبور اطلاعات كافي داشته باشند و هنگام قراردادهاي امضاي الكترونيكي در حد متعارف، به مالك كليد آموزش دهند.
• بهره‌گيري از دستاوردها و سيستم‌هاي اطلاعات ايمن كه به طور مناسبي در مقابل دستيابي غير مجاز و جرح و تعديل محافظت شوند.
• دارا بودن منابع مالي كافي براي اين كه قادر باشند تعهدات خود را اجرا كنند و در صورت بروز خسارت قادر به جبران آن باشند.
• اين مراجع بايد امكان لغو سريع گواهينامه‌هاي باطل شده و تعليق گواهينامه‌هاي مشكوك و تمديد گواهينامه‌هاي واجد شرايط را داشته باشند و گواهينامه‌هاي معلق و ابطالي و تمديد شده را في الفور اعلام كنند.
• مجريان در صورت تغيير مقررات خاص خود بايد بدون تاخير، اين تغييرات را به اطلاع مشتريان و هر ذي‌نفعي برسانند.
اما در مورد كليد خصوصي امضا چه مي‌توان گفت؟ در مورد فوق چه كسي مسئوليت را بر عهده دارد؟ آيا مسئوليت بر عهده مرجع سازنده كليد است يا بار مسئوليت را دارنده و مالك كليد به دوش مي‌كشد؟ طبعاً اگر مقصر شناخته شود نيازي به طرح اين سوال نيست اما مساله اين است كه مسئوليت بدوي بر عهده چه كسي است؟ براي پاسخ بدين سوال بايد به مبناي مسئوليت در موارد پيشين دقت كنيم. مي‌توان گفت در مورد مسئوليت مراجع صدور گواهينامه در امور مربوط به گواهينامه‌ها، يك مبناي حقوقي و يك مبناي اخلاقي براي مسئوليت وجود دارد.
مبناي حقوقي تسلط خاص آنها بر گواهينامه‌هاست، به شكلي كه قادرند هرگونه دخل و تصرفي در آن بنمايند و مبناي اخلاقي اعتماد عامه مردم به آنها به عنوان يك مرجع امين مي‌باشد. مردمي‌كه در حالت عادي هيچ تسلطي بر گواهينامه‌ها ندارند و اين اعتماد از يك مسئوليت صرف اخلاقي فراتر رفته و شكل يك قرار داد را به خود مي‌گيرد تا جايي كه طرف مقابل با تضمين گواهي مرجع مذكور وارد معامله يا مبادله با مالك كليد مي‌شود و طبعاً مرجع گواهي در حد تضميناتي كه داده ضامن است. مشاهده مي‌كنيم كه هر دوي اين عناصر در مورد مالك كليد و مرجع سازنده كليد نيز وجود دارد. با اين تفاوت كه معتمد مستقيم و يا طرف قرارداد مستقيم در اين ميان شخص مالك كليد است و نه سازنده آن. البته مي‌توان گفت كه اشخاص با اعتماد به مالك كليد در واقع به طور ضمني به سازنده كليد نيز اطمينان كرده‌اند. اما آنچه در اينجا مطرح است اعتبار شخصي است كه طرف مستقيم معامله قرار گرفته است و چه بسا كه در اغلب موارد طرف مقابل هرگز از وجود سازنده اطلاع نداشته باشد و صد البته كه اين به معناي نفي مسئوليت سازنده كليد نيست و فقط مسئوليت بدوي مالك كليد را اثبات مي‌كند و در هر برهه و به هر شكلي كه مشخص شود سازنده از كليد به طريقي سوء‌استفاده كرده است، طبعاً مسئوليت بر وي مستقر مي‌گردد.
بند۲: مسئوليت مشتريان مراجع صدور گواهينامه
وظايف و مسئوليت‌هاي مشتري را مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:
• مشتري بايد در هنگام درخواست گواهينامه به مراجع صدور، اطلاعات صحيح بدهد. مشتري ضامن صحت اطلاعاتي است كه جهت صدور گواهينامه در اختيار مرجع صدور گواهينامه مي‌گذارد و همچنين اطلاعاتي كه با اظهارات وي در گواهينامه گنجانده شده است.
• مشتري بايد با مقررات و سيستمي‌كه با آن كار خواهد كرد آشنا باشد و كتباً آن را تاييد كند. طبيعي است كه تبعات اين تاييد به خود او باز مي‌گردد.
• مشتري بايد كتباً اعلام كند كه از محدوديت‌هاي اعمال شده در گواهينامه مطلع است و آنها را اجرا خواهد نمود.
• در صورتي كه مشتري اطلاعات خويش را گم كند يا به نحوي از لو رفتن آن مطلع شود يا در صورت بروز شك به‌اين موارد كه ممكن است اطلاعات در اختيار شخص ديگري قرار گرفته باشد، بايد بلاتاخير فسخ يا ابطال گواهينامه خود را به طور كتبي از مرجع صدور گواهينامه درخواست كند. مشتري بايد تضمين كند كه اسناد و اطلاعات مربوط به كليد خصوصي خود را در اختيار هيچ شخص غير مجازي قرار ندهد و در صورتي كه به طور متعارف در مورد حفظ اطلاعات مربوط به گواهينامه اقدام نكند، مسئول است.
• مشتريان نسبت به خسارات وارد شده به اشخاصي كه به گواهينامه او اعتماد كرده باشند و در اثر‌اين اعتماد و فعل مشتري به آنان خسارتي وارده شده باشد، مسئول هستند. مثلاً در صورتي كه به طور متعارف در مورد حفظ اطلاعات مربوط به گواهينامه اقدام نكرده باشد و يا اثبات شود شخص ثالثي از اطلاعات مشتري استفاده كرده و مشتري با وجود اطلاع بر آن تعليق يا فسخ آن را درخواست نكرده است.
• هر امضاي الكترونيكي با يك كليد خصوصي توليد مي‌شود و همراه با كليد خصوصي زوج كليد عمومي‌توليد مي‌شود كه با آن رمز گشايي صورت مي‌گيرد. مشتري بايد تضمين دهد كه از كليد خصوصي استفاده كند كه متناظر با كليد عمومي‌ليست شده در گواهينامه است.
و در نهايت استفاده از گواهينامه صرفاً براي مقاصد قانوني مجاز است.
فصل دوم: امضا
به طور كلي، نوشته منتسب به اشخاص در صورتي قابل استناد است كه امضا شده باشد. امضا نشان تاييد اعلام‌هاي مندرج و پذيرش تعهدهاي ناشي از آن است و پيش از آن نوشته را بايد طرحي به حساب آورد كه موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصميم نهايي درباره آن گرفته نشده است. بنابر‌اين، هر سندي كه امضا مي‌شود، در واقع اعتبار مي‌يابد و مي‌توان آن را به شخصي منتسب نمود و وي را به مندرجات آن ملتزم ساخت.
پس امضا حتماً ناظر به شكل يا علامت خاصي نيست، بلكه هر علامت يا رمزي كه مبين قصد انشاء فرد در قرارداد باشد در تجارت الكترونيك پذيرفتني است. امضا ممكن است يك علامت، رمز، كلمه، عدد، يك اسم تايپ شده، تصوير ديجيتال يك امضاي دستنويس، و يا هر نشان الكترونيك اثبات هويت باشد كه توسط صادركننده يا قائم مقام وي اتخاذ و به يك قرارداد و يا هر سند ديگر ملحق شده باشد. به عبارت ساده تر، امضاي الكترونيك يك داده است كه به ساير داده‌ها منضم شده و ارتباط امضاكننده را با داده‌هايي كه به آنها منضم شده، مشخص مي‌كند. بايد پذيرفت امضاي الكترونيك همانند امضاي دستنويس، داراي آثار حقوقي احراز هويت امضاكننده سند و التزام وي به مندرجات آن است و چنان كه از تعابير فوق بر مي‌آيد هرگونه نمادي است كه به طريق الكترونيكي‌ايجاد شده و در يك دستگاه پردازشگر مثل رايانه قرار گرفته باشد خواه اين نماد به وسيله دست نقش زده شده باشد و يا با فشار كليدهاي رايانه ايجاد شده باشد. حتي يك امضاي دستي را كه به طريق اسكن وارد رايانه شده است مي‌توان نوعي امضاي الكترونيك ناميد، اما آنچه را كه بايد مورد توجه واقع شود اين است كه همه انواع امضاهاي الكترونيكي به يك اندازه اعتبار ندارند و بنابر نحوه توليد و عرضه و نظارت بر آنها اعتبار آنها مشخص مي‌گردد. بدين منظور در‌اين قسمت به مفاهيم اساسي و شناسايي انواع امضاهاي الكترونيك و آثار آن مي‌پردازيم.

گفتار اول: انواع امضاي الكترونيك
از لحاظ اهميت قانوني موضوع و قابليت استناد اسناد ممضي به امضاي الكترونيكي، اين نوع امضاها به دو دسته تقسيم مي‌شود. امضاي الكترونيك ساده و امضاي الكترونيكي پيشرفته. در اين قسمت به بررسي انواع امضاهاي الكترونيك و اهميت نقش حقوقي هر يك از آنان در اسناد الكترونيك مي‌پردازيم:

بند ۱: امضاي الكترونيك ساده
عمده‌ترين تفاوتي كه در امضاي الكترونيك ساده و پيشرفته وجود دارد، وجود كليدهاي عمومي‌در فرايند امضا‌هاست. در امضاهاي الكترونيك ساده فرايندي با عنوان رمز نگاري وجود ندارد. امضاي الكترونيك در نوع معمولي خود روش بسيار ساده‌اي از وارد كردن متون و يا اشكالي خاص به درون دستگاه الكترونيكي است. هر شخص مي‌تواند بدون اتكا به حضور شخص ثالثي در توليد و استفاده از امضاي الكترونيك ساده آن را توليد و در اسناد الكترونيكي خود از آن استفاده نمايد. البته بنا بر ماده۱۲۸۷قانون مدني در‌اين مورد قطعاً نمي‌توان گفت اسنادي كه بدين شكل توليد شده‌اند اسناد رسمي و معتبر مي‌باشند.
در آينده بررسي خواهيم كرد كه براي اين كه امضاها ارزش حقوقي به اسناد ادا كنند، نيازمند شرايط خاصي هستند كه يكي از آن شرايط حضور يك مرجع ثالث در كنترل آنهاست كه همانند يك دفتر اسناد رسمي‌عمل كند. در اسناد تجاري كه همواره از اهميت ويژه‌اي برخوردارند و اكثريت دعاوي دادگاه‌ها را به خود اختصاص داده‌اند وجود يك امضاي الكترونيك ساده قابل استناد نيست. اما به هر حال تكنولوژي همواره به دنبال راهكارهايي است تا با كاستن از پيچيدگي‌ها و تشريفات امضاهاي پيشرفته امضاهاي ساده‌اي توليد كند كه قابليت حقوقي نيز دارا باشند. در اين جهت امروزه از روش‌هاي تركيبي نيز استفاده مي‌شود، بدين معنا كه امضا يا روش توليد امضا تركيبي با يك فناوري ديگر باشد. از آنجا كه اين روش‌هاي تركيبي نيز عيوب خاص خود را دارند، يك روش قابل اعتماد در مديريت اسناد تجاري نمي‌باشند.

بند۲: امضاي الكترونيك پيشرفته و شرايط آن
بر طبق ماده ۲ قانون نمونه آنسيترال يك امضاي الكترونيك پيشرفته امضايي است كه:
۱- نسبت به امضاكننده منحصر به فرد باشد.
۲- هويت امضاكننده را فاش سازد.
۳- تحت كنترل و در انحصار امضاكننده توليد شده و قابليت نگهداري را داشته باشد.
۴- به نحوي به سند ضميمه شده باشد كه هرگونه تغيير در داده‌هاي سند فاش شود.
قانون تجارت الكترونيكي‌ايران در ماده ۱۲، امضاي الكترونيك مطمئن را با تعاريف فوق بيان مي‌دارد. با توجه به‌اين كه قانون ايران اسنادي را كه تحت مديريت امضاي الكترونيكي مطمئن مي‌باشند در حكم اسناد رسمي‌اعلام نموده، مي‌توان گفت نظر قانونگذار بر امضاي پيشرفته است.
البته در هر دو مورد فوق نمي‌توان گفت كه امضاي پيشرفته تعريف شده است، بلكه قانونگذار فقط به ذكر شرايط امضاي پيشرفته بسنده كرده. شايد بتوان گفت دليل‌اين امر متغير بودن فناوري‌هاي تكنولوژي است. براي اين كه بتوانيم شرايط قانون ايران را بر اين نوع از امضاي الكترونيك بار كنيم به بررسي مفاهيم سه‌گانه در توضيح امضاي الكترونيك مطمئن مي‌پردازيم:
الف: انحصاري بودن امضا نسبت به امضاكننده
در نظر اول به نظر مي‌رسد مقصود از اين بند يگانه بودن و واحد بودن نوع امضا نسبت به يك شخص خاص است، يعني شخص دومي‌با آن مشخصه امضا وجود نداشته باشد. هر چند كه‌اين امر بديهي است اما به نظر مي‌رسد با تاكيد اين شرط در بند دوم نسبت به هويت امضاكننده اين نظر منتفي است. پس مي‌توان گفت كه مقصود از‌اين بند در واقع انحصاري بودن اعمال امضا نسبت به امضاكننده مي‌باشد. يعني شخصي جز امضاكننده‌اي كه امضا در انحصار اوست، حق استفاده از امضا را ندارد. البته اين شرط مانع از‌اين نيست كه شخصي كليد امضاي خود را در اختيار وكيل يا نماينده قانوني خود گذارده و وي به نمايندگي از او امضا نمايد. زيرا در دنياي تجارت، اشخاص يا خودشان و يا به نمايندگي، اسناد تجاري را امضا مي‌كنند و نمي‌توان گفت اين امر خصوصيتي دارد كه در فضاي الكترونيكي نمي‌توان از آن بهره گرفت.
ب: انحصاري بودن توليد و كليد امضا
مسئوليت‌هاي نهفته در اين بند قسمتي به مرجع توليد كليد امضا و قسمتي به مالك آن امضا بر مي‌گردد. به اين معنا كه توليد كننده كليد امضا تحت هيچ شرايطي نبايد كليد مشابهي با آن توليد نمايد.
از سوي ديگر وسيله توليد امضا بايد به گونه‌اي باشد كه قابليت نگهداري و استفاده مكرر را داشته باشد. امروزه اين وسيله به صورت يك كليد خصوصي در اختيار اشخاص قرار مي‌گيرد. كافي است كه كليد خصوصي در يك ديسك سخت رايانه يا يك وسيله پردازشگر داده‌هاي الكترونيكي ذخيره شود. بر طبق قانون امضاهاي الكترونيكي آلمان، انحصاري بودن كليد فقط در صورت ذخيره آن در يك رسانه مطمئن شبيه كارت‌هاي هوشمند به نتيجه مي‌رسد.
بايد توجه داشته باشيم كه انحصاري بودن كليد از انحصاري بودن استفاده از كليد متمايز است. تا زماني كه كليد در دستگاه شخصي دخيره است كه به نام وي ثبت شده بايد گفت كه كليد در انحصار او است. الزامات حقوقي‌ايجاد مي‌كند كليد را در انحصار وي بدانيم حتي اگر حقيقتاً اين گونه نباشد.
زيرا مسئوليت‌هاي ناشي از عدم كنترل كليد را بدواً فقط بر مالك مي‌توان بار كرد. در صورت شكسته شدن رمز كليد و يا اگر بر روي دستگاهي ذخيره شده باشد كه تحت دسترسي فاكتورهاي مخرب اينترنتي است، ديگر كنترل منحصر به فرد معنايي ندارد. بنابر‌اين كنترل منحصر به فرد فقط با نگهداري كليد بر روي يك دستگاه مطمئن به نتيجه مي‌رسد.
ج: امكان تشخيص تغييرات در داده‌ها:
امروزه نوعي روش رمز نگاري نامتقارن در امضاهاي الكترونيكي رواج دارد كه در نتيجه آن الصاق امضاها به اسناد يك ضريب امنيتي بالا در مبادله داده‌هاي مزبور ايجاد مي‌شود، به نحوي كه اگر در مسير مبادله هرگونه تغيير در داده‌ها صورت گيرد، بلافاصله پس از دريافت‌اين امر مشخص مي‌گردد.
با ذكر مواردي كه در بالا بيان شد، آيا مي‌توان گفت كه امضاهاي الكترونيك واجد شرايط حقوقي لازم هستند؟ در پاسخ بايد گفت كه اين امضاها در نوع خود دستاورد جالب توجهي هستند كه امور مبادلات تجاري را از سر درگمي‌خارج مي‌سازند، اما قاطع دعاوي ناشي از مبادلات اسناد نيستند و براي دست يافتن به نوعي امضا كه تمام قابليت‌هاي حقوقي را در خود داشته باشد و ارزش قانوني به اسناد الكترونيكي بدهد، ضرورتاً بايد گامي فراتر از بيان شرايط امضا و اسناد گذارد. بدين منظور بحث امضاهاي واجد شرايط را آغاز مي‌كنيم:

بند۳: امضاي الكترونيك واجد شرايط
براي اين كه قادر باشيم تصويري از امضاهاي واجد شرايط ترسيم كنيم، بايد شرايطي را كه در آن داده‌هاي الكترونيكي مبادله مي‌شوند، بشناسيم و مشكلاتي را كه ممكن است در ارتباط با مبادله داده‌ها ايجاد شوند بدانيم. البته در‌اين فضا مشكلات عديده‌اي وجود دارد كه حتي بسياري از آنها با گذشت زمان مشخص مي‌شوند. اما در حال حاضر اهم مسائلي كه ذهن اهل فن را به خود مشغول داشته است به شرح ذيل برمي‌شمريم:
• ممكن است از همان آغاز ارتباط، مبدا يا مقصد جعلي باشند.
• ممكن است در طول ارتباط داده‌ها مخدوش يا مفقود شوند و يا مورد استراق سمع قرار گيرند.
• ممكن است پس از ارسال اطلاعات، فرستنده يا گيرنده عمل خود را تكذيب كرده و منكر ارسال يا دريافت اطلاعات شوند.
هر كدام از موارد فوق جدا از‌اين كه در زمره مشكلات فني قرار مي‌گيرند تبعات حقوقي خاص خود را نيز دارند. روشي كه در حال حاضر براي مقابله با مشكلات فوق رايج است انواعي از امضا مي‌باشد كه هم پاسخگوي امنيت در مبادلات است و هم توسط سيستم‌هاي حقوقي جهان پذيرفته شده است. آن چه كه‌اين نوع امضا را متمايز از انواع ديگر ساخته است، پاسخگويي آن به شرايط يك سند معتبر مي‌باشد. اما اين بدين معنا نيست كه ساير امضاهاي الكترونيك بي اعتبار هستند زيرا حتي يك امضاي ساده الكترونيكي در صورتي كه موافق شرايط قانوني بوجود آمده باشد همين نتيجه را به دست مي‌دهد. در حال حاضر هيچ كدام از سيستم‌هاي حقوقي جهان امضاي خاصي را به عنوان امضاي واجد شرايط به طور خاص معرفي نكرده‌اند و شايد بتوان گفت‌اين امر به دليل پويايي تكنولوژي و اصل آزادي اراده در روابط حقوقي انسان‌هاست. اما تقريباً تمام سيستم‌ها در پذيرش تاثير قانوني امضاي الكترونيك پيشرفته‌اي كه تواماً شرايط ذيل را دارد، اتفاق نظر دارند:
• امضايي كه بر مبناي يك گواهينامه معتبر به وجود آمده باشد.
• امضايي كه بوسيله يك دستگاه توليد امضاي ايمن بوجود آمده باشد.
بدين منظور به بررسي اين نوع از امضاي الكترونيك مي‌پردازيم:

بند۴: امضاي ديجيتال
امضاي ديجيتال نرم‌افزاري است كه با محاسبات رياضي تهيه شده و خود‌اين نرم‌افزار توليد كننده توابع رياضي ديگري است كه در به رمز در آوردن داده‌هاي پيام و اسناد الكترونيكي مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
امضاي ديجيتال، يك امضا به مفهوم توشيح در قسمتي از سند نيست، بلكه داده‌هاي الكترونيكي است كه بر اساس توابع رياضي ساخته شده و با متن سند تركيب مي‌شود و داده‌هاي سند را نيز تبديل به محتواي رمزي مي‌كند كه جز توسط كليد مقارني كه جفت نرم‌افزار توليد امضا است، رمز گشايي نمي‌شود و كليد مزبور هر چند كه همراه با كليد توليد امضا ساخته مي‌شود و قادر است داده‌هاي آن را رمزگشايي نمايد، اما به نحوي‌ايجاد شده كه به هيچ وجه نمي‌توان از روي آن نرم‌افزار توليد امضا را كشف نمود.
امضاهاي ديجيتال هر چند همانند امضاهاي سنتي به منظور تصويب اراده اشخاص عمل مي‌كنند اما در حقيقت وظيفه مهمتري‌ايفا مي‌كنند. آنها معمولاً براي اثبات صحت و كمال يك سند الكترونيكي ارائه مي‌شوند. در جهت ارزش قانوني در اسناد تجاري معمولاً‌علم حقوق به دنبال يك امضاي الكترونيك واجد شرايط است كه اعتبار خود را به اسناد اعطا كند و همان ارزش قضايي امضاي دستي را داشته باشد. امروزه معتبرترين اين نوع امضاها امضاي ديجيتال مي‌باشد. مي‌توان گفت امضاهاي دستي و ديجيتال وجه مشتركي دارند، از‌اين نظر كه هر دو به شخص خاصي پيوند دارند. با اين تفاوت كه در امضاهاي ديجيتال هر كس كليد خصوصي امضاكننده را در اختيار داشته باشد مي‌تواند با آن امضا ايجاد كند. از‌اين جهت شايد بتوان امضاهاي ديجيتال را با مهر مقايسه كرد. زيرا از جهاتي عملكرد مشابه دارند. مثلاً امضاي ديجيتال اثبات نمي‌كند كه شخص«الف» سند را امضا كرده است، اما اثبات مي‌كند كه دارنده كليد، سند را امضا كرده است.
تضمين اين امر كه سند واقعاً به وسيله مالك كليد خصوصي امضا شده است به امنيت كليد خصوصي بستگي دارد. بنابر‌اين راهي نيست جز‌اين كه مالك كليد براي حفظ آن و تامين امنيت آن مسئول شناخته شود. زيرا امضاهاي ديجيتالي شبيه مهر هستند و امكان دارد دزديده يا كپي شوند. ارزش اين كليدها بستگي به كليد خصوصي و مالك و دستگاهي دارد كه كليد روي آن ذخيره شده است و بايد صاحب كليد براي هر كاربرد كليد خصوصيش مسئول شناخته شود تا زماني كه كليد را لغو كند.

گفتار دوم: علل استفاده از امضاي الكترونيك
براي درك اهميت موضوع بايد به‌اين موضوع بپردازيم كه چرا به امضاي الكترونيكي نياز داريم؟ در دنياي تجاري حقيقي اعتبار اسناد به طرق خاصي اثبات مي‌شود و شرايطي براي استناد به آنها وجود دارد كه با عدم وجود آن شرايط آن اسناد سنديت خود را از حيث دلالت از دست مي‌دهند. در فضاي سايبر به دليل موجوديت خاص، شرايط خاص نيز وجود دارد و بالتبع بايد قوانين خاصي نيز بر آن حاكم باشد.
در يك كلام مي‌توان گفت علل استفاده از امضاي الكترونيك در فضاي سايبر همان عللي است كه در امضاهاي سنتي و در جهان مادي رايج است، با اين تفاوت كه شرايط اعمال و اثبات آنها متفاوت است. با اين حال براي درك بهتر موضوع به‌اين علل مي‌پردازيم. از بين علل مختلفي كه موجود است شايد چهار عامل برجسته باشند كه آنها را مد نظر قرار مي‌دهيم:

بند۱: قصد انشا
در حقيقت امضا، انشاي آخرين اراده شخص به طور مكتوب است. اولين و مهمترين علت امضا ابراز اين قصد مي‌باشد. ابراز اين قصد مي‌تواند يك معامله را كاملاً تغيير دهد.در فضاي الكترونيكي به طور دائمي اسناد زيادي رد و بدل مي‌شود و به دليل حضور عمومي و دخالت همگاني در اين فضا شناخت اسناد واقعي از هرزنامه‌ها گاهي مشكل و گاهي غير قابل تشخيص است. لازم است كه در يك معامله تجاري طرفين دلايلي بر ابراز اين قصد از سوي طرف مقابل داشته باشند امضاي الكترونيكي در درجه اول به عنوان يك نشانه خاص كه در انحصار طرف مقابل است اين نياز را رفع مي‌كند.
بند۲: آثار حقوقي
براي اين كه يك سند داراي آثار حقوقي باشد و بتوان آن را به عنوان يك دليل در دعاوي ارائه داد بايد طبق شرايط خاصي تهيه شده باشد. در فضاي سايبر، امضاهاي الكترونيك به دليل شرايط خاص وجوديشان قادر به اين امر مي‌باشند. امضاهاي الكترونيك شرايط زماني و مكاني و هويت اشخاص را كنترل كرده و فاش مي‌سازند.
بند۳: تشخيص هويت
در دنياي حقيقي امضاها كاشف از هويت اشخاص مي‌باشند و در فضاي مجازي اين امر ملموس‌تر است. زيرا اشخاصي كه از فواصل دور و بدون درك فيزيكي از يكديگر با هم مبادله و معامله مي‌كنند نياز بيشتري به اين شناخت دارند. امضاي الكترونيك در‌اين زمينه نيز نوعي دستاورد بي‌بديل است.
بند۴: صحت و بي نقصي سند
در محيط الكترونيكي انواعي از امضاهاي الكترونيكي مي‌توانند ضامن كمال و عدم تغيير سند باشند و‌اين امري است كه در اسناد ممضي به امضاهاي سنتي كه با دست امضا شده‌اند، وجود ندارد. هيچ چيز نمي‌تواند اثبات كند كه يك سند كاغذي به دليل وجود امضا در پاي آن تغيير نكرده است و‌اين امري است كه در اسناد ممضي به امضاي ديجيتال قابل اثبات است. البته در فضاي الكترونيكي خطر تغييرات اسناد چند برابر است. زيرا روش‌هاي اندكي براي ايجاد سورس يك پيام الكترونيكي وجود دارد و در ثاني اشخاص بدون برجاي گذاردن رد پايي قادر خواهند بود يك پيام را كه كنترل‌ايمني ضعيفي بر آن اعمال مي‌شود، دستكاري كنند.

گفتارسوم: تاثير محيط‌هاي باز يا بسته در تكنولوژي امضاي الكترونيك
شايد بهترين روش در تعيين تكنولوژي جهت مذاكرات تجاري توجه به سيستم محيطي امضاي الكترونيك باشد. يك سيستم بسته، محيطي است كه در آن تمام اشخاص نسبت به يكديگر تا حدي شناخت دارند. حال اين شناخت يا در اثر نوعي روابط خانوادگي يا ناشي از روابط تجاري سابق است و يا يك شناخت‌كاري مي‌باشد. نمايندگي‌هاي يك شركت يا شركاي يك شركت تجاري مثال‌هايي از سيستم بسته مي‌باشند. براي تكميل يك قرارداد يا انجام يك معامله در درون اين سيستم‌هاي بسته نياز به هيچ عامل خارجي نيست، به عكس در سيستم‌هاي باز افراد هيچ شناختي از يكديگر نداشته و روابط آنها بر پايه شناخت قبلي نيست. فروشندگان‌اينترنتي و اشخاصي كه به هر ترتيب با حرفه‌هاي گوناگون بر روي‌اينترنت با يكديگر معامله و مبادله مي‌كنند، مثال‌هايي از‌اين نوع مي‌باشند.
«سيستم‌هاي باز نياز به يك ضريب امنيتي فوق‌العاده براي كنترل مذاكرات تجاري و مبادلات اسناد تجاري دارند. زيرا هويت اشخاص در اين سيستم‌ها براي يكديگر ناشناخته است، اما در سيستم‌هاي بسته اغلب اشخاص يكديگر را شناخته و از قصد يكديگر مطلعند». به هر صورت تفاوت‌هايي كه ذكر كرديم در‌اين دو سيستم باعث مي‌شود كه فناوري‌هاي امضاهاي الكترونيك نيز عملكردي متفاوت داشته باشد.

بند۱: امضاي ديجيتال در سيستم‌هاي بسته
در يك محيط بسته يك دريافت‌كننده سند يا طرف معامله مي‌تواند از اين امر مطمئن باشد كه طرف مقابل او داراي حسن نيّت است. امضاي ديجيتالي نيز در اين مسير داده‌هاي ايشان را به صورت رمزي و غير قابل دسترسي انتقال مي‌دهد، به طوري كه هرگونه استراق سمع غير ممكن مي‌باشد. طبيعت خاص امضاي ديجيتال نيز انتساب سند را به طرف مقابل از طريق مرجع صدور گواهينامه مقدور مي‌سازد. به علاوه هيچ مرجعي قادر نيست روند امضاي ديجيتالي را در طول مسير متوقف كند. پس مشاهده مي‌كنيم كه در سيستم‌هاي بسته امضاهاي ديجيتال بهترين تاثير را دارند.

بند۲: امضاي ديجيتال در سيستم‌هاي باز
سيستم‌هاي باز هرگونه محيطي مي‌تواند باشد. اعم از اين كه افراد حرفه‌اي يا غير حرفه‌اي مثل عامه مردم در آن حضور داشته باشند. در‌اين سيستم‌هاي باز نيز براي مبادلات و اسناد تجاري الكترونيكي نياز به امنيت حتي به طور فوق العاده است. زيرا همواره سارقين‌اينترنتي و هكرهاي حرفه‌اي در صدد سوء استفاده از اين روابط الكترونيكي هستند و به دليل ناشناس بودن قدرت زيادي در‌اين فضا اعمال مي‌كنند. امضاهاي ديجيتال براي استفاده در اين فضا مشكلات خاصي بر مبادله‌كنندگان تحميل مي‌كنند.
كنترل كليدهاي خصوصي در سيستم‌هاي باز قدري مشكل است و اين كليدها همواره در خطر فاش شدن قرار دارند. در سيستم‌هاي بسته به دليل فضاي خاص تجاري و قدرت مالي اين سيستم‌ها، كنترل شديد بر كليدهاي خصوصي اعمال مي‌شود و همواره گروهي متخصص اين امر را به عهده دارند. اما پذيرش اين مساله در مورد سيستم‌هاي باز كه عوامل آن را احتمالاً مردم عادي كوچه و بازار تشكيل مي‌دهند، ثقيل است. زيرا هزينه بسيار سنگيني را بر افراد بار مي‌كند. از طرفي استفاده از اين نوع امضاي الكترونيك نياز به توجيه و دانش خاص دارد كه باور آن در عموم غير قابل تصور است. از سويي امنيت اين كليدها ايجاب مي‌كند كه در محل خاصي ذخيره شده و حمل نشوند، در حالي كه در سيستم‌هاي باز اين روش كاملاً عقيم مي‌ماند.
حال با بررسي صور فوق مي‌توان اين طور تصور كرد كه كسي به رايانه شخصي ديگري به طور فيزيكي يا از طريق الكترونيكي دسترسي پيدا كرده و كليد خصوصي وي را سرقت كند يا از آن، جهت امضاي اسناد مهم تجاري استفاده كند. در حالي كه امكان اثبات اين امر وجود ندارد، در يك فضاي وسيع چه هرج و مرجي بر روابط تجاري و حقوقي افراد حاكم خواهد شد.

فصل سوم: مشكلات حقوقي متواي اسناد تجاري و داده‌هاي الكترونيكي
اساساً مشكلات حقوقي در اسناد تجاري در سه موضوع بحث مي‌شود. حريم، هويت و غير قابل اثبات بودن معاملات. از آنجا كه فضاي سايبر يك فضاي عمومي‌است و نمي‌توان كسي را از دخول به آن منع نمود، همواره وجود عوامل مخل امنيت در آن ناگزير است. پس نياز به يك ضريب بالاي امنيت دارد تا اين ايمني را در فضاي مجازي مزبور اعمال نمايد.

(منبع: سایت حقوقدان)

آثار مورد حمایت در حقوق مالكیتهای ادبی و هنری ایران

چكیده :
اهمیت آثار ادبی و هنری و حمایت از حقوق مادی و معنوی پدید‌آورندگان بر كسی پوشیده نیست. با این حال، ارائه تعریف منطقی و ضابطه شناخت این آثار و مصداقهای آن دشوار و بلكه ناممكن است.
این مقاله ابتدا با استناد به اسناد بین‌المللی و قوانین ملی نشان می‌دهد كه ظاهراً چاره‌ای جز اكتفا به ارائه مثالهای متعدد و متنوع، و البته غیرحصری، نیست. همچنین، اثبات می‌شود كه افزون بر آثار اصلی، آثار فرعی (نظیر ترجمه، اقتباس و تلخیص) نیز با رعایت شرایط قانونی از حمایت برخوردار می‌شوند.
سپس، به تبیین شرایط لازم برای حمایت از آثار ادبی و هنری می‌پردازد. محسوس بودن و دارا بودن اصالت، مالیت و اعتبار قانونی، انتشار سرزمینی، اعلان مشخصات و رعایت تشریفاتی مانند ثبت از جمله شرایطی است كه در حقوق مالكیت‌های فكری مورد بحث قرار گرفته است. طبق قوانین ایران اعلان مشخصات و ثبت آثار الزامی نیست.
مقدمه: اهمیت بحث و تقسیم آن
نخستین پرسش در حقوق مربوط به مالكیتهای ادبی و هنری آن است كه چه آثاری مورد حمایتهای قانونی هستند؟ پاسخ به این پرسش در حقیقت «موضوع‌شناسی» در مباحث مالكیتهای فكری است و روشن می‌كند كه چه چیزهایی و با چه شرایطی از نظر قانونی مصداق اموال معنوی شناخته می‌شوند.
اهمیت و ضرورت پرداختن به این بحث نیازی به توضیح و تأكید ندارد؛ به ویژه آنكه با پیشرفت دانش و فناوری هر روز نمونه‌های جدیدی از تولیدات فكری پدید می‌آید و طبعاً این سؤال را در پی دارد كه آیا این پدیده نوظهور هم از حمایتهای قانونی برخوردار است؛
پاسخ به این پرسش آن گاه دشوارتر می‌شود كه ارائه تعریفی جامع و مانع از تولیدات ادبی و هنری ممكن نباشد و در نتیجه دامنه اختلاف بر سر مصداقها هر زمان گسترده‌تر از سابق شود.مقاله حاضر در صدد است كه ابتدا به شناخت انواع این گونه آثار و سپس، به شرایط حمایت از آنها بپردازد. طبیعی است كه در این بررسی تطبیقی، افزون بر قوانین و مقررات ملی، معاهدات بین‌المللی و قوانین داخلی برخی كشورها نیز مورد توجه قرار خواهد گرفت.

1. موضوع‌شناسی
1ـ1. دشواری ارایه تعریف و ضابطه
در هر بحث حقوقی نخستین و منطقی‌ترین وظیفه، ارائه تعریفی از موضوع مورد بحث است كه به كمك آن بتوان همه مصداقهای موجود یا نوپیدا را شناسایی كرد و نیز از خلط آن با مفاهیم و مصداقهای مشابه اجتناب نمود. این، همان جامعیت و مانعیت است كه به عنوان دو عنصر اصلی برای تعریفهای علمی و منطقی ضروری دانسته شده است.با این حال، انجام چنین وظیفه‌ای در همه موارد ممكن نیست و حتی گاه به توضیح لفظ (شرح‌الاسم) یا ارائه مثال بسنده می‌شود. تولیدات ادبی و هنری نیز از این گونه موارد هستند كه به رغم وضوح مقصود، تبیین آن در قالبهای خاص ممكن نیست.تمام اظهارنظرها حاكی از آن است كه این آثار، سرچشمه در فكر، خلاقیت و هنر آدمی دارند و «مادی»، به معنای خاص آن، محسوب نمی‌شوند. اما اینكه ضابطه شناسایی مصداقهای آن كدام است، پرسشی است كه هنوز پاسخی در خور نیافته است.تحول و تكامل شتابنده فناوری نیز مزید بر علت شده است و پیدایی موضوعات جدید و در حالِ شدن، مانع از رسیدن به اجماع بر اصول و ضوابط معین می‌شود. به همین دلیل، تلاش شده است كه از دو طریق به حلّ مشكل كمك شود: نخست، ارائه نمونه‌های متعدد و متنوع و دوم، تأكید بر تمثیلی بودن این نمونه‌ها و اینكه حصری نیست و می‌توانند مثالهای نوینی بیابند.
1ـ2. بررسی مفاد اسناد بین‌المللی
آنچه گفته شد، اختصاصی به متون قانونی یا تحقیقات حقوقدانهای ایرانی ندارد و شیوه‌ای است كه هم در اسناد معتبر بین‌المللی و هم در قوانین داخلی كشورهای دیگر از آن پیروی شده است؛ برای مثال، می‌توان «كنوانسیون برن» (Berne Convention) را در نظر گرفت. این كنوانسیون در نهم سپتامبر سال 1886م. نخستین سند بین‌المللی است كه برای حمایت از پدیدآورندگان آثار ادبی و هنری تصویب شده است،به رغم اصلاحیه‌های متعدد، هنوز هم جایگاه اساسی خودرا حفظ كرده و مورد پذیرش151 كشور قرار گرفته است.[1] با وجود این، كنوانسیون مزبور نتوانسته است در مواد مختلف خود تعریفی از موضوع ارائه دهد و تنها به ذكر نمونه‌هایی غیرحصری اقدام كرده است.طبق بند اول ماده 2 این كنوانسیون:
«عبارت آثار ادبی و هنری تمامی آثار ادبی، علمی و هنری، هر آنچه كه ممكن است تحت عنوان كتاب یا جزوه انتشار یابد، نوشته‌های مربوط به كنفرانسها، خطابه‌ها، سخنرانیها، نمایش‌نامه‌ها، نمایش‌نامه‌های موزیكال، طراحی رقص، نمایش‌نامه‌های كمدی و تفریحی، پانتومیم، تصنیف، موسیقی با كلام یا بدون كلام، فعالیتهای سینمایی و كارهای مرتبط با آن، نقاشی، طراحی، معماری، مجسمه‌سازی، گراور، لیتوگرافی (چاپ سنگی)، آثار عكاسی (هر آنچه با تصویر بیان می‌شود)، عكس، آثار هنرهای كاربردی، كارهای مصور، نقشه‌كشی، طراحی كارهای سه‌بعدی مرتبط با جغرافی، نقشه‌برداری آثار معماری و یا علمی را شامل می‌شود.»
جالب اینكه حتی «كنوانسیون تأسیس سازمان جهانی مالكیت معنوی» (WIPO)[2] مصوب چهاردهم جولای 1976م. نیز با همه پژوهشها و پیشرفتهایی كه طی دهها سال صورت گرفته است، نتوانست این خلأ را پر كند و باز هم خود را ناچار دید كه به جای تعریفی منطقی، به ذكر مثال اكتفا كند؛
طبق ماده 8 كنوانسیون مذكور:
«مالكیت معنوی شامل حقوق مرتبط با موارد زیر خواهد بود:
- آثار ادبی، هنری و علمی؛
-نمایشهای هنرمندان بازیگر، صدای ضبط‌شده، برنامه‌های رادیویی؛
- اختراعات در كلیه زمینه‌های فعالیت‌ انسان؛
- كشفیات علمی؛
- طراحیهای صنعتی؛
- علائم تجاری، علائم خدماتی، نامهای تجارتی و عناوین؛
- حمایت در برابر رقابت نامطلوب؛
و سایر حقوقی كه ناشی از فعالیت معنوی در قلمرو صنعتی، علمی، ادبی و هنری می‌باشد.»[3]
در حقوق داخلی كشورها نیز وضعیتی مشابه حكمفرماست و برای مثال ماده 2/1 قانون حمایت از حق مؤلفان در مصر نیز همین روش را ترجیح داده است (سنهوری، بی‌تا، صص293-295).
1ـ3. بررسی مفاد قوانین ایران
حقوق ایران نیز از قاعده مذكور مستثنا نیست و برای تبیین این مفهوم تلاشی ناتمام داشته است.ماده یك قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان (مصوب 11 دی 1348)، پس از اشاره به تعریف خود از «پدید‌آورنده» می‌گوید: «... به آنچه از راه دانش یا هنر و یا ابتكار آنان پدید می‌آید، بدون در نظر گرفتن طریقه یا روشی كه در بیان و یا ظهور و یا ایجاد آن به كار رفته، اثر اطلاق می‌شود.»
از این ماده قانونی نكات ذیل استنباط می‌شود:
اولاً، آثار مورد حمایت این قانون محصول دانش یا هنر و یا ابتكار صاحبان آنهاست؛ نظیر «كتاب» علمی یا «نقاشی» هنرمندانه و یا «اثر ابتكاری كه بر پایه فرهنگ عامه (فولكلور)... پدید آمده باشد» ( بندهای 1، 5 و 10 ماده 2 قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان)این عبارت همچنین، به دلیل نامگذاری این گونه حقوق به مالكیتهای «معنوی» یا «فكری» اشاره‌ای دارد.
ثانیاً، آنچه برای قانونگذار و حمایتهای او مهم است، خود اثر است و «طریقه یا روشی كه در بیان و یا ظهور و یا ایجاد آن به كار رفته»، اهمیتی ندارد. اثر «نوشته» باشد یا «سمعی و بصری» و یا مثلاً تركیبی از آنها، تأثیری در شمول قانون نسبت به آن ندارد.
در حقوق مصر نیز بر همین نكته در قوانین مربوط تأكید شده است (سنهوری، بی‌تا، ص291).
با این حال، طبیعی است كه ماده یك برای شناسایی اثرهای مورد حمایت این قانون كافی نیست و نمی‌توان آن را «تعریف» منطقی دانست؛ تعریفی كه با ارائه ملاكها و معیارهای لازم مشكل شناسایی آثار را بر طرف كند. قانونگذار خود نیز به این كاستی توجه داشته و تلاش كرده است كه با ذكر مصداقهای متعدد و متفاوت آن را مرتفع كند.به هر حال، در حقوق ایران هم ماده 2 قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان حاكی است: «اثرهای مورد حمایت این قانون به شرح زیر است:
1. یك. كتاب و رساله و جزوه و نمایش‌نامه و هر نوشته دیگر علمی و فنی و ادبی و هنری.
2. شعر و ترانه و سرود و تصنیف كه به هر ترتیب و روش نوشته یا ضبط یا نشر شده باشد.
3. سهاثر سمعی و بصری به منظور اجرا در صحنه نمایش یا پرده سینما یا پخش از رادیو یا تلویزیون كه به هر ترتیب و روش، نوشته یا ضبط یا نشر شده باشد.
4. اثر موسیقی كه به هر ترتیب و روش، نوشته یا ضبط یا نشر شده باشد.
5. نقاشی و تصویر و طرح و نقش و نقشه جغرافیایی ابتكاری و نوشته‌ها و خطهای تزیینی و هر گونه اثر تزیینی و اثر تجسمی كه به هر طریق و روش به صورت ساده یا تركیبی به وجود آمده باشد.
6. هر گونه پیكره (مجسمه).
7. اثر معماری از قبیل طرح و نقشه ساختمان.
8. اثر عكاسی كه با روش ابتكاری و ابداع پدید آمده باشد.
9. اثر ابتكاری مربوط به هنرهای دستی یا صنعتی و نقشه قالی و گلیم.
10. اثر ابتكاری كه بر پایه فرهنگ عامه (فولكلور) یا میراث فرهنگی و هنر ملی پدید آمده باشد.
11. اثر فنی كه جنبه ابداع و ابتكار داشته باشد.
12. هرگونه اثر مبتكرانه دیگر كه از تركیب چند اثر از اثرهای نامبرده در این فصل پدید آمده باشد.»در خصوص این ماده، دو نكته زیر را باید در نظر داشت:
نكته نخست آنكه «ذكر اثرهای قابل حمایت در ماده 2 قانون خالی از حشو و تكرار و پراكنده‌گویی نیست؛ مثلاً در بند 5 طرح و نقش به طور كلی قابل حمایت معرفی شده و در بندهای 7 و 9 نیز به طرح و نقشه ساختمان و نقشه قالی و گلیم اشاره شده، با اینكه از نظر قانون‌نویسی بهتر آن بود كه همه آنچه مربوط به طرح و نقش و نقشه است، یكجا جمع می‌شد؛ در بند 5 از ماده 2 از اثر تجسمی به طور كلی سخن به میان آمده و در بند 6 نیز از هرگونه پیكره یاد شده كه یكی از آثار تجسمی است، در حالی كه بهتر آن بود كه همه آثار تجسمی در یك قسمت یا هر یك از آنها در یك بند جداگانه آورده می‌شد.
به علاوه منظور از اثر فنی كه جنبه ابداع و ابتكار داشته باشد (بند 11) چیست؟ آیا این اثر به جز آثاری است كه در بندهای دیگر آمده است؟ اگر اثر فنی چیزی باشد كه جنبه ادبی یا هنری ندارد بلكه صرفاً فنی است، در این صورت، داخل در قلمرو حقوق مؤلفان و هنرمندان نخواهد بود بلكه مربوط به مالكیت صنعتی است كه مقررات دیگری بر آن حاكم است (صفایی، 1375، ص 71).دومین نكته نیز تمثیلی بودن موارد مذكور در این ماده است.
در مورد اینكه آیا موارد مذكور جنبه حصری دارد یا تمثیلی، اختلاف نظر وجود دارد؛ برای نمونه، اگر قانون خاصی برای حمایت از حقوق تولیدكنندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای نداشتیم، آیا می‌توانستیم به استناد این قانون نرم‌افزارهای رایانه‌ای را نیز مورد حمایت قرار دهیم؟«[برخی معتقدند] مانعی كه در این قانون وجود دارد تا از سرایت حمایت به موارد دیگر جلوگیری به عمل آورد، جزایی بودن آن است كه نمی‌توان تفسیر موسع از آن به عمل آورد و عنصر قانونی بودن جرم در قوانین جزایی، به كار بردن موارد ذكرشده در قانون را به صورت محصور موجب می‌شود» (شورای عالی انفورماتیك، 1373، ص135).صدر ماده 2 نیز همین نظر را تقویت می‌كند؛ زیرا عبارت «اثرهای مورد حمایت این قانون» را هدف این ماده معرفی می‌كند. تلاش قانونگذار برای تكثیر گونه‌های مختلف آثار نیز در همین راستاست. اما متن بندهای دوازده‌گانه و عبارتهای عام برخی از آنها قانون را به شدت انعطاف‌پذیر ساخته است؛ برای مثال، در بند یك، عبارت «و هر نوشته دیگر...»، در بند 2 - 4 عبارت «به هر ترتیب و روش...»، در بند 5 عبارت «هر گونه اثر تزیینی و اثر تجسمی كه به هر طریق و روش...»، در بند 6 عبارت «هر گونه» پیكره، و در بند 7 عبارت «از قبیل...» حاكی از تمثیلی بودن موارد یادشده است و سرانجام، بند 12 كه اصولاً «هر گونه اثر مبتكرانه دیگر كه از تركیب چند اثر از اثرهای نامبرده در این فصل پدید آمده باشد» را مشمول حمایتهای این قانون قرار می‌دهد.
این استنباط، به ویژه هنگامی تقویت می‌شود كه در ماده یك تصریح شده است كه حمایتهای قانونی آثار، «بدون در نظر گرفتن طریقه یا روشی» است «كه در بیان و یا ظهور و یا ایجاد آن به كار رفته» است. به عبارت دیگر قانونگذار تصریح كرده است كه شكل ظاهری آثار تعیین‌كننده نیست. از این نكته می‌توان برای رفع بسیاری از خلأهای قانونی استفاده كرد (آیتی، 1375، ص106).
نوشته‌های علمی رایانه‌ای كه به صورت مرسوم چاپ نشده‌اند و نوارهای صوتی یا تصویری آموزشی و درسی، نمونه این خلأهای قانونی است.
حقوقدانهای مصری هم بر تمثیلی بودن موارد مذكور در قانون این كشور تصریح كرده‌اند (سنهوری، بی‌تا، ص293).

1ـ4. انواع آثار
اثرهای ادبی و هنری را می‌‌توان به دو گروه اصلی و فرعی تقسیم كرد؛ مقصود از آثار اصلی تولیدات مستقیم است و آثار فرعی نیز به تولیداتی گفته می‌شود كه با استفاده از آنها بازآفرینی می‌شود.
1-4-1. آثار اصلی
با دقت در ماده 2 مذكور در می‌یابیم كه انواع مختلف آثار ادبی و هنری مورد حمایت این قانون قرار دارد. برای سهولت می‌توان این انواع گوناگون را به شرح زیر خلاصه كرد:
یك. آثار نوشتاری (كتبی) مانند كتاب و رساله؛
دو. آثار شنیداری و دیداری (سمعی و بصری) نظیر نوار كاست و آثار رادیویی، تلویزیونی یا سینمایی؛
سه. آثار ناشی از هنرهای تجسمی از قبیل صنایع‌دستی، معماری و طراحی؛
چهار. آثار تركیبی مانند نماهنگها یا ترجمه‌های همراه با تألیف.
برای حمایت از «كتب و نشریات و آثار صوتی» علاوه بر «قانون حمایت حقوق‌ مؤلفان و مصنفان و هنرمندان» به «قانون ترجمه و تكثیر كتب و نشریات و آثار صوتی» مصوب سال 1352 نیز باید استناد كرد.
1-4-2. آثار فرعی
آنچه تاكنون در باره حمایت از مالكیتهای ادبی و هنری گفته شد، ناظر بر آثار اصلی بود. با این حال، باید توجه داشت كه آثار فرعی نیز ممكن است از این حمایتها برخوردار شوند. مقصود از آثار فرعی كه آثار تبدیلی (آیتی، 1375، ص 93) یا اشتقاقی (سنهوری، بیتا، ص298) نیز نامیده شده‌اند، آثاری است كه با استفاده از آثار اصلی و بر اساس آنها آفریده می‌شوند. « این آثار بدین جهت به عنوان آثار بكر مورد حمایت قرار می‌گیرند كه آفرینش آنها مستلزم دانش تخصصی و تلاش توأم با خلاقیت است» (گرباود، 1380، ص66)؛ برگردان (ترجمه)، برداشت (اقتباس) و گزیده كردن (تلخیص) نمونه‌های رایج آثار فرعی است كه به ترتیب بررسی می‌شوند.
نكته مهم اینكه این گونه بهره‌برداریها از آثار اصلی اصولاً ممنوع نیست. اما از آنجا كه «استفاده از اثر در كارهای علمی و ادبی و صنعتی و هنری و تبلیغاتی» و نیز «به كار بردن اثر در فراهم كردن یا پدید‌آوردن اثرهای دیگر» از جمله حقوق مادی پدید‌آورندگان است (بندهای 6 و 7 ماده 5 قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان)، باید با اذن آنان صورت پذیرد.
بند 3 از ماده 2 كنوانسیون برن تصریح كرده است:
«ترجمه، اقتباس، تنظیم موسیقی و سایر تغییرات آثار ادبی و هنری، همچون آثار اصلی مورد حمایت قرار می‌گیرد، بدون آنكه به حق تألیف و تصنیف آثار اصلی خدشه‌ای وارد شود».

1-4-2-1. برگردان
ترجمه یك اثر از زبانی به زبان دیگر از برخی جهات آسان‌تر از آفرینش اثری جدید نیست. مترجم، به ویژه برای برگردان آثار علمی، باید به مفاهیم و اصطلاحات آن شاخه علمی در هر دو زبان آشنایی و تسلط كامل داشته باشد و بتواند معادل واقعی هر واژه یا عبارت را با امانتداری و به صورتی گویا و قابل فهم در زبان دیگر پیدا كند و از این رو به مهارتهای ادبی هم نیازمند است.در حقوق ایران، «ترجمه» به عنوان بخشی از حقوق مادی پدید‌آورنده اصلی كه قابل انتقال به دیگران است، در بند 5 از ماده 5 قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان اشاره شده است. ولی طبیعی است كه این اشاره نمی‌توانست برای حمایت از حقوق مترجم نیز كافی باشد. آنچه در این بند جدی می‌نمود، لزوم استیذان از پدید‌آورنده اصلی و ممنوعیت «ترجمه و نشر و تكثیر و عرضه اثر» بدون رضایت اوست. اما اینكه محصول تلاش مترجم، خود نیز اصالت دارد و مورد حمایت در برابر دیگران باشد، احتیاج به صراحت بیشتری دارد.همین احساس نیاز موجب شد كه چهار سال بعد از تصویب قانون مذكور، به طور خاص قانون «ترجمه و تكثیر كتب و نشریات و آثار صوتی» در 6 دی‌ 1352 تصویب شود.
طبق ماده یك این قانون: «حق تكثیر یا تجدیدچاپ و بهره‌برداری و نشر و پخش هر ترجمه‌ای با مترجم یا وارث قانونی اوست...»
و متخلفان از این ماده: «علاوه بر تأدیه خسارات شاكی خصوصی به حبس جنحه‌ای از سه ماه تا یك سال محكوم خواهند شد» (بند یك ماده 7).
بنابراین، آثار برگردانی كه واجد شرایط لازم باشند، از حمایتهای قانونی برخوردارند. این شرایط، علاوه بر شرایط كلی كه برای شمول قانون حمایت لازم است، قانونی بودن ترجمه است. برای این منظور مترجم باید حقوق پدید‌آورنده اصلی را محترم شمرده و بدون اجازه او از برگردان و انتشار اثر وی خودداری كند. این شرط در اسناد بین‌المللی و قوانین داخلی كشورهایی نظیر مصر به تصریح تأكید شده است (سنهوری، بی‌تا، ص305).
با این حال، ماده 2 «قانون ترجمه و تكثیر كتب و نشریات و آثار صوتی» در این زمینه قابل بحث است؛
طبق ماده مذكور: «تكثیر كتب و نشریات، به همان زبان و شكلی كه چاپ شده به قصد فروش یا بهره‌برداری مادی از طریق چاپ افست یا عكس‌برداری یا طرق مشابه بدون اجازه صاحب حق، ممنوع است».
مفهوم مخالف این ماده آن است كه تكثیر كتب و نشریات، به زبان و شكلی غیر از زبان و شكل اصلی بدون اجازه صاحب حق ممنوع نیست! بنابراین، اولاً، نویسندگان ایرانی (به هر زبانی كه نوشته باشند) از حق بر ترجمه آثار خود محروم می‌شوند؛ برای مثال، برای ترجمه كتابی كه یك ایرانی به زبان عربی نوشته و منتشر كرده است، نیازی به اجازه او نیست! اما این برداشت با توجه به مواد دیگری كه ترجمه را بدون اجازه پدیدآوردنده ممنوع كرده است، قابل استناد نیست.
ثانیاً، ترجمه و سپس «تكثیر كتب و نشریات» كه به زبان خارجی و در ایران منتشر شده باشد، نیازی به استیذان ندارد؛ مگر در صورت وجود عهدنامه یا معامله متقابل با كشور متبوع او. ماده 6 قانون مورد بحث تأكید می‌كند:
«در مورد تكثیر كتب و نشریات و آثار صوتی، حمایتهای مذكور در این قانون به شرط وجود عهدنامه یا معامله متقابل نسبت به اتباع سایر كشورها نیز جاری است».
این ماده نیز تأكید دیگری است بر اینكه در صورت نبود عهدنامه یا معامله متقابل، اتباع سایر كشورها از حمایتهای قانونی در كشور ما برخوردار نیستند.
1-4-2-2. برداشت
اقتباس یا برداشت از آثار دیگران كه ممكن است به صورت نقل قول، الهام گرفتن از یك كتاب برای نوشتن یك نمایش نامه یا ساختن فیلم یا به صورتهای مشابه دیگر انجام شود، با رعایت حقوق پدید‌آورنده اصلی جایز است. طبق بندهای 6 و 7 ماده پنجم قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، «استفاده از اثر در كارهای علمی و ادبی و صنعتی و هنری و تبلیغاتی» یا «به كاربردن اثر در فراهم كردن یا پدیدآوردن اثرهای دیگری كه در ماده دوم این قانون درج شده است، از حقوق مادی صاحب اثر به شمار می‌رود؛ بنابراین، برای چنین استفاده‌هایی باید علاوه بر استیذان پدیدآورنده و پرداخت حقوق مادی وی، ذكر منبع و امانتداری ضرورت دارد.
عدم ذكر منبع مصداق سرقت ادبی است؛«سرقت ادبی غصب حقوق پدیدآورنده اثر و یا مالك اثر است و به هر صورت كه باشد، عدوان عرفی است و مشمول نهی شرعی از عدوان است، خواه برای استفاده عمومی باشد یا برای نفع شخصی، خواه برای امور تدریس باشد، خواه نباشد» (جعفری لنگرودی، 1382، ص 716).
ذكر مأخذ از جانب التقاط‌كننده مانع تحقق عدوان است؛ مشروط بر اینكه التقاط به قدر متعارف باشد و حتی اگر پدید‌آورنده‌ای تمام حقوق مادی خود را به دیگری واگذار كرده باشد، به واسطه حق معنوی خود می‌تواند دعوی سرقت ادبی را در دادگاه مطرح كند (جعفری لنگرودی، 1382، ص717).
قانون مطبوعات نیز سرقت ادبی را یكی از ممنوعیتها دانسته است. از نظر این قانون:«سرقت ادبی عبارت است از نسبت دادن عمدی تمام یا بخش قابل توجهی از آثار و نوشته‌های دیگران به خود یا غیر، ولو به صورت ترجمه» (تبصره بند 9 ماده 6).در عین حال، باید جانب اعتدال را رعایت كرد و استفاده منصفان را خارج از قلمرو كپی‌رایت دانست؛
به همین دلیل و به موجب ماده 7 قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان:
«نقل از اثرهایی كه انتشار یافته است و استناد به آنها برای مقاصد ادبی و علمی و فنی و آموزشی و تربیتی به صورت انتقاد و تقریظ با ذكر مأخذ در حدود متعارف مجاز است».
البته تبصره این ماده در استثنایی بی‌دلیل و تعجب‌آور اعلام كرده است:
«ذكر مأخذ در جزوه‌هایی كه برای تدریس در مؤسسات آموزشی توسط معلمان آنها تهیه و تكثیر می‌شود، الزامی نیست؛ مشروط بر اینكه جنبه انتفاعی نداشته باشد».
عجیب بودن این استثنا به آن جهت است كه «استفاده منصفانه» به معنای عدم رعایت حقوق معنوی پدیدآورندگان نیست و تنها حقوق مادی را نادیده گرفته است. علاوه بر این ذكر مأخذ در جزوهای آموزشی زمینه‌ساز رجوع به منابع اصلی و نقد نظرهایی است كه در باره آنها داده شده است؛ ضرورتی كه نه تنها نباید نادیده گرفت بلكه باید دانشجویان را به آن تشویق و الزام كرد.
از سوی دیگر،
امانتداری در برداشت از آثار دیگران، مستلزم آن است كه افزون بر ذكر منبع، از تحریف آن پرهیز شود. تحریف ممكن است با تغییر لفظ (تحریف لفظی) یا معنا (تحریف معنوی) یا هر دو رخ دهد. طبق ماده 19 قانون اخیرالذكر:
«هر گونه تغییر یا تحریف در اثرهای مورد حمایت این قانون و نشر آن بدون اجازه پدید‌آورنده ممنوع است»؛
«[و متخلفان از آن به] حبس تأدیبی از سه ماه تا یك سال محكوم خواهند شد» (ماده 25).
بند 11 ماده 6 قانون مطبوعات نیز «تحریف مطالب دیگران» را ممنوع اعلام كرده است.
آنچه گفته شد در اسناد بین‌المللی نیز انعكاس یافته است؛ برای مثال طبق ماده 10 كنوانسیون برن:
«نقل قول از آثاری كه قبلاً به طور قانونی چاپ و در اختیار عموم قرار گرفته مجاز است؛ مشروط بر اینكه استفاده از آنها بی‌غرضانه و مطابق با مقصود باشد؛ همین طور نقل قول از عناوین، روزنامه‌ها و فصل‌نامه‌ها یا خلاصه جراید».
البته در ادامه تأكید شده است كه در این گونه موارد «ذكر نام منبع و منشأ اثر ضروری است».

1-4-2-3. گزیده‌ها
مقصود از گزیده‌نویسی، تلخیص اثر اصلی است. خلاصه كردن اثر در برخی موارد نیازمند تسلط فراوان بر متن و رشته تخصصی مربوط و ابتكار و ذوق خاص است.[7] اهمیت این كار در مورد مجموعه‌های علمی و آثاری كه در جلدهای متعدد منتشر شده‌اند، آشكار و به ویژه در دوران ما رایج شده است.
شاید بتوان گزیدن مطلب از آثار متفاوت و از پدیدآورندگان مختلف و قرار دادن آنها در كنار یكدیگر را نیز از همین نوع آثار فرعی بر شمرد؛
«كلكسیونها و مجموعه‌های گردآوری شده، نوشته‌های چند نویسنده مختلف را با هدفی خاص و یا بر مبنای برنامه‌ای معین، در قالب اثری واحد پیش‌روی می‌نهند و بدین جهت، آثاری جدید محسوب می‌شوند؛ به عنوان مثال، می‌توان به مجموعه‌ای گلچین از اشعار یا داستانهای كوتاه اشاره نمود. در این موارد، مجموعه گلچین یا دائره المعارف (چنانچه متشكل از مجموعه‌ای از آثار موجود باشد)، به عنوان یك اثر جدید تلقی می‌شود، مشروط بر آنكه گزینش و تنظیم محتوای آن ابتكاری باشد» (گرباود، 1380، ص67).
در قوانین موجود ایران اشاره مستقیمی به انواع گزیده‌ها صورت نگرفته است اما می‌توان آنها را نیز مصداقی از «به كار بردن اثر در فراهم كردن یا پدید آوردن اثرهای دیگر» دانست (بند 7 ماده 5).
این در حالی است كه به تصریح بند 5 ماده 2 كنوانسیون برن: «مجموعه آثار ادبی و هنری مانند دائره المعارف و یا منتخب آثار، كه به دلیل مندرجات و محتویات نوعی اثر به شمار می‌روند، نیز بدون لطمه زدن به حق تألیف و تصنیف متون اصلی، مورد حمایت قرار می‌گیرند».

2. شرایط حمایت
تاكنون با موضوع مالكیتهای ادبی و هنری آشنا شدیم و دیدیم كه كدام یك از این آفرینشها مورد حمایت قانونی قرار گرفته‌اند. اكنون باید به این نكته نیز توجه كرد كه حمایت قانونگذار از آثار مذكور بدون قید و شرط نیست؛ چه در نظام حقوق بین‌المللی و چه در نظامهای حقوق ملی شرایطی برای برخورداری از حقوق مالكیتهای فكری وجود دارد. نگاهی به این شرایط (كه معمولاً یكسان است) و بررسی اعتبار آنان از دیدگاه حقوق ایران هدف این بخش از نوشتار است.
2ـ1. محسوس بودن اثر (ظهور خارجی)
دانش حقوق مربوط به روابط اجتماعی انسانها و جهان واقعیتهاست. حقوقدان نه راهی برای دستیابی به عالم ذهن و درون انسانها دارد و نه علاقه‌ای به آن؛ از این ‌رو، بدون آنكه نیازی به تصریح داشته باشد، یكی از شرایط برخورداری داشته‌ها و خلاقیتهای فكری از حمایت قانونی، آن است كه به نوعی پا به عرصه عینیت نهاده باشند. در مورد اصل این اشتراط تردیدی نیست؛ گرچه چگونگی بروز آن اهمیتی ندارد و آثار، «بدون در نظر گرفتن طریقه یا روشی كه در بیان و یا ظهور و یا ایجاد آن به كار رفته» مورد حمایت قرار می‌گیرند (ماده یك قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان).
در تمام بندهای دوازده‌گانه‌ ماده 2 نیز به محسوس بودن آثار و «پدید» آمدن آنها در جهان خارج اشاره‌هایی وجود دارد.
در حقوق مصر تأكید شده است كه برای برخورداری از حمایتهای قانونی به تحقق دو ركن «شكلی» و «موضوعی» نیازمند هستیم؛ مقصود از ركن شكلی آن است كه موضوع مورد نظر در حد «ایده» باقی نمانده و پا به عرصه وجود نهاده باشد؛ به عبارت دیگر و برای مثال، آماده چاپ و انتشار شده باشد (سنهوری، بی‌تا، ص‌291).
ركن موضوعی نیز به معنای ابتكاری بودن اثر است كه پس از این بررسی می‌شود. ناگفته پیداست كه محسوس بودن اثر متناسب با ماهیت آن است و اختصاصی به كتابت ندارد. برای مثال تدریس یا سخنرانیهای علمی، موعظه‌ها و مواردی مانند آن، كه به صورت شفاهی ارائه می‌شوند، حتی قبل از نوشتن آن توسط گوینده، مشمول حمایتهای قانونی است و نمی‌توان بدون اذن او اقدام به جمع‌آوری و انتشار آنها كرد (سنهوری، بی‌تا، ص294).[8]
این گفته شامل مصاحبه‌های مقامهای اداری و رسمی نمی‌شود؛ در بند 8 ماده 2 كنوانسیون برن تأكید شده است كه «این معاهده شامل حال اخبار روزانه یا حقایق مختلف كه صرفاً جنبه اطلاع‌رسانی و مطبوعاتی دارد، نمی‌شود». در ماده 2 مكرر این میثاق تمهیداتی برای حمایت از آزادی مطبوعات و وسایل ارتباط‌جمعی و نیز حق انحصاری پدید‌‌آورنده برای گردآوری مجموعه سخنرانیهای خود اندیشیده شده است.

2ـ2. اصالت اثر
اصالت را شرط قطعی حمایت از آثار فكری دانسته‌اند. اما در تبیین مفهوم و تعیین ملاك آن اتفاق‌نظر وجود ندارد؛ به طور معمول گفته می‌شود: «كپی‌رایت امتیازی است كه به آثار فكری تعلق می‌گیرد و به بیان دیگر، برگرفته‌ از این نوع آثار است. این امتیاز ارتباطی به بدیع بودن اندیشه‌ها ندارد. كپی رایت بر حق نویسنده، هنرمند یا آهنگساز برای جلوگیری از استفاده غیرمجاز اشخاص دیگر از یك اثر بكر استوار است. ممكن است دو فرد به طور مستقل به نتیجه‌ای واحد برسند و در صورتی كه اثر آنان از روی یك اثر دارای كپی‌رایت دیگر كپی نشده باشد، هر دو از امتیاز كپی‌رایت اثر مذكور بهره‌مند شوند. بنابراین، یك اثر ابتكاری به صورت اثری كه محصول اندیشه و تلاش مستقل یك فرد است، تعریف می‌شود. ابتكاری بودن یك اثر، مستقل از تازگی یا ارزش هنری آن است» (گرباود، 1380، ص33).
بر این‌ اساس، اصالت به معنای نو بودن یا نداشتن سابقه نیست. آنچه مهم است مستند بودن اثر به ذوق و اندیشه پدیدآورنده آن است؛
«اصالت به طوری كه حقوقدانان فرانسه می‌گویند، دارای مفهوم شخصی است؛ نه نوعی. بدین معنا كه آنچه شرط حمایت محسوب می‌شود این است كه اثر مظهر شخصیت پدید‌آورنده باشد ولی نو بودن آن از لحاظ نوعی لازم نیست؛ مثلاً اگر دو نقاش یكی پس از دیگری از یك منظره تابلوهای مشابهی بِكِشند، بدون اینكه یكی از دیگری تقلید كند، اثر هر یك با توجه به اینكه انعكاسی از شخصیت پدید‌آورنده است، اصیل محسوب می‌شود؛ هرچند كه تابلوی دوم نو نیست» (صفایی، 1375، ص73).[9]
به این ترتیب، شاید نتوان اصالت را مرادف ابتكاری بودن اثر دانست[10] و لذا در قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان نیز به «هر آنچه از راه دانش یا هنر و یا ابتكار» پدید‌ آید، اثر اطلاق شده است. به عبارت دیگر، نو و ابتكاری بودن، یكی از دلایل پیدایش اثر و حمایت از آن است؛ نه همه آن.در قانون مصر تصریح شده است كه ارزش مادی ابتكار و انگیزه آن تأثیری در حمایت از اثر ندارد (سنهوری، بی‌تا، ص393).

2ـ3. مالیت و اعتبار قانونی اثر
حقوق اقتصادی و مالی، بارزترین وجه حقوق مالكیتهای فكری است؛ بنابراین، داشتن ارزش مادی و قابلیت دادوستد از شرایطی است كه باید در مفهوم مالكیتهای ادبی و هنری مفروض دانست.
ناگفته پیداست كه مقصود از ارزش مادی و قابلیت دادوستد، تنها مواردی است كه از نظر قانون چنین باشد؛
«بیع چیزی كه خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی كه مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد... باطل است» (ماده 348 قانون مدنی)؛
به عبارت دیگر:
«مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت مشروع باشد» (ماده 215 قانون مدنی).
ممنوع بودن چیزی از نظر شرع و قانون مستلزم عدم حمایت از آثار ناشی از آن است وگرنه نقض غرض خواهد بود؛
«مثلاً بر اساس احكام شرعی، یك فیلم مستهجن، یك شعر توهین‌آمیز، مجسمه عریان، صورت غنایی یك زن و نظایر آن، اثر قابل حمایت به شمار نمی‌آید» (آیتی، 1375، ص82).
بنابراین، ذیل این گفته قابل تأمل است:
«ارزش و هدف در آفرینه‌های نوازی ملاك حمایت نیست. یك آواز ساده مانند یك سمفونی هر دو از حمایت برخوردار می‌باشند. كارهای راجع به تعلیم رقص و پانتومیم، اگر مدون گردد، به دستور ماده 3 قانون 1957م. فرانسه مورد حمایت قرار گرفته است. قانون حمایت حقوق مؤلفان نیز از آنها حمایت می‌كند» (جعفری لنگرودی، 1373، ص172).

2ـ4. انتشار اثر در داخل كشور
بیشتر قوانین ملی حمایت از آثار ادبی-هنری را مشروط به آن كرده‌اند كه آن اثر برای نخستین‌ بار در كشور متبوع منتشر و یا احتمالاً ثبت شده باشد؛ «این یك اصل كاملاً شناخته‌شده است كه حق مؤلف ماهیتاً جنبه سرزمینی دارد؛ یعنی حمایتی كه به موجب قانون حق مؤلف اعطا شده، فقط در قلمرو كشوری كه آن قانون در آنجا إعمال می‌شود، قابل حصول است. بدین ترتیب، برای حمایت از آثار در خارج از كشور مبدأ، لازم است موافقت‌نامه‌هایی با سایر كشورهایی كه این آثار در آنجا مورد استفاده هستند، منعقد گردد» (مرتضی شفیعی شكیب، 1381، ص13).
در قراردادهای بین‌المللی نیز همین معیار به صورت دیگری وجود دارد؛ برای مثال ماده 3 كنوانسیون برن تابعیت نویسنده و محل نشر آثار را از معیارهای برخورداری از حمایت قرار داده و اعلام كرده است:
«1. معاهده از موارد زیر حمایت به عمل می‌آورد:
الف. آثار نویسندگانی كه تابعیت یكی از كشورهای عضو را دارا باشند، خواه این آثار منتشر شده یا منتشر نشده باشد؛
ب. نویسندگانی كه تابع كشورهای عضو اتحادیه نیستند اما آثارشان برای اولین بار در یكی از كشورها یا به طور همزمان در یكی از كشورهای عضو و غیر عضو منتشر می‌شود.»
این معیار، كه در كنوانسیون مزبور به «اصل رفتار ملی» معروف شده است، برای تشویق دولتها به پیوستن به كنوانسیون و ایجاد فشار توسط نخبگان به كشورها برای این منظور پیش‌بینی شده است. در سطح ملی نیز قراردادن شرط انتشار ابتدایی در داخل كشور برای جذب سرمایه‌های ادبی و هنری است.
در هر صورت، طبق ماده 22 «قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان»:«حقوق مادی پدیدآورنده موقعی از حمایت این قانون برخوردار خواهد بود كه اثر برای نخستین بار در ایران چاپ یا پخش یا نشر یا اجرا شده باشد و قبلاً در هیچ كشوری چاپ یا نشر یا پخش و یا اجرا نشده باشد».مستفاد از ماده فوق چنین است:
اولاً، شرط مورد بحث تنها برای برخورداری از حقوق مادی است. حقوق معنوی پدیدآورندگان ایرانی و خارجی در هر حال باید رعایت شود؛
ثانیاً، اگر پدیدآورنده ایرانی، اثر خود را برای نخستین بار در كشوری غیر از ایران «چاپ یا نشر یا پخش و یا اجرا» كرده باشد، از حمایت قانونگذار برخوردار نیست. این محرومیت در مورد پدیدآورنده غیرایرانی به طریق اولی إعمال خواهد شد؛
ثالثاً، در صورتی كه تبعه بیگانه، اثر خود را برای اولین بار در ایران چاپ یا پخش یا نشر یا اجرا كند، مورد حمایت قانون مذكور است.
با این حال، ماده 6 «قانون ترجمه و تكثیر كتب و نشریات و آثار صوتی» در سالهای بعد مقرر داشت:«در مورد تكثیر كتب و نشریات و آثار صوتی، حمایتهای مذكور در این قانون به شرط وجود عهدنامه یا معامله متقابل نسبت به اتباع سایر كشورها نیز جاری است».
به نظر می‌رسد این ماده مربوط به بیگانگانی است كه اثر خود را برای اولین بار در ایران منتشر نمی‌كنند وگرنه چنان كه گفته شد، بیگانه‌ای كه اثر خود را ابتدائاً در ایران منتشر كند، بدون هیچ شرطی از حمایت قانونگذار برخوردار است و تسری این شرط به او فاقد منطق است.
بنابراین، ماده 6 قانون اخیرالذكر ارتباطی با این گروه ندارد و نمی‌توان این انتقاد را پذیرفت؛
«عدم ظرافت كافی و ابهام در شیوه نگارش ماده 10 و ماده 11 قانون یادشده، این تصور را به وجود می‌آورد كه برای برخورداری بیگانگان از حقوق مادی اثر خود، علاوه بر وجود عهدنامه یا معامله متقابل، رعایت ماده 22 قانون حمایت حقوق مؤلفان... یعنی شرط چاپ یا پخش یا نشر یا اجرای اثر برای اولین بار در ایران نیز لازم است» (آیتی، 1375، ص81).
2ـ5. اعلان مشخصات
از آنجا كه بررسی وجود شرایط برخورداری از حمایتهای قانونی یا فقدان شرایط برای همگان ممكن نیست، پدید‌آورنده موظف است در این زمینه اطلاعات لازم را در اختیار مخاطبان قرار دهد.
معمولاً هر اعلان حق انحصاری اثر باید دارای سه خصوصیت زیر باشد:
یك. نشانه © (حرف C داخل یك دایره) یا واژه copyright یا واژه اختصاری copy؛
دو. تاریخ انتشار اولیه اثر؛
سه. نام مالك حق انحصاری اثر یا كلمه اختصاری نام او به نحوی كه از آن طریق بتوان به نام شخصیت صاحب اثر پی‌برد.
در خصوص حق انحصاری مربوط به ضبط موسیقی به جای نشانه © علامتِ P (حرف P داخل یك دایره) استفاده می‌شود. P حرف نخست واژه «Patent» به معنای دارای حق انحصاری است.
در «قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان» سخنی از لزوم اعلان مشخصات به میان نیامده است كه قطعاً باید اصلاح شود اما طبق ماده 4 قانون ترجمه و تكثیر كتب و نشریات و آثار صوتی «صفحات یا نوارهای موسیقی و صوتی در صورتی حمایت می‌شود كه در روی هر نسخه یا جلد آن علامت بین‌المللی «P» در داخل دایره و تاریخ انتشار و نام و نشانی تولیدكننده و نماینده انحصاری و علامت تجارتی ذكر شده باشد».

2ـ6. تشریفات ثبت
آیا حمایتهای قانونی از آثار فكری متوقف بر ثبت آنها در مراجع رسمی است یا این حمایتها شامل آثاری هم می‌شود كه به ثبت نرسیده باشند؟ این پرسشی است كه نه تنها در مورد حقوق مالكیتهای فكری، كه در مورد هر حق دیگری مطرح می‌شود.
كنوانسیون برن كه معاهده مادر در زمینه حمایت از حقوق مالكیتهای ادبی و هنری به شمار می‌رود، با پذیرش «اصل حمایت بدون تشریفات»، اعلام كرده است كه هیچ اقدامی، از جمله ثبت، را برای حمایتهای خود لازم نمی‌داند (بند دوم ماده5)؛ به همین جهت، در بسیاری از كشورها نیز رعایت تشریفات ثبتی اجباری نیست. انگلیس، سوئیس، فرانسه و آمریكا از جمله این كشورها هستند؛ گرچه در كشور اخیرالذكر اقامه دعوی در این زمینه منوط به ثبت اثر است (شورای عالی انفورماتیك، 1373، ص158).
طبق قانون ایران نیز همین وضعیت در كشور حكمفرماست؛ ماده 21 قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان با اینكه تعیین مرجع ثبت و تشریفات آن را تكلیف هیئت وزیران دانسته است، اما مراجعه پدیدآورندگان به آن را الزامی تلقی نكرده و با استفاده از واژه «می‌توانند» به اختیاری بودن ثبت تأكید كرده است.
بر اساس ماده 21: «پدید‌آورندگان می‌توانند اثر و نام و عنوان و نشانه ویژه اثر خود را در مراكزی كه وزارت فرهنگ و هنر با تعیین نوع آثار آگهی می‌نماید، به ثبت برسانند.
آیین نامه چگونگی و ترتیب انجام یافتن تشریفات ثبت و همچنین، مرجع پذیرفتن درخواست ثبت به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.»
هیئت وزیران این آیین‌نامه را در تاریخ 4 دی 1350 تصویب كرد و هم اكنون نیز معتبر است. فصل اول آیین‌نامه مزبور كه در سه فصل و هفت ماده تنظیم شده است، به تعیین «مقررات عمومی تنظیم اظهارنامه ثبت اثر» اختصاص دارد.

بر اساس مقررات این فصل:«ثبت اثر طبق درخواست‌نامه چاپی كه از طرف وزارت فرهنگ و هنر تهیه و در اختیار درخواست‌كننده ثبت اثر گذارده می‌شود، به عمل می‌آید و باید در دو نسخه به زبان فارسی نوشته و امضا شده و حاوی نكات زیر باشد:
الف. نام و نام خانوادگی و تابعیت و اقامتگاه و شماره و محل صدور شناسنامه و تاریخ تولد پدیدآورنده و یا شخصی كه به اعتبار قانون فوق‌الذكر قائم‌مقام پدید‌آورنده اصلی اثر می‌باشد و هر گاه درخواست‌كننده شخص حقوقی باشد، نام و شماره ثبت و اقامتگاه قانونی شخص حقوقی؛
ب. در صورتی كه درخواست‌نامه از طرف وكیل یا نماینده قانونی اشخاص مذكور در بند الف داده شود، علاوه بر مشخصات موكل نام و نام‌ خانوادگی و تابعیت و اقامتگاه وكیل؛
پ. تاریخ پدید آمدن اثر با قید روز و ماه و سال به نحوی كه اثر برای چاپ یا نشر یا پخش و یا اجرا آماده شده باشد؛
ت. در صورتی كه اثر مشترك باشد، ذكر نام و مشخصات پدید‌آورندگان به ترتیب مذكور در بند الف بالا؛
ث. در صورتی كه ثبت نام یا عنوان یا علامت ویژه اثر نیز مورد تقاضا باشد، در مورد نام و عنوان ذكر كلمه یا عبارت مورد تقاضا و در مورد علامت یا نشانه ویژه، توصیف كامل آن به انضمام سه نسخه نمونه یا عكس در اندازه و رنگ اصلی و كلیشه آن؛
ج. تعیین نوع اثر و اعلام آن كه اثر مشمول كدام یك از انواع آثار مذكور در ماده 2 قانون می‌باشد.»
فصل دوم آیین‌نامه با عنوان «مقررات اختصاصی تقاضای ثبت اثر»، مدارك لازم برای ثبت انواع مختلف اثر را مشخص كرده است؛
طبق ماده 2، «درخواست‌كننده ثبت اثر، علاوه بر تنظیم درخواست‌نامه به شرح مندرج در فصل اول، باید اطلاعات و مداركی را كه به اعتبار نوع اثر در این فصل تعیین می‌شود، همراه درخواست‌نامه تسلیم نمایند:
الف. در مورد كتاب و رساله و جزوه و نمایشنامه و هر نوشته دیگر علمی، ادبی و هنری و همچنین در مورد شعر و ترانه و سرود و تصنیف موضوع بندهای 1 و 2 ماده دوم قانون: دو نسخه كامل خطی یا ماشین‌شده یا چاپ‌شده یا فتوكپی اثر.
ب. در مورد اثر سمعی و بصری به منظور اجرا در صحنه‌های نمایش یا پرده سینما یا پخش از رادیو و تلویزیون موضوع بند 3 ماده دوم قانون: دو نسخه از اثر به هر ترتیبی كه برای اجرا نوشته یا ضبط یا نشر شده است.
پ. در مورد اثر موسیقی موضوع بند 4 ماده دوم قانون: دو نسخه اصل یا فتوكپی یا خطی از نُت اثر، در صورتی كه نُت داشته باشد، به انضمام گفتار آن، اگر باشد، به علاوه دو نسخه اثر روی صفحه یا نوار.
ت. در مورد نقاشی و تصویر و طرح و نقش و نقشه جغرافیایی ابتكاری و نوشته و خطهای تزیینی و هر گونه اثر تزیینی، اثر تجسمی موضوع بند 5 ماده دوم قانون:
1. دو نسخه عكس رنگی از اصل اثر مشروط بر اینكه ابعاد عكس از 24×18 سانتی‌متر تجاوز نكند؛
2. تعیین آنكه اثر منطبق با كدام یك از آثار مذكور در بند 5 ماده دوم قانون است.
3. شرح و توصیف كافی برای شناسایی و تشخیص اثر.
ث. در مورد پیكره (مجسمه) موضوع بند 6 ماده دوم قانون: دو نسخه عكس رنگی اثر به ابعاد 24×18 سانتی‌متر با ذكر مواد و مصالحی كه در ساختن پیكره به كار رفته و تعیین ابعاد و اندازه حقیقی و وزن آن
ج. در مورد اثر معماری موضوع بند 7 ماده دوم قانون: دو نسخه نقشه كامل همراه نقشه‌های تفصیلی و اجرایی اثر مربوط به طرح اصلی بنا و تزیینات آن و جزئیات اثر منحصراً در مواردی كه ثبت آن مورد تقاضاست، با شرح و توصیف كامل تا حدی كه شناسایی اثر در كلیات و جزئیات مورد نظر درخواست‌كننده ممكن باشد. در صورتی كه درخواست ثبت مربوط و منحصر به قسمتی از بنا یا ساختمان یا تزیینات آن باشد، باید روی نقشه‌های اصلی به طور وضوح مشخص شود و در مورد تزیینات، طرح آن باید رنگی باشد.
چ. در مورد اثر عكاسی موضوع بند 8 ماده دوم قانون: دو نمونه كامل از اثر كه حداكثر ابعاد آن از 24×18 سانتی‌متر تجاوز نكند.
ح. در مورد اثر ابتكاری مربوط به هنرهای دستی یا صنعتی و نقشه قالی و گلیم موضوع بند 9 ماده دوم قانون: دو قطعه عكس رنگی یا دو نسخه كپی از اثر به اندازه 24×18 سانتی‌متر.
خ. در مورد اثر ابتكاری كه بر پایه فرهنگ عامه یا میراث فرهنگی و هنری ملی پدید آمده باشد و همچنین، اثر فنی كه جنبه ابداع و ابتكار داشته باشد، موضوع بندهای 10و 11 ماده دوم قانون: نظر به اینكه اثر پس از پدید آمدن به صورت یكی از آثار مندرج در ماده دوم یا تركیبی از آنها خواهد بود درخواست‌كننده ثبت با توجه به نوع اثر و ارتباط آن با یك یا چند نوع از آثار مذكور در ماده دوم قانون باید اطلاعات و مدارك خاص همان نوع یا انواع را تسلیم كند.
د. در مورد آثار سینمایی یك نسخه كامل از اثر با ذكر نام و مشخصات.»
بر اساس تبصره ماده 2:
«در كلیه مواد مذكور در فصل اول و این فصل در صورتی كه متقاضی توضیحات خاصی را برای معرفی اثر و چگونگی پیدایش آن لازم بداند، می‌تواند در برگ جداگانه‌ای درج و همراه اظهارنامه تسلیم كند.»
آخرین فصل آیین‌نامه نیز در خصوص «مرجع ثبت و اقدامات ثبتی» است. طبق ماده 3 مرجع ثبت آثار ادبی و هنری وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی است؛
«درخواست‌كننده اثر باید درخواست‌نامه ثبت را به ترتیب مندرج در فصل اول و دوم این آیین‌نامه تنظیم و در مركز به وزارت فرهنگ و هنر و در شهرستانها به ادارات فرهنگ و هنر یا نماینده تعیین‌شده از طرف وزارت فرهنگ و هنر تسلیم و رسید اخذ كند.»
ماده 4 دستور می‌دهد: «مراجع دریافت درخواست‌نامه پس از ثبت كلیه درخواست‌نامه‌ها، آن را به واحد امور مؤلفان و مصنفان و هنرمندان در وزارت فرهنگ و هنر ارسال خواهد كرد. واحد مزبور به درخواست‌نامه‌های رسیده، ظرف مدت 15 روز رسیدگی و اگر درخواست‌نامه مطابق مقررات فصل اول و دوم تنظیم شده باشد و اثر قبلاً به ثبت نرسیده باشد، آنها را در دفتر مخصوص ثبت اثرها ثبت نموده و گواهی‌نامه ثبت اثر را با قید روز و ساعت تسلیم درخواست به نام درخواست‌كننده صادر و به وی تسلیم و رسید اخذ كند.
در صورتی كه درخواست‌نامه مطابق مقررات فصل اول و دوم بالا تنظیم نشده باشد، موارد نقص یا ایراد كتباً با پست سفارشی به درخواست‌كننده ابلاغ و تا زمانی كه درخواست‌كننده اقدام به رفع نقص یا ایراد نكند، درخواست ثبت بلااقدام خواهد ماند.»
چنان كه پیداست، رسیدگی وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی به درخواستهای ثبت اثر صرفاً شكلی و اداری است؛ نه محتوایی. به همین جهت و برای حفظ حقوق دیگران، مرجع ثبت موظف به اعلام عمومی این درخواست است كه صاحبانِ احتماليِ حق بتوانند اعتراض كنند.به موجب ماده 5 آیین‌نامه: «وزارت فرهنگ و هنر مكلف است در آخر هر ماه فهرستی از كلیه آثار ثبت‌شده در همان ماه را در روزنامه رسمی كشور و یكی از روزنامه‌های كثیرالانتشار روزانه تهران برای اطلاع عموم آگهی كند. فهرست مزبور در هر مورد به طور اختصار شامل نام درخواست‌كننده و تاریخ ثبت و نوع اثر و معرفی موضوع آن خواهد بود. قبول درخواست ثبت اثر و همچنین، ثبت آن مانع اعتراض و ادعای حق از ناحیه دیگر اشخاص نخواهد بود.»
در این مقررات، مهلت خاصی برای اعتراض تعیین نشده است و بنابراین، تابع وضعیت كلی قواعد مرور زمان خواهد بود.
افزودن این نكته نیز لازم است: «درخواست‌كننده می‌تواند قبل یا بعد از ثبت اثر تقاضای تغییر و اصلاح، تكمیل یا ابطال آن را بنماید. در این صورت، وزارت فرهنگ و هنر به نحو مذكور در ماده پنجم آگهی خواهد كرد.» (ماده 6 آیین‌نامه)؛
همچنین، یادآور می‌شود:«هزینه آگهی ثبت اثر و موارد تغییر، اصلاح، تكمیل و یا ابطال آن به عهده درخواست‌كننده و ذی‌نفع خواهد بود» (ماده 7).
به رغم آنچه در باره اختیاری بودن ثبت برای برخورداری از حمایتهای قانونی گفته شد، بدیهی است كه نمی‌توان از مزایای ثبت به راحتی چشم‌پوشی كرد. بسیاری از حقوق دیگر هم هستند كه ایجاد یا انتقال آن متوقف بر ثبت نیست؛ چنان كه در بحث قراردادها نیز اصل بر رضایی بودن عقود است. مراد از این اصل آن است كه تأثیر توافق طرفین به هیچ تشریفاتی نظیر ثبت وابسته نیست. اما ناگفته پیداست كه این اصل را نمی‌توان به بیهودگی ثبت رسمی تأویل كرد؛ برای مثال طبق ماده 23 قانون ثبت:
«همین كه ملكی مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسید، دولت فقط كسی را كه ملك به نام او ثبت شده و یا كسی را كه ملك مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاك به ثبت رسیده... مالك خواهد شناخت».
با این حال، بیشتر حقوقدانان تصریح كرده‌اند كه نمی‌توان به موجب این ماده، ثبت را افزون بر ایجاب و قبول، عنصر سومی برای تحقق عقد دانست؛ به عبارت دیگر، عقد مزبور، حتی بدون ثبت، منعقد می‌شود؛ منتها قدرت عمومی از این گونه قراردادها حمایت نمی‌كند؛ به این معنا كه در صورت طرح دعوی بر مبنای چنین معامله‌ای، مدعی ابتدا باید اصل وقوع آن را برای دادگاه اثبات كند تا در نوبت بعد حقوق مترتب بر آن را مطالبه كند.[15] این در حالی است كه اگر این معامله در مراجع قانونی ثبت شده بود، نه تنها دیگر بار اثبات ادعا بر دوش مدعی نبود و مستقیماً می‌توانست حقوق خویش را مطالبه كند بلكه طرف مقابل است كه اگر سخنی دارد، باید اثبات آن را عهده‌دار شود.
در اینجا نیز حداقل سودی كه از ثبت آثار مورد حمایت (موضوع ماده 2 قانون) می‌توان برد، انتقال بار اثبات دعوی بر دوش طرف دیگر، سرعت وصول به حق و تعیین زمان شروع حمایتهاست؛ افزون بر دشواری اثبات تعلق اثر به پدیدآورنده، در برخی موارد واقعاً ممكن است كه دو اثر مشابه توسط دو پدیدآورنده به وجود آمده باشد. در این گونه موارد علاوه بر بار اثبات اصل تعلق اثر، اثبات تقدم زمانی نیز، دست‌كم از نظر حقوق معنوی پدیدآورنده دارای اهمیت است و این مهم جز از طریق ثبت قابل دستیابی نیست.
ثبت را نباید تنها برای پدید‌آورندگان سودمند دانست. نظارت حاكمیت بر آثار تولیدی و نیز اطمینان خاطر ناشران آثار ادبی و هنری (موضوع ماده 2) از همین راه تأمین می‌شود. به همین دلایل است كه اگر به انگیزه تقدیم حق خصوصی پدید‌آورندگان بر حق عمومی، ثبت را الزامی نمی‌دانند، دست‌كم برای جمع بین این دو حق باید سیاستهای تشویقی و تسهیلاتی را برای ثبت آثار در نظر گرفت. حذف «هزینه آگهی ثبت اثر» در روزنامه رسمی كشور و یكی از روزنامه‌های كثیرالانتشار كه در مواد 5 و 7 آیین‌نامه اجرایی بر عهده «درخواست‌كننده و ذی‌نفع» نهاده شده است، ابتدایی‌ترین سیاست تشویقی در این باب است؛ گرچه به موازات این سیاستها و به منظور جلوگیری از سوءاستفاده‌های مدعیان بی‌بهره از ادب و هنر، باید سیاستهای كیفری نیز مورد بازنگری قرار گیرد كه صیادان شیاد به طمع «سنگ مفت و گنجشك مفت» به ثبت آثار دیگران اقدام نكنند؛ نه عِرض خود ببرند و نه زحمت دیگران بدارند.

( منبع سایت حقوقدانان)

 

بررسی حقوق مالکیت فکری(معنوی) و ابعاد آن در قوانین و مقررات

در بخش مالکیت صنعتی عمدتاّ حق اختراع، علائم صنعتی و تجارتی، طرح‌های صنعتی و نشانه‌های جغرافیایی مطرح می شود؛ و در بخش مالکیت ادبی و هنری، حقوق مولفان، مصنفان، هنرمندان و پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه‌ای و حقوق جانبی مربوط به کپی رایت که شامل آثار دیداری و شنیداری می باشد، مورد بررسی قرار می گیرد.
 

چکیده:
حقوق مالکیت فکری، مفهوم حقوقی نوینی است که از فعالیت‌ها و محصولات فکری در زمینه‌های تجاری، علمی، ادبی و هنری حمایت می کند وشامل دو بخش مالکیت صنعتی و مالکیت ادبی و هنری است. در بخش مالکیت صنعتی عمدتاّ حق اختراع، علائم صنعتی و تجارتی، طرح‌های صنعتی و نشانه‌های جغرافیایی مطرح می شود؛ و در بخش مالکیت ادبی و هنری، حقوق مولفان، مصنفان، هنرمندان و پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه‌ای و حقوق جانبی مربوط به کپی رایت که شامل آثار دیداری و شنیداری می باشد، مورد بررسی قرار می گیرد.

در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی – اجتماعی و فرهنگی و مدنی و سیاسی بهره¬مندی از منافع مادی و معنوی و لزوم اتخاذ تدابیر مناسب توسط دولتها جهت تامین، حفظ، توسعه و ترویج آثار ادبی و هنری مورد تأكید قرار گرفته است. و برگزاری چندین کنوانسیون جهانی و منطقه ای در این رابطه،گویای توجه جهانی نسبت به این مسأله است.

در جمهوری اسلامی ایران نیز در رابطه با حمایت از حقوق مالکیت معنوی قوانین متعددی به تصویب رسیده است. در این مقاله پس از تعریف «حقوق مالکیت معنوی» به توصیف و تبیین اهم جنبه‌های حقوق مالکیت معنوی ، پیشینه حقوق مالکیت فکری در جهان، پیشینه حقوق مالکیت فکری در ایران، مراجع بین المللی و داخلی حقوق مالکیت فکری ونهایتا"به قوانین و مقررات داخلی ایران در زمینه حمایت از مالکیت فکری پرداخته می شود.

کلید واژه ها: مالکیت معنوی(فکری)، مالکیت صنعتی،مالکیت ادبی - هنری،قوانین و سازمان جهانی مالکیت فکری

فهرست مطالب :

چکیده،

مقدمه،

تعریف،

مفاهیم،

اهمیت مالکیت فکری،

تاریخچه مالکیت فکری درحقوق ایران،

مالکیت فکری در اسناد بین المللی،

انواع حقوق مالکیت معنوی، الف: مالکیت صنعتی ورقه اختراع علامت تجاری نشانه‌های جغرافیایی طرح صنعتی مدارهای یکپارچه نرم افزار رایانه‌ای اسرار تجاری ارقام جدید گیاهی، ب: مالکیت ادبی- هنری: تعاریف مالکیت ادبی- هنری؛

قوانین و مقررات داخلی ایران در زمینه حمایت از مالکیت فکری است.

کنوانسیون‌هایی که ایران در زمینه مالکیت فکری به آنها پیوسته

نتیجه گیری

زیر نویس و فهرست منابع

فصل اول:

کلیات

1.1. مقدمه: موضوع مالکیت فکری که ناشی از هنر و ابتکارات انسان است بحث نوینی نیست. بلکه با پیدایش انسان ، مالکیت فکری نیز بوجود آمده است. چرا که فکر، قدرت لاینفکی بوده که انسان هیچ وقت ازآن خالی نبوده وهمیشه به منظور رفع نیازهای خود از آن بهره می گرفته است. امروزه درباره اهمیت مالکیت فکری (معنوی) و حفظ آن در سطوح ملی، منطقه ای و بین المللی مباحث فراوانی مطرح است و گسترش ارتباطات از طریق شبکه جهانی اینترنت و قابلیت دسترسی سریع و آسان به تمامی اطلاعات و سوء استفاده برخی افراد از آثار و دستاوردهای دیگران بر اهمیت حفظ این نوع مالکیت و اعتبار آن افزوده است. بعضی از سازمانهای بین المللی ،بخصوص سازمان جهانی مالکیت فکری یا مختصرا" وایپو ((WIPO به منظور تبیین و گسترش مالکیت معنوی در بین جوامع مختلف و نیز در محیط الکترونیکی تحقیقات و بررسی هایی کرده است تا بهتر و دقیق تر ابعاد و ویژگی های آن را مشخص و موقعیت آن را مستحکم نماید.

1.2 تعریف مفاهیم : در مورد حقوق مالکیت فکری،تعاریف مختلفی ارایه گردیده است ولی بطور خلاصه میتوان گفت که حقوق مالکیت فکری، مفهوم حقوقی نوینی است که چگونگی حمایت و استفاده از آفرینشهای فکری بشر را تعیین میکند. برخی حقوق مالکیت فکری را به "حقوق مالكیت معنوی" نیز ترجمه کرده اند که به نظر میرسد کلمه "معنوی" به خاطر معانی گسترده اش آنگونه که باید و شاید حق مطلب را در رابطه با معنی و مقصود مورد نظر ادا نمی¬کند. مقصود و منظور از مالکیت فکری، حقوقی است که نشأت گرفته از فکر، اندیشه و قوه تعقل انسان میباشد.

تعریفی که سازمان جهانی مالکیت فکری((WIPO از مالکیت فکری نموده عبارتست از: حقوق قانونی است که افراد بواسطۀ فعالیتهایی که در زمینه هایی از قبیل: صنعتی،علمی،ادبی،هنری و غیره بدست می آورند را گویند‎.(1)

دکتر کاتوزیان ،حقوق معنوی را چنین تعریف کرده است : "حقوقی است که به صاحب آن اختیار اجازه می دهد تا با انحصار از منافع و شکل خاصی انتفاع از فعالیت و فکر انسان استفاده کند".(2)

برخی نیز در تعریف حقوق مالکیت فکری آورده اند كه عبارت است از حقوقی كه دارای ارزش اقتصادی و قابل داد و ستد بوده اما موضوع آنها شی معین مادی نیست بلكه فعالیت و اثر فكری انسان است.(3)

همچنین می توان گفت كه «حقوق مالكیت معنوی درمعنای وسیع كلمه عبارت است از حقوق ناشی از آفرینش ها و خلاقیت های فكری در زمینه های علمی،صنعتی و ادبی و هنری.(4) برخی دیگرنیز معتقدند: مالکیت فکری به صاحب حق انحصاری اثر، حق کنترل نسخه برداری و سایر کاربردها از آثار خلاقانه را برای دوره زمانی محدود می دهد.(5)

می توان تعریف کلی تری نیز ارائه داد. این حق مجموعه ای از قوانین ومقررات که در یک کشور دامنه و شمول یک اثر یا نحوه عملکرد یک فعالیت را تعیین می کند. به تعبیری گسترده تر مقررات و قوانین این حق مشخص می کند چه افرادی دارای این نوع حق اند و در یک دوره زمانی تا چه مدتی از این حق بهره مندند و همچنین حدود و مقررات مربوط به اجرا و انتقال آن(6). نهایتا" حقوق مالكیت فكری را می‌توان اینگونه تعریف نمود: مجموعه قواعد و مقرراتی كه ناشی از فكر ،خلاقیت و ابتکار بشر بوده و دارای ارزش اقتصادی و قابل داد و ستد نیز هستند، حمایت كرده و در این راستا یك سری حقوق مادی محدود به زمان و حقوق معنوی دائم به پدید آورنده آن اعطاء می نماید.

1.3 اهمیت مالکیت فکری: همان گونه که ساختار نظام قانونی به زندگی فرهنگی و اجتماعی نظم می بخشد مقررات و قوانین حق مولف نیز می تواند حلقه ارتباطی دنیای افکار و اندیشه های انسان باشد. بدون وجود این حق برای آثار مولفان و نویسندگان؛ آنها دیگر اقدام به خلق اثر نخواهند کرد و در بی نظمی بوجود آمده خلاقیت ذهنی انسان به تباهی کشیده می شود(7). بنابراین در قانون مالکیت فکری فرض بر آن است که اندیشه های خلاق هنگامی برانگیخته و رشد می یابد که صاحبان حق انحصاری اثر بتوانند از نظرمالی از کار خود بهره ببرند و حقی بر کنترل نسخه برداری از اثر خود را داشته باشند(8).

1.4 تاریخچه: حق مالکیت فکری موضوع جدیدی است. در سال 1690 جان لاک در کتاب "دو رساله" در مورد حکومت مذهبی تلاش کرد که مالکیت یک اثر هنری را به مولف آن نسبت دهد(9). اما اولین قوانین با پیشرفت صنعت چاپ و حمایت از مولفان در برابر مساله نسخ غیر مجاز وضع گردید. اولین قانون مربوط به حق مولف در دنیا"قانون آن" (the statute of Anne) است که در سال1710 میلادی توسط پارلمان انگلیس وضع گردید که مولف را به عنوان دارنده حق صدور جواز نسخه برداری به رسمیت شناخت(10). سپس در فرانسه به فرمان لویی شانزدهم در سال 1977 و در آمریکا ابتدا با وضع قانون محلی در سال 1783 شروع و سپس در سال 1789 به صورت یکی از اصول قانون اساسی متجلی شد(11).

اولین باری که اصطلاح مالکیت فکری (Intellectual Pproperty) مورد استفاده قرار گرفت در اکتبر 1845دردادگاه ماساچوسته در مورد قضیه ثبت اختراعات Davoll Brown وشرکایش بود.(12) برخی دیگر از نویسندگان معتقدند که : اصطلاح مالکیت فکری به قبل ازسال 1845 بر میگردد.

درفصل 1 قانون فرانسه مصوب سال 1791 نوشته شده بود: تمامی اختراعات جدید از حقوق نویسنده و مخترع محسوب میگردند و تمامی حقوق آن اختراع از 15-5 سال برای وی محفوظ خواهد بود. اصطلاح مالکیت فکری تا قبل از سال1967 بصورت غیر رسمی و غیر متداول بکار برده می شد ولی از سال 1967 که سازمان جهانی حقوق مالکیت فکری( World Intellectual Property Organization) تاسیس شد تلاش زیادی در جهت توسعه این اصطلاح را نمود(13).

1.5 مالکیت فکری درحقوق ایران: در قوانین ایران حمایت از حقوق مالکیت صنعتی دارای سابقه طولانی است و قوانین متعددی در رابطه با مالکیت صنعتی به تصویب رسیده واولین قانونی که در ایران در رابطه با مالکیت صنعتی به تصویب رسیده به قانون 1304 بر می گردد.

در سال 1310 نیز با توجه به شرایط و احتیاجات زمان، قانون ثبت علایم و اختراعات در 51 ماده به تصویب مجلس وقت رسیده است. این قانون دارای آیین نامه جامعی است. قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه‌ای در سال 1379 در 17 ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. آیین نامه اجرائی این قانون نیز بعد از سه سال به تصویب هیات دولت رسید. جدید ترین قانون در این خصوص، قانون حمایت از نشانه‌های جغرافیایی است که در سال 1383 به تصویب رسیده است.

اولین رویکرد قانونی در مورد مالکیت های ادبی و هنری در مواد 245 الی 248 قانون جزا مصوب 15/5/1310 صورت گرفت(14). در سال 1348 باتصویب قانون "حمایت از حقوق مولفان و منصفان و هنرمندان" مالکیت ادبی و هنری به رسمیت شناخته شد. در این قانون به برخی آثار از جمله ترجمه کتاب یا جزوات و نشریات توجه نشده بود. برای رفع این نقیصه در سال 1352 قانونی تحت عنوان"قانون ترجمه و تکثیر نشریات و آثار صوتی" به تصویب رسید(15).

1.6 مالکیت فکری در اسناد بین المللی: اولین موافقت نامه بین المللی برای حمایت از حق مولف در 9 سپتامبر 1886 در "برن" منعقد و تصویب شد که موسوم به "میثاق برن برای حمایت از آثار ادبی و هنری" است. این میثاق توسط سازمان جهانی مالکیت فکری(W.I.P.O) در ژنو اجرا می شود. بر اساس این میثاق مولف جدا از حقوق اقتصادی دارای حقوق معنوی نیزهست. یعنی مولف به لحاظ ادعای مالکیت بر اثر خویش و حق او دایر بر اعتراض به هر گونه تحریف و مثله کردن که به شرافت اثر او لطمه زند را دارد(16). اما تلاش بین المللی برای وضع قانون درحوزه مالکیت فکری به اصل 27 اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب 1948 مجمع عمومی سازمان ملل بر می گیرد در این اصل آمده:"هر کس این حق را دارد که آزادانه در فرهنگ جامعه مشارکت جدید از هنرها بهره گیرد و در پیشرفت علمی و مزایای آن سهیم شود. هر کس این حق را دارد که از منافع مادی و معنوی اثر هنری، ادبی یا علمی که خود خلق کرده است بهره مند شود"(17).

با پیشرفت های فنی و تجاری، اهمیت رو به افزایش برنامه های رایانه ای آثار با منشا رایانه ای، سیستم انتقال رقومی مثل اینترنت، تاثیر ژرفی بر شیوه های تولید، استفاده و توزیع آثار گذاشت و در این میان روشن کردن قواعد موجود در مورد فناوری رقومی بویژه اینترنت مطرح شد. که با تصویب دو عهدنامه جدید بنام عهدنامه حق مولف WCT و عهدنامه اجراها و صوت– گاشتها(WPPT) در سال 1960 گردید.

میثاق WCT حق تکثیر مولف را با رجوع به ماده 9 میثاق برن پیش بینی می کند و میثاق WPPT حقوق انحصاری تکثیر برای اجراکنندگان و تولید کنندگان صوت – نگاشتها را صریحاً پیش بینی می نماید. یکی از مهمترین خدمات این دو عهدنامه این است که حقوق مولف خوانندگان و تولید کنندگان صوت – نگاشت در اجازه دادن انتقال آن لاین آثار آنها، اجراهای ضبط شده و صوت نگاشتها بر حسب مورد را به رسمیت شناخته است. (18). این دو عهدنامه با پرداختن به موارد زیر در مفاد خویش به دستور کار دیجیتال مستقیماً واکنش نشان می دهند: 1- اعمال حق تکثیر در مورد ذخیره آثار در سیستم های دیجیتالی 2- محدودیتهای و استثنائات قابل اعمال در فضای دیجیتالی 3- اقدامات حمایتی تکنولوژیک 4- اطلاعات مدیریت حقوق.

در زمینه اقدامات حمایتی تکنولوژیک به مساله سرقت اطلاعات پرداخته شده که کشورهای عضو را ملزم می کند که حمایت های قانونی مقتضی و راه های جبرانی موثر را علیه گریز از اقدامات تکنولوژیک (رمزگذاری) صاحبان حقوق در جهت حمایت از حقوق شان پیش بینی کند و همچنین با ملزم کردن کشورها به ممانعت از تغییر و یا حذف عمدی"اطلاعات مدیریت حقوق" – اطلاعاتی که همراه هر اثر حمایت شده و نوع اثر، آفرینندگان آن، اجرا کننده یا مالک و مدت زمان و شرایط استفاده از آن را مشخص می نماید، اطمینان و اصالت فضای آن لاین را تامین کند(19).

معاهده حق مولف سازمان جهانی حقوق مالکیت فکری مصوب 1996 حق مولف اینترت را در بر می گیرد که با هدف حمایت از حقوق پدیدآورندگان و کاربران و ایجاد تعادل میان نیازها و حقوق مربوط به آنهاست. بنابراین اگر آثار صاحبان حق مولف به درستی حفظ نشوند نمی توانند آثارشان را در اینترنت در دسترس عموم قرار دهند.(20). البته باید اشاره ای به جایگاه سازمان مالکیت معنوی نیز نمود که کنوانسیون تاسیس این سازمان در سال 1967 تشکیل شد و اهداف آن را ترویج حمایت از مالکیت فکری در سراسر جهان با همکاری دول و سازمان های بین المللی اعلام کرد(21). این سازمان که بعد از ادغام دو کنوانسیون برن و پاریس در سال 1893 توانست در سال 1974 به عنوان چهارمین سازمان تخصصی سازمان ملل شناخته شود(22).

فصل دوم: انواع حقوق مالکیت: معنوی ماده 2 معاهدة تأسیس سازمان جهانی مالکیت فکری فهرست نسبتاً جامعی از موضوعاتی که تحت حمایت حقوق مالکیت فکری هستند را نام برده که عبارتند از: " آثار ادبی و هنری، علمی، اجراهای هنرمندان آثار نمایشی، آوا نگاشت¬ها و سازمان¬های ضبط و پخش، اختراعات در تمامی زمینه¬های تلاش انسانی، کشفیات علمی، طرح¬های صنعتی، علائم تجاری، مبدأ جغرافیایی کالا، حمایت در برابر رقابت غیر عادلانه، و تمامی حقوق دیگری که ناشی از فعالیت فکری در زمینه¬های صنعتی، علمی، ادبی و هنری هستند". بطور خلاصه می توان گفت که مالکیت معنوی مشتمل بر دو رکن اساسی میباشد: الف: مالکیت صنعتی ب: مالکیت ادبی- هنری الف: مالکیت صنعتی مالکیت صنعتی از اختراع¬ها، طرح¬های صنعتی، علائم تجاری یا خدماتی، اسامی تجاری، حق کسب و پیشه در تجارت و… محافظت می¬کند. ورقه اختراع حق انحصاری است که در قبال اختراع ثبت شده به مخترع یا نماینده قانونی او اعطا می شود. اختراع محصول یا فرآیندی است که راه جدید انجام کاری را ارائه می دهد یا راه حل فنی جدیدی را برای مشکل خاصی پیشنهاد می کند.

قانون ثبت علایم و اختراعات ایران در این مورد در ماده 26 می گوید:" هر قسم اکتشاف یا اختراع جدید در شعب مختلفه صنعتی یا فلاحتی به کاشف یا مخترع آن حق انحصاری می دهد که بر طبق شرایط و در مدت مقرره در این قانون از اکتشاف یا اختراع خود استفاده نماید، مشروط بر اینکه اکتشاف یا اختراع مزبور مطابق این قانون در اداره ثبت اسناد تهران به ثبت رسیده باشد.” و در ماده 27 معلوم می کند که چه چیزهایی به عنوان اختراع شناخته می شود:" هر کس مدعی یکی از این امور زیر باشد می تواند تقاضای ثبت نماید: 1- ابداع هر محصول صنعتی جدید 2- کشف هر وسیله جدید یا اعمال وسایل موجوده به طریق جدید برای تحصیل یک نتیجه یا محصول صنعتی یا فلاحتی. علامت تجاری: علامت تجاری وسیله ایست که به تاجر یا تولید کننده جنس اجازه می دهد اجناس خود را از اجناس سایرین مشخص سازد.

ماده 1 قانون ثبت علایم تجاری و اختراعات مصوب 1 تیرماه 1310 علامت تجاری را به شرح زیر تعریف می کند: "علامت تجاری عبارت از هر قسم علامتی است اعم از نقش، تصویر، رقم، حرف، عبارت، مهر، لفاف و غیر آن که برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی، تجارتی یا فلاحتی اختیار می شود.

ممکن است یک علامت تجارتی برای تشخیص محصول جماعتی از زارعین یا ارباب صنعت یا تجار و یا محصول یک شهر و یا یک ناحیه از مملکت اختیار شود.” علامت تجاری اصولا باید دارای خصوصیات زیر باشد:

1: علامت تجاری باید تازگی داشته و برای جنسی که به کار می رود جدید باشد.

2: علامت باید وجه تمیز داشته و ابتکاری باشد

3: علامت نباید گمراه کننده باشد.

 

قسمت دوم
 


"بررسی حقوق مالکیت فکری(معنوی) و ابعاد آن در قوانین و مقررات" دکتر حسین آل کجباف (قسمت دوم)

نشانه‌های جغرافیایی: نشانة جغرافیایی علامتی است روی كالاهایی كه منشأ جغرافیایی خاصی دارند و به سبب آن محل منشأ دارای كیفیت یا شهرتی هستند. اغلب نشانة جغرافیایی عبارت است از نام منشاء همان كالا. اینكه علامتی به عنوان نشانة جغرافیایی به كار رود بستگی به ادراك مصرف‌كننده و قانون آن كشور دارد. استفاده از نشانه‌ها ی جغرافیایی در مورد محصولات کشاورزی کاربرد بسیاری دارد، البته این بدین معنا نیست که استفاده از نشانه‌های جغرافیایی محدود به محصولات کشاورزی است.

 


ماده 1 قانون حمایت از نشانه‌های جغرافیایی ، نشانه جغرافیایی را این گونه تعریف می کند: نشانه جغرافیایی نشانه ای است که مبدا کالایی را به قلمرو، منطقه یا ناحیه ای ازکشورمنتسب می سازد، مشروط بر این که کیفیت و مرغوبیت، شهرت یا سایر خصوصیات کالا اساسا قابل انتساب به مبدا جغرافیایی آن باشد.

طرح صنعتی: به طورکلی می توان گفت که طرح صنعتی حالت تزیینی و زیبایی کالای مصرفی را تشکیل می دهد این حالت خاص ممکن است به شکل الگو یا رنگ کالا داشته باشد. این طرح می تواند دارای خصوصیات سه بعدی مثل شکل یا صورت ظاهری یک کالا باشد و هم دارای خصوصیت دو بعدی مثل الگو، خطوط و رنگ‌ها باشد. طرح صنعتی در حد وسیعی در تولیدات صنعتی وصنایع دستی از قبیل ساعت‌ها، جواهر آلات، مدل و اقلام تجملی، ابزارآلات پزشکی، اسباب خانگی، مبلمان، لوازم الکترونیکی، وسایل نقلیه، ساختارهای مربوط به معماری، طرح‌های پارچه و بافتنی، و اقلام ساده کننده کار مثل لوازم خانه و اسباب بازی مورد استفاده قرار می گیرد.

مدارهای یکپارچه: در بند 2 ماده 1 کنوانسیون پاریس که در مقام احصای مصادیق حقوق مالکیت صنعتی است از مدارهای یکپارچه ذکری به عمل نیامده است. به طور کلی نوع حمایتی که از طرح پیاده شدن و طرح یا نقشه برداری راجع به مدارهای الکتریکی پیوسته به عمل آمده امر نسبتا جدیدی است. همان طور که در ماده 2 معاهده مالکیت معنوی در مورد مدارهای یکپارچه آمده است، مدار یکپارچه محصولی است که دارای کارکرد الکترونیکی بوده و در شکل نهایی و یا میانی خود دارای اجزا متعدد می باشد و حداقل یکی از این اجزا متعدد فعال بوده و همه یا بعضی از ارتباطات میان این اجزا به طور یکپارچه طراحی و یا همه بر روی یک قطعه دیگر قرار گرفته باشند.

نرم افزار رایانه‌ای: در حقوق داخلی ایران با توجه به ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون حمایت از پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه‌ای، نرم افزارعبارت است از مجموعه برنامه‌های رایانه‌ای، رویه‌ها، دستورالعمل‌ها و مستندات مربوط به آنها و نیز اطلاعات مربوط به عملیات یک سیستم رایانه‌ای که دارای کاربردی مشخص بوده و بر روی یکی از حامل‌های رایانه‌ای ضبط شده باشد.

با توجه به تبصره یک این ماده، آثار و محصولات نرم افزارهای نوشتاری، صوتی و تصویری که با کمک نرم افزار پردازش شده و به صورت یک پدیده مستقل تهیه و ارایه شود نیز مشمول این آیین نامه خواهد بود. هم چنین با توجه به تبصره 2 ماده 2، خلق عملیات نرم افزاری در ذهن یا بیان مخلوق ذهنی، بدون اینکه برنامه‌های رایانه‌ای و مستندات و دستورالعمل‌های آن تدوین شده باشد، نرم افزار محسوب نمی شود و برای خالق آن حقوقی ایجاد نمی‌نماید. همان طور که در ماده 3 آیین نامه مذکور آمده است، پدیدآورنده نرم افزار، شخص یا اشخاصی هستند که بر اساس دانش و ابتکار خود کلیه مراحل مربوط اعم از تحلیل، طراحی، ساخت و پیاده سازی نرم افزار را انجام می دهند.

اسرار تجاری: اسرار تجاری، دانش فنی محرمانه و گردآوری اطلاعات مفید است که در انجام فعالیت‌های صنعتی خاص و یا در توسعه فنون سودمند یک هدف صنعتی ضرورت دارد.

ارقام جدید گیاهی: مطابق ماده 3 قانون ثبت ارقام گیاهی، کنترل و گواهی بذر و نهال مصوب 1382 ارقام گیاهی چنانچه واجد شرایط زیر باشند ثبت می شوند:

الف- جدید بودن رقم به شکلی که با ارقام ثبت یا شناخته شده قبلی از نظر خصوصیات ژنتیکی تمایز داشته باشد. ارقام تراریخته نیز مشمول این بند خواهند بود.

ب- رقم جدید از نظر ژنتیکی و ظاهری و یا هر دو مورد یکنواخت باشد.

ج- خصوصیات رقم اعم از دورگ (هیبرید) و یا غیردورگ ( غیرهیبرید) در سال‌های تولید و تکثیر ثابت بماند.

هم چنین ثبت ارقام اصلاح شده گیاهی باعث مالکیت معنوی و به منزله تعلق انحصاری بهره برداری اقتصادی از آن رقم به مدت حداکثر هجده سال به اصلاح کننده( حقیقی یا حقوقی) می باشد. هر گونه استفاده تجاری از ارقام ثبت شده منوط به کسب مجوز کتبی از اصلاح کننده است.

ب: مالکیت ادبی- هنری: هدف از مالکیت ادبی و هنری، حمایت و حفاظت از آثار ادبی، هنری و علمی می باشد. برخی از حقوقدانان به جای اصطلاح "مالکیت ادبی و هنری" از اصطلاح "حق مؤلف" استفاده می کنند؛ هرچند در نگاه اول به نظر می¬رسد که حق مؤلف، ترکیب جامعی برای مالکیت ادبی و هنری نیست و عنوان مؤلف، بیشتر برای نویسندگان به کار می¬رود و ما به طور مثال عکاس مؤلف، یا مجسمه¬ساز مؤلف نداریم، اما این مشکل به پیشینة تاریخی تدوین حقوق فکری بر می¬گردد؛ چرا که اوایل، تنها کتاب¬ها و نویسندگان مورد حمایت بودند و به تدریج، همراه با پیشرفت جوامع، دیگر مخلوقات و ابتکارات بشری هم در زمرة موضوعات مورد حمایت قرار گرفتند. تعاریف مالکیت ادبی- هنری حق مولف یا مالکیت ادبی و هنری مربوط به آفرینش‌های فکری در زمینه ادبیات، موسیقی و هنر می باشد. در تعریف حق مولف یا مالکیت ادبی و هنری می توان گفت که مالکیت ادبی و هنری، حق پدید آورنده آثار ادبی هنری و علمی در نامیده شدن اثر به نام او و نیز حق انحصاری وی در تکثیر، تولید، عرضه، اجرا و بهره برداری از اثر خود است. به عبارت دیگر حق مولف یا کپی رایت یک اصطلاح حقوقی است و عبارت است از حقوقی که به ابداع کنندگان آثار ادبی و هنری تعلق می گیرد.

در مورد مالکیت ادبی و هنری تعاریف مختلفی ارایه گردیده که ذیلا" به آنها اشاره می شود:

1- "حق مؤلف عبارت است از سلطه و اختیارات مؤلف بر اثرش که آن را خلق کرده یا به وجود آورده است".(23)

2-”مجموعه حقوقی است که قانون برای آفریننده (خالق اثر) نسبت به مخلوق اندیشه و هوش او می¬شناسد. این حقوق عبارت است از حق انحصاری بهره¬برداری از آفرینه (اثر) برای مدت محدود به سود آفرینندة آن و پس از مرگ برای ورثة او. (24)

3-” در یک عقد معوض که موضوع آن مبادله مالکیت ادبی یا هنری یا امثال آنهاست معوض عبارت است از حق آفریننده و عوض عبارت است از مالی که به آفریننده برای استفاده از محصول اندیشه به نحوی از انحاء داده می¬شود که نام آن پدیدآورانه است که اعم از حق¬التألیف است چه حق¬التألیف فقط در قلمرو مالکیت ادبی به کار می¬رود. (25)

4- در ماده 1 قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 1348 نیز آمده است: "از نظر این قانون به مؤلف و مصنف و هنرمند، پدیدآورنده و به آنچه از راه دانش یا هنر و یا ابتکار آنان پدید می¬آید بدون در نظر گرفتن طریقه یا روشی که در بیان و یا ظهور و یا ایجاد آن به کار رفته "اثر" اطلاق می¬شود".

با توجه به تعاریف ارائه شده در فوق حق مولف شامل دو نوع حق معنوی و مالی است. حق معنوی حقی است كه پدیدآورنده را قادر می¬سازد جهت حفاظت از ارتباط شخصی بین خود و اثر منتشره اش، اقدامات خاصی را اتخاذ کند. مثلاً تنها خود او می‌تواند به عنوان پدیدآورندة اثر نام برده شود و یا اجازه انتشار آن را داده یا مانع نشر آن شود و یا جلوی تحریف آن را بگیرد، در حالی كه حق مادی، جنبه بهره‌برداری مالی و تحصیل منفعت تجاری را شامل می شود. به این معنا كه مشارالیه می‌تواند آن را نزد عموم عرضه نماید. حقوق مالی بر خلاف حقوق معنوی، قابل انتقال و معامله است. در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی – اجتماعی و فرهنگی و مدنی و سیاسی نیز بهره¬مندی از منافع مادی و معنوی و لزوم اتخاذ تدابیر مناسب توسط دولتها جهت تامین حفظ، توسعه و ترویج آثار ادبی و هنری مورد تأكید قرار گرفته است. و برگزاری چندین کنوانسیون جهانی و منطقه¬ای در این رابطه،گویای توجه جهانی نسبت به این مسأله است.

فصل سوم:

قوانین و مقررات داخلی ایران در زمینه حمایت از مالکیت فکری قوانین و مقررات داخلی ایران در زمینه حمایت از مالکیت فکری

1. قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 1/4/1310 آیین نامه اصلاحی اجرای قانون ثبت علائم تجارتی و اختراعات مصوب 1337

2. آیین نامه نصب و ثبت اجباری علائم صنعتی، مصوب 3/ 2 / .1328

3. قانون ثبت ارقام گیاهی مصوب 29/4/1382.

4. قانون حمایت از نشانهای جغرافیائی.

5. قانون حمایت از حقوق مولفان، مصنفان، هنرمندان.

6. ضوابط اخذ مجوز دارو‌های گیاهی.7 )1370)

8.ضوابط تولید داروهای جدید از قانون مجازات اسلامی مصوب سال آئین نامه ساخت دارو

9. آئین نامه ساخت فراورده‌های بیولوژیک انسانی

10. آیین نامه ساخت و ورود دارو (با اصلاحات بعدی) مصوب 4/6/ 1368

11. طرح ثبت اختراعات ، طرح‌های صنعتی، علائم و نام‌های تجاری. 12 است: کنوانسیون‌هایی که ایران در زمینه مالکیت فکری به آنها پیوسته موافقت نامه لیسبون در زمینه حمایت از نشانه‌های جغرافیایی موافقت نامه مادرید ( نشانه‌های جغرافیایی) موافقت نامه مادرید ( علایم تجاری) کنوانسیون پاریس کنوانسیون سازمان جهانی مالکیت فکری.

نتیجه گیری: حق مالکیت به عنوان حق کنترل نسخه برداری از روی اثر و سایر کاربردهای آن برای مدت زمانی محدود در نظام های حقوقی کشورهای مختلف و در سطح بین الملل شناخته شده است. با ظهور رسانه های جدید و گسترش شبکه های رایانه ای واینترنت، فرصتهای تازه ای هم در کنترل اطلاعات و بیان و هم فرار از این کنترل از یک طرف فراهم کرده و از طرف دیگر صاحبان اثر را به کنترل انحصاری اثر خود برانگیخته و مردم رانیز به دسترسی آزاد و گسترده بر آن دعوت کرده است. در این میان چالشی برای حل این تضاد و ایجاد تعادل بین اثر به عنوان محصول و درآمد و یا به عنوان کالای عمومی بوجود آمده است که دولتها از طریق وضع قرارداها و همچنین توافقات بین المللی و همچنین از طریق قراردادهای خصوصی و فناوریهای جدید به حمایت از این حق و ایجاد تعادل پرداخته شده است ولی همچنان پیچیدگی و تناقضات ناشی از این سیستم های ارتباطی فراتر از محدوده های قضایی دولتهای ملی وجود  دارد .


پی نوشت :
1. Intellectual property, very broadly, means the legal rights which result from intellectual activity in the industrial, scientific, literary and artistic fields. http://en.wikipedia.org/wiki/Intellectual_property 2. کاتوزیان، ناصر. اموال و مالکیت،انتشارات میزان، چاپ شانزدهم ، 1386.ص 63.

3. صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، 1379، ص 309.

4. میر حسینی، سید حسن، مقدمه ای برحقوق مالكیت معنوی، 1384، ص 19.

5. مالورا استین و نیکیل سینا. فصلنامه رسانه، "رسانه های نوین جهانی و سیاستگذاری ارتباطات" ، ترجمه لیدا کاووسی، سال پانزدهم، شماره2، شماره پیاپی 58، تابستان1383. ص 125.

6. اکبری، علیرضا. فصلنامه کتاب، "حق مولف در اینترنت" شماره 65، بهار 1385،ص 100.

7. منبع فوق،ص 102.

8. فصلنامه رسانه، ص 125.

9. اکبری، همان منبع.

10. شفیعی شکیب، مرتضی، حمایت از حق مولف؛ قوانین ملی و مقررات بین المللی، تهران: خانه کتاب اردیبهشت 1381. 11. ر.ک به سایت http://en.wikipedia.org/wiki/Intellectual_property A Brief History of the Patent Law of the United States12. 13. Mark A. Lemley, “Property, Intellectual Property, and Free Riding” (Abstract); see Table 1: 4-5. http://en.wikipedia.org/wiki/Intellectual_property14. ر.ک به سایت

15. عبادی، شیرین. حقوق ادبی و هنری، تهران: انتشارات روشنگری، چاپ اول 1369 ، ص101.

16. شفیعی، همان، ص 13 و 14

17. لایقی، علیرضا، کپی رایت در کشورهای پیشرفته صنعتی، تهران: خانه کتاب، اردیبهشت1381، ص 11.

18. شفیعی شکیب، همان، ص 40-37

19. شفیعی شکیب، 1381، ص 118 و214

20. نوروزی ، علیرضا، حقوق مالکیت فکری، حق مولف ومالکیت صنعتی، تهران: نشر چاپار، پاییز 1381، ص 133.

21. پلومان، ادوارد، حقوق بین المللی ارتباطات و اطلاعات ، ترجمه بهمن آقایی ، کتابخانه گنج و دانش، چاپ اول 1380ص 549.

22. لطیفی، همان، ص 26.

23- مشیریان ، محمد ، حق مؤلف و حقوق تطبیقی ، چاپ اول ( انتشارات دانشگاه تهران ، تهران 1339) ، ص15

24- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، حقوق اموال ، چاپ دوم ( انتشارات گنج دانش ، تهران 1370) ،ص 164

25- پیشین ، ص 167

منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

لینک های مرتبط

 

سازمان جهانی مالكيت فكری
(WIPO)



اداره ثبت اختراعات و علامت تجاري امريكا
 (USPTO)



اداره ثبت اختراعات اتحاديه اروپا
(EPO)

 

 

انواع مسئولیت پزشکان، مسئولیت مدنی پزشک، مسئولیت پزشک

واژگان كلیدی:

 

انواع مسئولیت پزشکان، مسئولیت مدنی پزشک، مسئولیت پزشک

مسؤولیت مدنی، پزشك، بیمار، رضایت به درمان، تعهد به وسیله، تعهد به نتیجه، خطای پزشكی، قرارداد معالجه

چكیده:
مسؤولیت پزشكی، پاسخگو بودن پزشك در قبال خساراتی است كه به بیمار وارد می آورد و این خسارات، ناشی از انجام وظایف پزشكی است. اگر مسؤولیت پزشكی مبتنی بر «نظریه قهری» باشد؛ اثبات تقصیر برعهده بیمار یا مدّعی خسارت است و در صورتی كه مبتنی بر «نظریه قراردادی» باشد، بسته به اینكه تعهد پزشك، تعهد به «نتیجه» یا به «وسیله» باشد، موضوع متفاوت خواهد بود. در این مقاله با رویكردی نوین به مسؤولیت پزشك، نقایص موجود در این زمینه، بررسی شده است. فصل نخست به سیر تحولات مسؤولیت پزشكی و فصل دوم به ماهیت و اركان مسؤولیت مدنی پزشك اختصاص یافته است. سپس دیدگاههای موجود در مورد مسؤولیت مدنی پزشك، ماهیت قرارداد معالجه و اركان مسؤولیت مدنی پزشك (كه عبارت از خطای در مرحله تشخیص، خطای در مرحله معالجه و خطای در عمل جراحی است) نقد و بررسی شده و مفهوم حقوقی اخذ رضایت و ویژگی های آن، تبیین شده اند.



فصل اول: سیر تحولات مسؤولیت پزشك


مسؤولیت پزشكی، از ادوار گذشته تاكنون، فراز و نشیب‎ های فراوانی را پشت سر گذاشته است، گاهی مبتنی بر قهری بودن و گاهی بر پایه قراردادی بودن، تفسیر شده است. مطالعه ریشه‎ های مسؤولیت پزشكی در فهم مبانی آن بسیار مؤثر است. از این رو در این فصل تحولات مسؤولیت پزشكی در تمدنهای باستانی و آیین اسلام، بررسی شده است.


گفتار اول:


تاریخچه مسؤولیت پزشكی


بند اول: تمدنهای ابتدایی


در تمدنهای ابتدایی كه جوامع بشری بصورت قبیله ای بود، مردان روحانی قبیله با احاطه بر شناخت گیاهان دارویی، طبابت نیز می كردند؛ یعنی علاوه بر منصب قضاوت، به امور پزشكی نیز می پرداختند. كلمه طبیب كه معنای آن جادوگر یا افسونگر است، از زمانهای قدیم مصطلح شده و به اینگونه روحانیون پزشك اطلاق می شد.[1] در آن زمان، چون روحانیون، این فكر را كه بیماریها، ناشی از خشم خدایان هستند، گسترش داده بودند، مسؤولیتی متوجه آنها نبوده است. بعدها كه تمدن پیشرفت كرد و طبابت از روحانیت جدا شد، به تدریج برای پزشكان مسؤولیت قائل شدند. البته در آغاز به دلیل آنكه مسؤولیت مدنی و مسؤولیت كیفری از هم جدا نبودند، جبران خسارت مفهومی نداشت. مجازات نیز به جهت تسكین آلامی بود كه به یك الهه وارد می آمد. بعدها، با توجه به گسترش اندیشه فردگرایی، مسؤولیت كیفری از مسؤولیت مدنی جدا شد و در نتیجه مسؤولیت پزشكی نخستین تحولات خویش را تجربه نمود.[2]


بند دوم: بابل، یونان و روم باستان


در بابل باستان، حمورایی، مجموعه قوانینی وضع نمود كه به موجب آن در صورتی كه پزشكان در اثر عدم آگاهی از اصول مسلم دانش پزشكی و خطاء در معالجه، موجب بروز ضرر و زیان به بیماران می شدند، مسؤولیت داشتند.[3] در یونان باستان در صورتی كه پزشك به علت خطاء در معالجه موجب مرگ بیمار می شد، مستوجب مرگ بود. در ماجرای هفستیون، اسكندر مقدونی، دستور اعدام پزشك معالج او را به علت عدم شفای نامبرده، صادر نمود. رومیان باستان نیز كه وارث علوم، فنون و طب یونانی و ایرانی بودند، جهل و خطای پزشكی را موجب مسؤولیت می دانستند و در صورتی كه یك پزشك در معالجاتش، از اصول و ضوابط مسلم پزشكی تخطی


می كرد، او را به جبران خسارات وارده به متضرر ملزم می نمودند.[4]


بند سوم: ایران باستان


فتح بابل توسط كوروش كبیر در سال 505 قبل از میلاد، موجب آشنایی ایرانیان با دستاوردهای پزشكی چند صد ساله بابل شد. افزون بر این، در دوران پادشاهی هخامنشیان، ارتباط فرهنگی میان ایران و یونان وجود داشت و حتی عده ای از پزشكان یونانی در كنار اطبای ایرانی، در دربار پادشاهان ایران، به طبابت اشتغال داشتند.[5] در دوران ساسانیان پزشكان دارای اعتبار خاصی بودند. در این دوره پزشكان به چهار دسته تقسیم می شدند كه عبارت از دارو پزشكان و تن پزشكان، كرتوپزشكان(جراحان)، دات پزشك(پزشك قانونی) و مهتر پزشكان(روانپزشكان) بودند.[6] آنان در دانشگاه مجهز جندی شاهپور و بیمارستان آن به تحصیل پرداخته بودند. دروس پزشكی در دانشگاه جندی شاهپور، مخلوطی از طب ایران، هند و یونان بود. در آنجا روشهای جدید داروشناسی توسعه یافت؛ بدین معنی كه اطبای جندی شاهپور روشهای علمی دیگر ملتها را اخذ و با معلومات و نظرات و اكتشافات خود، آن را تكمیل كردند و روشی اتخاذ كردند كه ایرانی بود. از همین دانشگاه افرادی چون برزویه طبیب، بزرگمهر و نیز خرداد برزین فارغ التحصیل شدند كه سرآمد پزشكان آن دوران بودند. برای نمونه در بیماری سخت دختر ملكه چین كه پزشكان چینی از درمان آن عاجز ماندند، خرداد برزین، پزشك مشهور عصر خسروپرویز، به چین رفت و بیماری او را درمان نمود. با توجه به مراتب فوق اهمیت علم پزشكی در ایران باستان مشخص می گردد. افزون بر این، پزشكان برای بیماریها، ماهیت مادی قائل بودند و در قبال بیماران، خود را مسؤول می شناختند. بنابراین در ایران باستان نیز، پزشكان افزون بر مسؤولیت اخلاقی و كیفری كه در «وندیداد» پیش بینی شده بود، دارای مسؤولیت مدنی نیز بوده اند.[7]


بند چهارم: دوران اسلامی


با توجهی كه دانشمندان بزرگ اسلامی به این دانش داشتند، شعبه ها و فروع زیادی در آن پیدا شد.


این شعب، به موضوعات آن علم مربوط می شد كه گاهی به كیفیت درمان و گاهی به حالتهای مختلف انسانها هنگام معالجه می پرداخت؛ مانند تدبیر الاصحاء(تندرستی اشخاص)، تدبیر الحبالی(سلامتی زنان آبستن جهت سالم نگاه داشتن جنین)، تدبیر المولودین(پزشكی نوزادان)، تدبیر الصبیان(پزشكی كودكان)، تدبیر المشایخ(پزشكی سالخوردگان).[8] رشد و اعتلای پزشكی اسلامی بیش از هر چیز مرهون تلاشهای پزشكان برجسته ایرانی مانند ذكریای رازی، ابوعلی سینا و … بود. ذكریای رازی، پزشك مسؤول بیمارستان ری بود. هر بیماری كه به بیمارستان مراجعه می كرد، ابتدا توسط شاگردان او معاینه می شد و اگر مسأله برای آنان، بسیار پیچیده و غامض بود، به شاگردان بلافصل استاد و در نهایت به خود او ارجاع می شد. ذكریای رازی، بعدها پزشك مسؤول بیمارستان بزرگ بغداد شد. تصدی مسؤولیتهای فوق، در حقیقت پذیرش مسؤولیت دوگانه بود. زیرا كه در فقه اسلامی، پزشكان به موجب روایاتی كه از پیامبر و ائمه(ع) وارد شده بود، مسؤول بودند و افزون بر این، با قبول مسؤولیت بیمارستان، می بایست پاسخگوی اقدامات خدمه و كاركنان خود نیز می بودند.[9] بحث مسؤولیت مدنی پزشكی در فقه اسلامی، بسیار مورد توجه قرار گرفته است و ما در جای خود دیدگاههای مختلفی را كه در مورد مسؤولیت مدنی پزشكی وجود دارد، بررسی خواهیم كرد.


v گفتار دوم:


مسؤولیت اخلاقی و كیفری پزشك


در این گفتار به بررسی مسؤولیت غیر حقوقی پزشك می پردازیم. مسؤولیت غیر حقوقی پزشك به مسؤولیت اخلاقی و مسؤولیت كیفری تقسیم می شود.


بند اول: مسؤولیت اخلاقی پزشك


الف) مفهوم مسؤولیت اخلاقی


مسؤولیت اخلاقی، عبارت است از اینكه انسان در مقابل وجدان خویش پاسخگوی خطای ارتكابی خود باشد. بنابراین مسؤولیت اخلاقی، كاملاً جنبه درونی و شخصی دارد و برای مسؤول شناختن فاعل، لازم است كه اندیشه و وجدان وی بازرسی شود.[10] به عبارت دیگر مسؤولیت اخلاقی، الزامی است كه شخص در وجدان خویش در برابر گفتار، اعمال و افكار خود دارد. اگر عمل با حسن نیت باشد، شخص مورد مؤاخذه قرار نمی گیرد و اگر فاعل، قصدی خلاف قواعد اخلاقی داشته باشد. مسؤول است، اگر چه هیچ اثر مادی در خارج ایجاد نكند(برعكس قواعد حقوقی كه به جنبه بیرونی آنها اهمیت داده می شود.) یكی از تفاوتهای مسؤولیت اخلاقی و حقوقی، ضمانت اجرای آن دو است. زیرا، هر چند مسؤولیت اخلاقی، ضمانت اجرای قواعد اخلاق است، اما اعمال آن در خارج و مطالبه آن از دادگاه غیر ممكن است. به علاوه، ممكن است حدود خصوصیات موضوعات قوانین، با حدود و ویژگی های موضوعات اخلاقی متفاوت باشد. مثلاً برخی قوانین رنگ و بوی سیاست داشته باشد.[11] بنابراین مسؤولیت اخلاقی، پاسخگویی انسان در برابر وجدان خویش و در برابر پروردگار است. مسؤولیت حقوقی، مسؤولیتی است كه شخص در برابر دیگران دارد و معمولاً به وسیله پرداختهای مالی، جبران می گردد برخلاف مسؤولیت اخلاقی كه قابل تقویم به پول نمی باشد.[12]


ب) ماهیت اخلاق پزشكی


اخلاق پزشكی، اصول و قواعد اخلاقی است كه یك پزشك باید آن را رعایت كند. اهمیت آداب و اصول اخلاقی لازم الرعایه برای پزشك، از لحاظ شدت و ضعف بستگی به اثری دارد كه به روان بیمار وارد می كند. مهمترین آداب پزشكی، راستگویی و برخورد ملاطفت آمیز با بیمار است. پزشك در صورتی كه مصلحت بیمار اقتضاء كند، باید او را از نوع بیماری اش آگاه كند.[13] افلاطون كه میان هنر و حرفه تفكیك قائل بود، بر‌ آن بود كه پزشكی یك هنر است. از دیدگاه افلاطون، هنر، ابزارهای فنی سودمند را برای غایت و هدفی اخلاقی به كار می گیرد و پزشك، هنرمندی است كه هدف او، درمان بیمار است. «هانمان» در كتاب «ارغنون پزشكی عقلی» می نویسد:« از سه گروه پزشك باید دوری جست: اول كسانی كه تنها به ظاهرشان می اندیشند. دوم آنان كه در اندیشه دیدن بیمار بیشترند، به گونه ای كه نمی توانند به هر بیمار، وقت كافی اختصاص دهند. سوم گروهی كه نگرش مادی دارند و هیچ چیز را بهتر از سخن گفتن های كوتاه، حرفهای بیهوده و شایعه های رسواكننده دوست ندارند». او پزشك را از لحاظ اخلاقی، ملزم به فروتنی بردباری، نیكومنشی و … می داند.[14] بقراط حكیم نیز مسؤولیت اخلاقی پزشك را با شرح بایدها و نبایدها، تبیین نموده است. این بایدها و نبایدها عبارتند از:


الف) بایدها:


«1- باید در گرفتن بهای درمان خود، منطقی و خردمند باشد و اگر لازم بود، از آن چشم بپوشد.


- 2پزشك باید در صورت دودلی یا سرگشتگی، به رایزنی بپردازد.


- 3پزشك باید پاك، پارسایانه و اخلاقی زندگی كند و به گسترده ترین و والاترین مفهوم، یك فیلسوف بماند.


- 4او باید از هر گونه خودنمایی در پوشاك یا رفتار، بپرهیزد و بكوشد تا با داد و فریاد بی مورد یا آزاردهنده، بیمار را نرنجاند.


ب) نبایدها:


1- پزشك نباید داروی كشنده بدهد و نه آن را سفارش كند.


2- او نباید سقط جنین را تشویق كند.


3- پزشك نباید با سوء استفاده از مقام و پایگاه خود، عضوی از خاندان بیمار را گمراه سازد.


4- او نباید هیچ گونه اطلاعات و گزارشی درباره بیمار، فاش سازد، خواه در راستای پیشه او، یا به وابسته پیوند عادی اش با جامعه.


5- او نباید دست به تبلیغات و بازارگرمی بزند.»[15]


مسؤولیت اخلاقی پزشكی و مسؤولیت مدنی پزشكی، رابطه عموم و خصوص من وجه دارند. از این رو، در پاره‎ ای موارد، پزشك، علاوه بر مسؤولیت اخلاقی، ملزم به جبران خسارت بیمار نیز می باشد. همچنین مسؤولیت اخلاقی، گاهی با مسؤولیت كیفری تداخل پیدا می كند كه نمونه آن، افشای اسرار پزشكی است كه در قوانین برخی كشورها از جمله ایران( ماده 628 قانون مجازات) جرم تلقی شده، مستوجب مجازات است. لزوم رعایت اصول اخلاقی پزشكی در قوانین مربوط به پزشكان در فرانسه نیز مورد تأكید است. برای نمونه در مادة(5) قانون الزامات پزشكی فرانسه، لزوم معالجه و درمان همه افراد از هر طبقه اجتماعی و از هر ملیت مورد تأكید است.[16]


بند دوم: مسؤولیت كیفری پزشك


الف) مفهوم مسؤولیت كیفری


مسؤولیت كیفری، مبتنی بر قصد و سوءنیت است. در صورتی فاعل فعل زیانبار مجازات می گردد كه فعل او جرم تلقی گردد. هنگامی یك عمل جرم است كه دارای عنصر معنوی(سوءنیت عام و سوءنیت خاص) و عنصر مادی باشد. بعلاوه قانون نیز باید آن عمل را جرم و مستوجب مجازات بداند. در مسؤولیت كیفری، علاوه بر مجنی علیه، جامعه نیز از وقوع جرم متضرر می شود در حالی كه در مسؤولیت مدنی، متضرر یك شخص خصوصی است.


ب) ماهیت مسؤولیت كیفری پزشك


هنگامی پزشك از لحاظ كیفری مسؤول است كه عمل ارتكابی او، توأم با سوءنیت باشد و قانون نیز آن را مستوجب مجازات بداند. در قانون مجازات فرانسه، در صورتی كه پزشكان از كمك رسانی به افراد نیازمند درمان خودداری ورزند یا به دلیل عدم مهارت، بی احتیاطی و بی مبالاتی، موجب مرگ بیمار یا از كارافتادگی كامل بیش از سه ماه بیمار شوند، قابل مجازات خواهند بود و مسؤولیت كیفری (و به تبع آن جزای نقدی) آنها، تخصصاً از مواردی كه بیمه های مسؤولیت پزشكی در فرانسه، تحت پوشش قرار می دهند، خارج است.[17] در قانون مجازات اسلامی، مجازات سقط جنین از سوی پزشك 2 تا 5 سال حبس و پرداخت دیه و مجازات افشای اسرار، حبس از سه ماه و یك روز تا یك سال و یا مجازات نقدی از یك میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون رالا می باشد. بیمه نامه های مسؤولیت پزشكی در ایران نیز مجازاتهای نقدی را تحت پوشش قرار نمی دهند و در صورتی كه بیمه گذار ملزم به پرداخت جزای نقدی گردد، بیمه گر تعهدی به جبران خسارت نخواهد داشت. البته در مورد دیه، به دلیل ماهیت خاص آن، تحت پوشش قرارداد بیمه قرار می گیرند كه در این مورد به تفصیل سخن خواهیم گفت.


ج) مسؤولیت انتظامی پزشك


پزشكان ملزم به نظامات طبّی و پرهیز از امور خلاف شأن و حیثیت پزشكی می باشند. مادة 14 آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشكی و وابسته می گوید:«جذب بیمار، به صورتی كه مخالف شؤون پزشكی باشد؛ همچنین، هر نوع تبلیغ گمراه كننده از طریق رسانه های گروهی و نصب آگهی در اماكن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشكی، ممنوع است. تبلیغ تجاری كالاهای پزشكی و دارویی، از سوی شاغلان حرفه های پزشكی، همچنین نصب علامات تبلیغی كه جنبه تجاری دارند در محل كار آنها، مجاز نیست.» انجام امور خلاف شأن پزشكی و ارتكاب اعمالی كه براساس مادة 3 قانون مذكور، موجب هتك حرمت جامعه پزشكی می گردد، ممنوع است. همچنین براساس ماده 7 همین قانون تحمیل مخارج غیر ضروری به بیماران ممنوع است و ایجاد رعب و هراس در بیمار با وخیم جلوه دادن بیماری، موجب مسؤولیت انتظامی می گردد. ماده 3 قانون مذكور، مجازاتهای انتظامی را برشمرده است كه عبارتند از:


«الف – تذكر یا توبیخ شفاهی در حضور هیأت مدیره نظام پزشكی محل.


ب ـ اخطار یا توبیخ كتبی با درج در پرونده نظام پزشكی محل.


ج ـ توبیخ كتبی با درج در پرونده نظام پزشكی و نشریه نظام پزشكی محل یا الصاق رأی در تابلوی اعلانات نظام پزشكی محل.


د ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشكی و وابسته از سه ماه تا یكسال در محل ارتكاب تخلف.


هـ ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشكی و وابسته از سه ماه تا یكسال در تمام كشور.


و ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشكی و وابسته از یكسال تا پنج سال در تمام كشور.


ز ـ محرومیت دائم از اشتغال به حرفه‎ های پزشكی و وابسته در تمام كشور.»


لازم به ذكر است كه محكومیت های بندهای «الف»، «ب» و «ج» قابل تبدیل به جزای نقدی از پانصد هزار تا دو میلیون رالف است. بدیهی است كه پرداخت این وجوه را نیز بیمه نامه های مسؤولیت حرفه ای پزشكان تحت پوشش قرار نمی دهند.


فصل دوم: ماهیت و اركان مسؤولیت مدنی پزشك


مسؤولیت مدنی، به معنای تعهد به جبران خسارت است. دو نظریه مرسوم كه مبانی مسؤولیت مدنی را تشكیل می دهند نظریه خطر و نظریه تقصیر می باشند. در میان فقها، از تقصیر، به تعدّی و تفریط یاد می گردد و مواد 951 تا 953 قانون مدنی، متضمن این معنا می باشد. ریشه فقهی نظریه خطر را در قاعده «من لَه الغنم فعلیه العزم» می توان یافت. براساس نظریه تقصیر، زیان دیده باید تقصیر زیان رساننده را ثابت كند. اما در نظریه خطر (كه با وقوع انقلاب صنعتی و گسترش خسارت، در اروپا، مورد توجه قرار گرفت)، جهت سهولت در طرح دعاوی مدنی، زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر زیان رساننده ندارد و تنها باید وجود رابطه علیت میان ضرر و ضرر رسان را به اثبات برساند.[18] براساس نظریه خطر، هر كس به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناكی برای دیگران به وجود می آورد و كسی كه از این محیط منتفع می شود باید زیان ناشی از آن را جبران كند. هواداران نظریه خطر می گویند كه این نظریه از دیدگاه اقتصادی سودمند است، زیرا اگر هر كس بداند كه مسؤول نتایج اعمال خویش حتی اعمال عاری از تقصیر است، ناگزیر می شود رفتاری محتاطانه در پیش گیرد. ولی متقابلاً گفته شده است مسؤولیت بدون تقصیر، از شكوفا شدن استعدادها و ابتكارات شخصی می كاهد. در نتیجه اشخاص از فعالیت باز می ایستند، كارهای بی خطر را ترجیح می دهند و این از لحاظ اقتصادی زیانبار است. در یك جمع بندی مناسب باید گفت كه در مسؤول شناختن افراد، ضرورتهای اجتماعی و اصول اخلاقی باید همواره موردنظر قرار گیرد.


مسؤولیت مدنی، به دو شعبه مهم(مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت قهری) تقسیم می شود. در این فصل، ماهیت و اركان مسؤولیت مدنی پزشك، مورد بررسی قرار می گیرد. بدیهی است تحلیل بیمه مسؤولیت پزشك، بدون بررسی ماهیت مسؤولیت مدنی پزشكان و مشخص نمودن اركان آن میسر نخواهد شد.


گفتار اول: ماهیت مسؤولیت مدنی پزشك


بند اول: دیدگاههای موجود در مورد مسؤولیت پزشكی


در مورد مسؤولیت پزشكی، دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه نخست، مبتنی بر قهری بودن مسؤولیت پزشك است دیدگاه دیگر، قائل به قراردادی بودن است كه نظریه تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله، از همین دیدگاه مشتق شده است.


الف ـ قهری بودن مسؤولیت پزشك


1ـ سابقه امر


در حقوق فرانسه تا مدتها مسؤولیت پزشك را قهری می دانستند. در سال 1833 دیوان عالی فرانسه، رأی داد كه مسؤولیت مدنی پزشك بر مواد 1382[19] و 1383[20] قانون مدنی فرانسه، منطبق است؛ بنابراین مسؤولیت پزشك، قهری است. تا سال 1936 كه دیوان عالی كشور نظر دیگری در مورد مسؤولیت پزشك ابراز نمود، محاكم فرانسه، در مورد مسؤولیت پزشكی، ضوابط حاكم بر مسؤولیت قهری را اعمال می كردند.


یعنی زیان دیده، باید تقصیر پزشك را ثابت می كرد. پیش از صدور رأی سال 1936 دیوان عالی، برخی از محاكم فرانسه، از جمله محكمه استیناف بیزانسون در 20 مارس 1933 و نیز محكمه استیناف لیون در 19 مارس 1935، قائل به نظریه قراردادی شده بودند. دیوان كشور فرانسه در سال 1936، با تأیید نظر مزبور، مسؤولیت پزشك را قراردادی دانست.[21]


2ـ دلایل طرفداران مسؤولیت قهری پزشك


پیروان قهری بودن مسؤولیت پزشك، معتقدند كه آنچه پزشك تعهد به انجام آن می كند، درمان بیمار است و این امر، به زندگی انسان وابستگی دارد كه قابل داد و ستد نیست و نمی تواند مورد معامله قرار گیرد. همچنین آنان استدلال می كنند كه رعایت اصول و موازین پزشكی و الزام به تعهدات اخلاق پزشكی در حیطه قراردادها نمی گنجد. «لالو»، حقوقدان فرانسوی، معتقد است كه هر جرم كیفری كه از آن ضرری به دیگران وارد آید، به جهت غلبه حالت جنایی آن، موجب مسؤولیت قهری است. هر گونه خطای منسوب به پزشك(كه به علت آن بیمار فوت نموده یا به سلامتی جسم او لطمه وارد آید) با مواد قانون مجازات تطبیق داده می شود و اگر پذیرفته شود كه هر جرم موجب اضرار به غیر، اعمال مقرارت مسؤولیت قهری را واجب می كند، تطبیق مسأله با پزشكان، دشوار نخواهد بود «مازو»، حقوقدان فرانسوی در پاسخ می گوید كه تفاوت بین عدم اجرای عقد و جرم جنایی امری دقیق است. در اینجا، یك فعل بیشتر وجود ندارد و آن عدم اجرای قرارداد است. عدم اجراء قابل كیفر است ولی این سببی كافی برای عدم اجرای قواعد مدنی نیست. زیرا كه میان جرم و جبران خسارت، تفاوت وجود دارد و ادعایی غیر از این، انكار جدایی میان مسؤولیت كیفری و مسؤولیت مدنی است. برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند كه اگر پزشك بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه بیمار نماید، یا در صورتی كه بیمار، به رضایت شخصی خود به پزشك رجوع نكرده است، مسؤولیت او قهری است ولی اگر میان پزشك و بیمار، قرارداد وجود داشته باشد، مسؤولیت او قراردادی است.[22] البته، تمییز مسؤولیت قراردادی از مسؤولیت قهری،‌گاه دشوار است. این اشكال، ناشی از تردید در طبیعت رابطه حقوقی منبع تعهد است اما مهمترین تفاوت تمییز مبنای مسؤولیت، در این نكته خلاصه می شود كه در مسؤولیت قراردادی، اثبات عهدشكنی خوانده دعوی، كافی است. در حالی كه در ضمان قهری، به طور معمول باید ثابت شود كه مسؤول، مرتكب تقصیر شده است.[23]


ب ـ قراردادی بودن مسؤولیت پزشك


1ـ مفهوم مسؤولیت قراردادی


وجود یك قرارداد صحیح و احراز رابطه علیت، شرط تحقق مسؤولیت قراردادی است پس عدم اجرای تعهد ناشی از هر قرارداد، به معنای ارتكاب یك خطای قراردادی است. خواه این امر، ناشی از عمد یا ناشی از خطا باشد. در هر صورت ركن بنیادی مسؤولیت قراردادی نقض تعهدی است كه هر یك از طرفین در یك رابطه قراردادی پذیرفته اند.[24] در واقع، مسؤولیت قراردادی، الزام به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد است كه در مبحث قراردادها بحث می شود. اما مسؤولیت مدنی غیر قراردادی یا ناشی از جرم و شبه جرم الزام به جبران خسارت ناشی از واقعه نامشروعی است كه خارج از قرارداد روی داده است.[25] اثبات مسؤولیت قراردادی، درهر قرارداد متفاوت است. در برخی قراردادها، صرف رعایت احتیاط و مراقبت های لازم،‌ كافی است و تخلف از آ‌ن، موجب ایجاد مسؤولیت قراردادی می شود. در پاره ای دیگر از قراردادها، حصول نتیجه مطلوب، موضوع عقد است و عدم حصول نتیجه دلخواه موجب مسؤولیت خواهد شد. برای نمونه، شخصی كه طراحی یك پروژه ساختمانی را به یك مهندس معمار می سپارد، یا برای اجرای آن، با یك مهندس ساختمان، قرارداد تنظیم می كند. انتظارات او در این خلاصه نمی شود كه معمار یا مهندس مجری پروژه فقط در انجام وظایف مربوط به خود رعایت دقت و مراقبت كافی را بنماید، بلكه اجرای كار در حد مطلوب و به دور از هر گونه نقص و ایراد فنی مورد انتظار صاحبكار می باشد و طرف قرارداد نیز با آگاهی از حدود انتظارات طرف مقابل، متعهد به انجام امور موضوع قرارداد می گردد. اثبات مسؤولیت قراردادی، به آسانی امكانپذیر نیست. به همین دلیل، حقوقدانان فرانسوی، برای سهولت تشخیص مفاد عقد كه لزوماً به تمییز تعهدات قراردادی طرفین منجر می گردد. تعهدات را به دو شاخه تقسیم كرده اند. دسته اول، تعهداتی كه ناظر به انجام كار معین یا نتیجه خاصی می باشد. در این صورت، حاصل نشدن نتیجه موردنظر، به معنای تحقق تقصیر قراردادی بوده. زیان ناشی از آن، باید جبران شود. مگر اینكه متعهد، ثابت نماید كه عدم انجام تعهد، ناشی از یك حادثه خارجی غیر قابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر بوده است. دسته دوم، تعهداتی است كه ناظر به تهیه مقدمات كار معین یا كوشش و احتیاط در انجام كار خاصی بوده است. در این قبیل تعهدات، عدم حصول نتیجه مطلوب خطای متعهد را ثابت نمی نماید بلكه اثبات تقصیر وی در گرو اثبات بی احتیاطی و عدم مراقبت در انجام وظایف ناشی از قرارداد می باشد. تعهدات دسته اول را تعهد به نتیجه و تعهدات دسته دوم را تعهد به وسیله می گویند.[26]


2ـ ماهیت تعهد پزشك


1ـ2. دیدگاه قائلین به «تعهد به نتیجه»


دیدگاه تعهد به نتیجه در مورد مسؤولیت قراردادی پزشك، طرفداران زیادی در میان حقوقدانان فرانسه، ندارد. پیروان دیدگاه فوق، عقیده دارند كه همانگونه كه هریك از طرفین یك قرارداد مانند بیع، ملزم به ایفای تعهدات خود هستند، پزشك نیز به ایفای تعهد خود كه درمان و شفای بیمار است، ملزم می باشد. براساس این دیدگاه، به دلیل آنكه پزشك متعهد به حصول نتیجه می باشد، در صورت عدم شفای بیمار، فرض می شود كه پزشك خطا كرده است. به عبارت دیگر، عدم حصول نتیجه، قرینه ای است براینكه پزشك از نظامات و قواعد مسلم علم پزشكی، تخطی كرده است و در این حالت بیمار ملزم به اثبات خطای پزشك نیست.[27]


دیدگاه متعهد بودن پزشك به نتیجه، در فقه امامیه نیز طرفداران فراوانی دارد. شهید ثانی معتقد است كه پزشك حتی اگر دارای علم و دانش كافی باشد و تمام مهارت خود را جهت درمان بیمار به كار گرفته باشد و مرتكب تقصیری هم نشده باشد در صورت مرگ و یا هر گونه صدمه جسمانی به بیمار، ضامن است.[28]


علامه طباطبایی نیز معتقد است كه پزشك، در آنچه كه ناشی از فعل اوست و منجر به تلف بیمار یا شدت بیماری او شود، ضامن است حتی اگر نهایت تلاش و كوشش خود را جهت درمان بیمار به كار گرفته باشد و مأذون از بیمار در معالجه باشد.[29]


مقدس اردبیلی نیز در «مجمع الفائده و البرهان» می گوید: «اگر پزشك حاذق یا ماهر در علم و عمل باشد و معالجه او منجر به قوت یا تشدید بیماری یا نقص عضو مریض گردد، به گفته شیخ مفید، شیخ طوسی، ابن براج، سلار، ابن زهره طبرسی، كیدری و نجم الدّین، به دلیل مستند بودن ضمان به فعل او و حرمت هدر رفتن خون مسلمانان و اجماع منقولی كه در مورد ضمان آور بودن فعل شبیه به عهد وجود دارد … پزشك ضامن است.»[30]


برخی دیگر از فقها در اثبات ضمان پزشك از طریق دیگری استدلال كرده اند. زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی، در «المنضود» فعل پزشك را به دلیل آنكه خطئی محض می باشد، شبیه به افعال انسان در حال خواب و یا فعل موجب زیان از سوی كودك، می دانند و نتیجه می گیرند كه پزشك ضامن پرداخت دیه نیست، بلكه عاقله او موظف به پرداخت خسارت است.[31]


البته پزشك جاهل كه مرتكب تقصیر شده و اذن در معالجه بیمار نگرفته باشد را به طور اجماعی ضمان می دانند. حتی اگر برائت گرفته باشد.[32]


2ـ2ـ قائلین به «تعهد به وسیله» بودن مسؤولیت پزشك


آنان معتقدند كه برای اثبات خطای پزشك، عدم حصول نتیجه كافی نیست. بنابراین در صورتی كه بیمار، بهبودی كامل نیافت، پزشك، مسؤولیتی ندارد مگر اینكه بیمار، تقصیر پزشك را ثابت كند. زیرا كه تعهد پزشك تعهد به وسیله است و او سعی می كند تمامی امكانات خویش را جهت درمان بیمار به كار گیرد.[33] بسیاری از حقوقدانان عرب، از جمله استاد عبدالمعین لطفی، اعتقاد دارند كه تعهد پزشك، تعهد به وسیله است و پزشكی كه با بذل عنایت و تلاش و كوشش خود، تمام امكانات لازم برای درمان را به كار می گیرد، عدم حصول نتیجه موجب مسؤولیت او نمی شود.[34] از نظر اجتماعی نیز مسؤول شناختن پزشك درباره زیان ناشی از اقدامی كه او در چهارچوب دانش زمان خود انجام داده است، قدرت ابتكار را از او می گیرد و علم را در مرز ماده های مرسوم و بی ضرر متوقف می سازد. از نظر اخلاقی نیز، چگونه می توان جزای احسان را به بدی داد و از انسانی كه همه كوشش و دانش خود را در راه درمان بیمار به كار برده است، خسارت گرفت؟


مسؤولیت پزشك، از معماهای زمان ماست. تیغی است دو لبه كه اگر با مهارت به كارگرفته نشود، صدمه فراوان می رساند. از یك سو، هرگاه این مسؤولیت منوط به اثبات تقصیر پزشك باشد، تعصب های صنفی و پیچیدگی تحقیق و نقص علم، مانع از آن است كه دعوی به نتیجه برسد و پزشك بی احتیاط و تاجر مسلك می تواند در پناه این موانع، از مسؤولیت بگریزد و احساس ایمنی كند. از سوی دیگر، اگر لزوم تقصیر، انكار شود، رغبت به این حرفه مفید و ضروری كاهش می یابد و دانش پزشكی توان تجربه و ابتكار را از دست می دهد[35]. در فقه امامیه نیز، برخی از اندیشمندان، اعتقاد دارند كه در صورت مهارت پزشك در معالجه نباید او را ضامن شمرد. استاد ابن ادریس حلّی عقیده دارد كه پزشك در صورت مهارت و دانایی و اخذ رضایت از بیمار، به چند دلیل، ضامن نیست: نخست آنكه اصل بر برائت از ضمان است و در صورتی كه پزشك در تشخیص بیماری اشتباه نكرده باشد، به مقتضای اصل عدم،‌عمل می شود، دو اینكه اذن بیمار به پزشك در انجام معالجه، مسقط ضمان است و سوم اینكه معالجه و درمان، فعل مشروع و عقلایی است. پس اگر نفس عملی جایز باشد مرتكبش ضامن نیست[36] استاد ابن فهد حلی نیز در كتاب المهذب البارع در مورد علت عدم ضمان پزشك حاذق و ماهر مأذون در معالجه كه مرتكب تقصیر نشده است می گوید:«اذن بیمار در معالجه، موجب سقوط ضمان پزشك در صورت عدم تقصیر می گردد و قول به ضمان او، موجب عسر و حرج می گردد، زیرا پزشكان در این صورت، از درمان بیماران خودداری می كنند. از اینرو به استناد «ماجعل علیكم فی الدین من حرج» و نیز «انما یرید الله بكم الیسر و لایرید بكم العسر» و همچنین «امسح علی المراره ما جعل علیكم فی الدین من حرج» پزشك مزبور، ضامن نیست».[37]


استاد سیدمحمدصادق حسینی روحانی نیز معتقد است كه پزشك حاذق، مأمور به درمان بیمار است و اذن بیمار در معالجه، اذن در اتلاف هم هست و از این رو، موجب ضمان پزشك نمی گردد. ایشان دو روایت از ائمه معصوم(ع) مبنی بر عدم ضمان پزشك حاذق ذكر كرده اند. روایت اول، صحیحه یونس بن یعقوب از امام صادق(ع) است كه مضمون آن چنین است:


«به ابی عبدالله(ع) عرض كردم، مردی دارویی تجویز كرده، یا رگی را قطع كرده است كه ممكن است از آن دارو یا قطع رگ، نتیجه ای نگیرد، و منجر به مرگ بیمار شود، امام فرمود: می تواند دارو تجویز كند یا رگ را قطع كند.»


روایت دوم: نیز از امام صادق(ع) است كه مضمون آن چنین است:


«من مردی عرب هستم كه به دانش پزشكی آشنا هستم و حق طبابت نیز نمی گیرم امام فرمود: مانعی ندارد. عرض كردم، ما زخم را شكافته و با آتش می سوزانیم، امام فرمود: ایرادی ندارد.


عرض كردم: ما برای بیماران دارویی تجویز می كنیم كه ممكن است منجر به مرگ او شود. فرمود: ولو اینكه بمیرد، مانعی ندارد.»[38] افزون بر ادله فوق، پزشك حاذق كه مرتكب خطا نشده است، براساس قاعده احسان(هل جزاء الاحسان الا الاحسان) و نیز «ما علی المحسنین من سبیل» ضامن نیست و روایاتی كه مشعر بر ضمان پزشك می باشند، با روایات دیگر، در تعارض هستند. به مقتضای «الدلیلان اذا تعارضا تساقطا» هر دو ساقط می شوند و نوبت به سایر قواعد می رسد كه این قواعد، بر عدم ضمان پزشك حاذق مأذون كه تمام تلاش خود را جهت درمان بیمار به كار برده است و مرتكب هیچ تقصیری نیز نشده است، دلالت دارد. افزون بر این سایر روایات موجود نیز تنها دلالت برضمان پزشك جاهل دارد. مانند روایت پیامبر(ص) كه می فرمایند:«من تطبب و لم یعلم منه الطب، فهو ضامن» یا در این روایت كه می فرمایند:«من تطبب و لم یكن بالطب معروفاً، فاصاب نفساً فمادونها، فهو ضامن». عبارت «لم یعلم منه الطب» و «لم یكن بالطب معروفاً» مؤید آنچه گفته شد، می باشد. با توجه به مراتب گفته شده، از عدم ضمان پزشك حاذق مأذون غیر مقصر، «تعهد به وسیله بودن» مسؤولیت پزشك، بدست می آید. اما متأسفانه در قانون مجازات اسلامی، نظریه متروك «تعهد به نتیجه» مورد پذیرش قرار گرفته است و برای فرار از تعهدات مربوط نیز، راهكاری در نظر گرفته شده است كه حتی پزشكان جاهل كه بدیهی ترین اصول و قواعد پزشكی را زیر سؤال برده اند و در معالجات خویش، مرتكب تقصیرات سنگین شده اند. می توانند با اخذ برائت از بیمار، از تمامی تعهدات اخلاقی پزشكی و نیز مسؤولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار خویش، شانه خالی كنند. ماده(60) قانون مجازات اسلامی می گوید:«چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد، ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد، طبیب ضامن نمی باشد…» البته، تصویب چنین قانونی، از نمایندگان مجلسی كه بجای حقوقدانان، بیشتر پزشكان و داروسازان و … عضو آن باشند، چندان دور از انتظار نیست. به هر حال، وضعیت مسؤولیت پزشكی در قوانین ایران بسیار نامطلوب است و بیماران به ناچار و از روی احتیاج، ذمه پزشك را از خسارت احتمالی بریء می نمایند غافل از اینكه اگر پزشك معالج آنها، بدیهی ترین اصول و موازین پزشكی را نیز رعایت نكند و وضعیت او را بدتر از گذشته كند، طرفی از دعوی خسارت نخواهند بست. البته، هستند قضات فرهیخته ای كه خود را اسیر عبارت ناپخته قوانین نمی كنند و در صدور رأی موازین عدل و انصاف را رعایت می كنند. اما این كافی نیست؛ چرا كه اگر قاضی، اجتهاد در برابر نص نكند، خرده ای بر او نمی توان گرفت؛ زیرا متن قانون پزشك را در صورت اخذ برائت، از مسؤولیت مدنی مبرا می كند. به همین جهت است كه پزشكان در كشور عزیزمان ایران، از بیمه مسؤولیت مدنی خویش خودداری می كنند زیرا كه قانونگذار، به طور شگفت آوری، بدون دریافت حق بیمه، پزشك را تنها با اخذ برگه برائت از یك بیمار مستأصل و درمانده، بیمه مسؤولیت نموده است.[39]


3-ماهیت قرارداد معالجه


بررسی ماهیت قرارداد معالجه، در تشخیص مسؤولیت یا عدم مسؤولیت پزشكی، در حالتی كه میان پزشك و بیمار، رابطه قراردادی وجود ندارد، اهمیت فراوانی دارد. دیدگاههای مختلفی در مورد ماهیت قرارداد معالجه وجود دارد كه عبارتند از:


1ـ3ـ نظریه اجاره بودن قرارداد معالجه


قائلین به این نظر، معتقدند كه در كلیه مشاغلی كه صاحب حرفه، به ارائه خدمات ملتزم می شوند قواعد عامه عقد اجاره حاكم است و می افزایند قرارداد معالجه مانند قرارداد اجیر خاص است كه در مدت معینی كه تعهد كرده، برای دیگری كار می كند و مستحق اجرت است.[40] به نظر می رسد این دیدگاه نادرست باشد. زیرا كه در عقد اجاره مدت باید معلوم باشد وگرنه، قرارداد باطل خواهد بود. در حالی كه در قرارداد معالجه، مدت درمان


نامشخص است. از این رو عقد معالجه، قواعد عامه اجاره حاكم نیست.


2ـ3ـ نظریه جعاله بودن عقد معالجه


برخی فقهاء از جمله ابن قدامه، معتقدند كه قرارداد میان پزشك و بیمار نوعی جعاله است كه مجهول بودن عمل یا مدت، در آن امكان پذیر است. ابن قدامه، استدلال آن دسته از افرادی كه شرط بهبودی ضمن عقد معالجه را به دلیل مجهول بودن شرط، باطل می دانند. با اتكای به جعاله بودن عقد معالجه، صحیح می داند.[41]


به نظر می رسد كه عقد معالجه، جعاله نیز نباشد، زیراكه در عقد جعاله،‌ عامل وقتی مستحق جعل می گردد كه متعلق جعاله را تسلیم كرده یا انجام داده باشد(مادة 567 قانون مدنی) اما در قرارداد معالجه، پزشك قبل از معالجه، حق العمل خود را دریافت می دارد و برخلاف قرارداد جعاله حصول نتیجه برای دریافت حق معالجه، شرط نیست.


3ـ3ـ نظریه وكالت


پوتیه، حقوقدان فرانسوی، عقیده داشت كه عقد بین پزشك و بیمار عقد وكالت است و هر بیمار واجب است كه هدیه ای به پزشك به عنوان حق الوكاله بدهد. ترولونج نیز معتقد بود كه امكان توصیف رابطه بین پزشك و بیمار جز با عقد وكالت وجود ندارد. زیرا كه پزشك از جانب بیمار، وكیل است كه به درمان او بپردازد. در پاسخ به آنها لاكاس، با رد وكالت بودن قرارداد معالجه، استدلال كرد كه از لحاظ حقوقی وكالت قائم به تفكر نیابت است. حال چگونه ممكن است تصور شود كه پزشك، به نیابت از بیمار، وی را معالجه می كند؟ پزشك حرفه خویش را به نام خودش انجام می دهد و در انجام آن، از آزادی كامل برخوردار است.[42] افزون بر این، موكل باید خود بر انجام آنچه كه وكالت می دهد، قادر باشد. در حالی كه كمتر بیماری یافت می شود كه خودش بتواند به درمان خویش، مبادرت نماید.


4ـ3ـ نظریه عقد نامعین


این دیدگاه نخستین بار در فرانسه، به موجب حكم صادره در سیزدهم ژوئیه 1937 ابراز شد كه مقرر نمود: توافق حاصل شده میان بیمار و پزشكی كه كمك، مساعدت و تلاش خود را تقدیم او می دارد، قراردادی از نوع خاص است.[43] در حقوق ایران نیز با وجود ماده(10) قانون مدنی،می توان عقد معالجه را از جمله عقود نامعین شمرد كه آثار آن براساس قواعد عمومی قراردادها و اصل حاكمیت اراده معین می گردد. عقد معالجه، مبتنی بر احسان است و بر همین اساس از جمله عقود مسامحه ای محسوب می گردد؛ زیرا عوضی كه در مقابل درمان پرداخت می گردد نسبت به شفای بیماری بسیار ناچیز است. به عبارت دیگر، اجرتی كه پزشك می گیرد، اجرت ارائه خدمات پزشكی است و اجرت درمان نیست؛ زیرا كه درمان، قابل تقویم به پول نمی باشد. اكنون كه ماهیت قرارداد معالجه، مشخص شد، این پرسش را مطرح می كنیم كه در صورتی كه قرارداد پزشكی وجود نداشته باشد و یا قرارداد پزشكی به عللی باطل باشد، مسؤولیت پزشك چه حالتی پیدا می نماید. پاسخ به این پرسش با استناد به قاعده «كل ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده و كل مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» مشخص می گردد. بدین شرح كه عقد معالجه، چون مبتنی بر احسان است، در صورت عدم تعدی و تفریط پزشك، مستوجب ضمان نیست؛ بنابراین در حالتی هم كه قرارداد معالجه وجود ندارد و پزشك با قصد احسان و جهت نجات جان بیمار، به مداوای او اقدام می كند و در حین معالجه، مرتكب تقصیر نیز نشده باشد، ضامن نخواهد بود. به همین جهت است كه برخی از حقوقدانان، معتقدند در اثبات تقصیر پزشك، تفاوتی نمی كند كه مسؤولیت او قراردادی باشد یا اینكه مسؤولیت او را قهری فرض كنیم. در هر حال ، اثابت خطای پزشك، برعهده بیمار یا متضرر از عمل است.[44]


گفتار دوم: اركان مسؤولیت مدنی پزشك


بند اول: خطای پزشكی


بررسی مصادیق خطر پزشكی – كه عنصر اساسی موضوع بیمه نامه های مسؤولیت پزشكی را تشكیل می دهد


– بدون مطالعه مفهوم و معیارهایی كه برای سنجش خطای پزشكی به كار می رود، میسر نیست. هدف اصلی این گفتار، مطالعه این امور است.


الف) مفهوم و معیار سنجش خطای پزشكی


حقوقدانان میان خطای شغلی و خطای عادی تفكیك قائل می شوند. خطای حرفه ای تخلف از موازین و الزاماتی است كه در یك حرفه، صاحب فن باید آن را انجام دهد ولی خطای عادی، تخلف از اصول و قواعد عمومی است، بدون اینكه ربطی به حرفه خطاكار داشته باشد.[45] ثمره تفكیك خطای شغلی از خطای معمولی این است كه برای تشخیص خطای شغلی باید به عرف صاحبان حرفه رجوع كرد ولی خطای عادی را باید با عرف عام سنجید. معیار عمومی برای سنجش خطا (خواه خطا ناشی از عقد باشد یا ناشی از تقصیر) یك شخص متعارف از عموم مردم می باشد و خروج از رفتار متعارف خطا محسوب می شود. در مورد خطای پزشك، عمل او با رفتار یك پزشك متعارف سنجیده می شود.[46]


ثمره دیگر تفكیك خطای شغلی از خطای عادی در تشخیص شمول یا عدم شمول بیمه نامه های مسؤولیت است. بدین شرح كه اگر پزشك به دلیل آنكه عرف عام، او را ملزم به پرداخت خسارت به بیمار می داند خسارت وارده را پرداخت نماید و بعد معلوم شود كه عرف خاص پزشكان، او را در این مورد مسؤول نمی دانسته است. نمی تواند از شركت بیمه، وجوه پرداختنی را مطالبه نماید.[47]


در حقوق فرانسه، تفاوتی میان خطای قراردادی و خطای خارج از قرارداد وجود ندارد. عده ای معتقدند كه خطاكار، كسی است كه قابل سرزنش باشد و اطلاق آن به مدیونی كه وفای به عهد نكرده است به معنای منحرف ساختن این مفهوم از معنای مرسوم است. بنابراین پزشكی كه عملی جراحی یا درمان را انجام داده، ولی نتوانسته بیمار را نجات بخشد، وقتی مسؤولیت دارد كه ثابت شود مرگ بیمار در اثر تقصیر او بوده است. [48]زیرا براساس قاعده «مالایمكن التحرّز عنه، لاضمان فیه» چیزی كه دوری جستن از آن غیر قابل اجتناب است، مسؤولیتی ندارد و پزشك نمی تواند تعهدی را كه انجام آن، از عهده اش خارج است، برعهده بگیرد. به دیگر سخن، پزشك، قدرت و توان آن را ندارد كه در هر صورت، نتیجه عقد، یعنی بهبودی و شفای مریض را برعهده بگیرد و تنها هنگامی از نظر پزشكی خطاكار محسوب می شود كه آنچه را كه در توان و اختیار دانش پزشكی روز است و طبیعت بیمار، اقتضای آن را دارد، به كار نگیرد.[49]


ب) مصادیق عمومی خطای پزشك


1) مرحله تشخیص


پزشك باید با توجه به آزمایشات انجام شده بیماری را بطور صحیح تشخیص دهد و سپس داروی متناسب با آن را تجویز نماید. بعضی از بیماری های قارچی پوستی و «اگزما» شبیه هم هستند و در صورتی كه پزشك مجرب نباشد، در تشخیص دچار اشتباه می گردد كه موجب تشدید بیماری می شود. مثلاً اگر بیماریهای قارچی پوستی به اشتباه «اگزما» تشخیص داده شود و داروی «كروتیكواستروئید» تجویز شود بیماری تشدید می گردد و در نتیجه پزشك ضامن خواهد بود.


برخی از فقهاء اعتقاد دارند كه ضمان پزشك، در صورتی است كه بیمار، به قول طبیب مغرور شده باشد. اما اگر بیمار با احتمال اشتباه پزشك در تشخیص بیماری و تجویز دارو، خودش دارو را بخورد یا تزریق كند، پزشك ضامن نیست.[50] عده ای دیگر از فقهاء نیز معتقدند كه در موردی كه پزشك، با قاطعیت و ایجاد اطمینان در بیمار، به بهبودی بیماری، او را امر به نوشیدن دارو نماید، براساس قاعده غرور، ضامن است.[51]


2)خطای در معالجه


پزشك در معالجه بیمار، باید اصول مسلم پزشكی را رعایت كند اگر پزشك در انتخاب معالجه از نظریه اساتید فن طب تبعیت نموده باشد و به موفقیتی نایل نگردد عدم توفیق او خطا محسوب نمی گردد بلكه نقص در علوم پزشكی است كه به حد كمال نرسیده است. ولی انجام مطالعه یا عمل جراحی كه بین اطباء متروك شده است، خطائی است كه منجر به مسؤولیت پزشك می شود. در سال 1904، محكمه جنحه لیون، پزشكی را به اتهام قتل خطئی محكوم كرد؛ زیرا برای انجام عمل جراحی او را با 2 گرم از كلید كوكائین در محلول 40 گرمی(یعنی به نسبت 5%) بیهوش نمود و در نتیجه بیمار فوت نمود. پزشك در اثبات بی گناهی خود ابراز داشت كه كتاب یكی از اساتید خویش را ملاك عمل قرار داده است و سرانجام دادگاه رأی به برائت او داد.[52]


3)خطا در عمل جراحی


پزشكی كه اقدام به عمل جراحی می كند، در حین عمل، باید از تمامی اطلاعات ضروری متعلق به بیمار آگاهی داشته باشد و اطلاعات مربوط به او را بدست آورد. عمل جراحی، دارای سه مرحله است: مرحله اول، آمادگی برای عمل جراحی است كه نیاز به كمك گرفتن از پزشك بیهوشی دارد. شرط كامل بودن كار متخصص بیهوشی آن است كه بیمار، پس از جراحی از حالت بیهوشی، خارج شود. این شرط لازم و واجب است و پزشك متخصص به طور كامل ملزم به آن می باشد. وی در قبال زیانی كه ناشی از افراط یا تفریط باشد ضامن است. مرحله دوم، مرحله عمل جراحی است. در این مرحله، پزشك ملزم به انجام عمل جراحی مطابق با اصول علمی است.[53] مثلاً در مورد جراحی تیروئید، اگر جراح از تبحر كافی برخوردار نباشد، ممكن است باعث پارگی عصب راجعه حنجره شود و در نتیجه، بیمار را به طور دایم از موهبت سخن گفتن محروم نماید. مرحله سوم، مرحله نظارت و مراقبت است. پزشك باید مطمئن شود كه عفونتهای بیمار، از بین رفته و حال بیمار مساعد است. در این هنگام می تواند اجازه ترخیص دهد. اگر بیمار، نیاز به كنترل پزشكی داشته باشد و پزشك مدام به او سركشی ننماید، از مصادیق ترك درمان محسوب می شود و موجب مسؤولیت است.


بند دوم: عدم اخذ رضایت


مهمترین وظیفه پزشك قبل از شروع به درمان اخذ رضایت از بیمار است. عدم اخذ رضایت از بیمار، یك خطای پزشكی محسوب می شود. بنابراین پزشك باید اطلاعاتی را كه برای بیمار لازم است به او ارائه كند و بیمار را از همة جوانب امر آگاه نماید تا او، آگاهانه به درمان خویش رضایت دهد. البته قلمرو رضایت تا جایی است كه جان بیمار به خطر نیفتد. در این قسمت مفهوم حقوقی اخذ رضایت و انواع آن و نیز آگاهانه بودن رضایت و قلمرو آن بررسی می شود.


الف) مفهوم حقوق رضایت


اراده، اگرچه زیربنای هر عمل حقوقی است ولی زمانی می تواند مؤثر باشد كه اراده كننده، رضایت به ایجاد آن عمل حقوقی داشته باشد، محاسبه سود و زیان هم از مقدمات تكوین اراده است. انسان هر گاه امری را به منفعت خویش ببیند، اراده می كند وگرنه دوری می گزیند. اما آنچه برای این محاسبه و سنجش نفع و ضرر لازم است، همانا آزادی اراده است. كسی كه تحت فشار مادی یا معنوی خارجی یا داخلی اقدام می كند، اراده اش به لحاظ حقوقی، معتبر نخواهد بود. شرط اساسی برای تأثیر اراده، «رضایت» اراده كننده است. بنابراین اراده مكره براساس ماده199 قانون مدنی كه می گوید:«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه، موجب نفوذ معامله نیست» اثر قانونی ندارد.[54]


رضایت، اغلب خاص است، اما گاهی اوقات به معنای عام نیز گرفته می شود. قانونگذاران گاهی اوقات بالفعل بودن رضایت عمومی را زیر سئوال برده اند. اما نیازی به توضیح نیست كه چرا یك بیمار ملزم است تا بیشتر از یك ورزشكار، برای هر آسیبی كه به وی وارد می شود، رضایت جداگانه ای بدهد. دادگاهها دریافتن این نكته كه آیا بیمار رضایت عمومی خود را اعلام كرده است، عجله ای به خرج نمی دهند. اما نباید بیماری را كه مایل است رضایت لازم الاجرای خود را نسبت به هر چیزی كه برای درمان بیماری اش لازم است، اعلام كند، از این كار باز دارند. رضایت را می توان در رفتار خود نیز بیشتر از گفتارش فهمید. ولی صرف مشورت بیمار با پزشك، دلالت بر رضایت او به درمان ندارد.[55]


هر گاه پزشك، بدون داشتن نمایندگی و رابطه قراردادی و صرفاً به قصد احسان و حفظ سلامتی و نجات جان بیمار، بدون اطلاع یا جلب موافقت او مبادرت به مداخله پزشكی كند، مصداق بارز اداره فضولی است. نتیجه چنین استدلالی، این است كه پزشك تنها مستحق اجرت المثل ارائه خدمات پزشكی خواهد بود.


ب) انواع رضایت


رضایت، بر دو نوع صریح و ضمنی است. اگر اراده به وسیله لفظ یا نوشته ای انجام شود كه به طور متعارف برای این منظور به كار می رود، صریح و الاّ ضمنی است. به عبارت دیگر، رضایت ضمنی یا تلویحی، با انجام فعل، ابراز می گردد. رجوع بیمار به پزشك به قصد درمان، مراجعه به مطب دندان پزشك برای كشیدن دندان و … نمونه هایی از رضایت ضمنی به شمار می آید. رضایت بیمار، قبل از درمان و یا پس از درمان ابراز می گردد. حقوقدانان فرانسوی، معتقدند كه انسان تنها موجودی است كه حق تصرف در جسمش دارد و از این رو، پزشك باید موافقت صریح بیمار را بدست آورد.[56] رویه قضایی فرانسه، در آراء متعددی به اهمیت این موضوع توجه داشته است و شعبه عرایض دیوان آن كشور در 28 ژانویه 1942 رأی داده است كه عمل جراحی و معالجه نباید انجام گیرد مگر بعد از آنكه مریض آزادانه و صریحاً رضایت بدهد. رویه قضایی در سال 1984 نیز پزشكان را به خاطر عدم حصول رضایت صریح ـ در غیر موارد اورژانسی ـ مسؤول جبران خسارات وارده می داند.[57] رضایت به معالجه در قرارداد پزشكی، پزشك را ملزم می كند كه حتی در صورت انصراف بیمار از معالجه در شرایطی كه جان بیمار در خطر است به مداوا ادامه دهد. مادة7 قانون اخلاق پزشكی فرانسه می گوید كه چنانچه پزشك و بیمار، هنگام طبابت، با یكدیگر، گفتگو كرده باشند، بیمار می تواند از انجام مراقبتهای پزشكی خودداری كند. این قانون پزشك را ملزم می كند تا در شرایطی كه زندگی بیمار در خطر است، به كار خود ادامه دهد. در حكم مورخ دوم ژانویه شورای ایالات بیان شده است كه:«حتی اگر انگیزه بیمار از عدم پذیرش این باشد كه با رد مراقبتهای پزشكی فوت كند، پزشك به هیچ روی نباید آن را بپذیرد». از طرف دیگر مادة63 بخش دوم قانون مجازات فرانسه، سهل انگاری در كمك رسانی به فردی كه در معرض خطر قرار دارد را جرم می داند. بنابراین وقتی خطری جدی و قریب الوقوع، زندگی بیمار را تهدید می كند، یا شخص بیمار، نمی تواند رضایت خود را اعلام كند، یا رضایت نمی دهد، پزشك می بایست ابتكار عمل را بدست گیرد. چنانچه بیمار همچنان به عدم پذیرش درمان اصرار ورزد، دیگر جرم عدم كمك رسانی به بیماری كه در خطر است، شامل حال پزشك نمی گردد و مسؤولیتی بر عهده وی نیست.[58]


ج) آگاهانه بودن رضایت


رضایت، باید آگاهانه باشد. البته واضح است كه اگر رضایت ناخواسته یا از روی تردید و دودلی باشد، باز هم از تأثیر آن كاسته نمی شود. اگر آگاهی از این مسأله، كه در صورت عدم اعلام رضایت، سلامت یا حیات فرد به خطر می افتد نبود، بسیاری از بیماران، نسبت به انجام عمل های جرّاحی مهم رضایت نمی دادند. انگیزه های مالی نیز رضایت را بی اثر نمی كند. حتی اگر فشارهای روانی و اجتماعی(برای مثال برداشتن كلیه جهت پیوند به یكی از خویشاوندان) سبب اعلام رضایت شده باشد، باز هم رضایت را بی اثر نمی كند.[59]


با این وجود، نباید منكر پیش شرط بودن آگاهی در ابراز رضایت شد. مردم نمی توانند نسبت به چیزهایی كه از آن آگاهی ندارند، رضایت دهند. بنابراین رضایت، بدون آگاهی اعتبار ندارد. بسیاری از مواد قانونی پیرامون رضایت، شامل آگاهی نیز می شود.[60] مادة 37 قانون اخلاق پزشكی فرانسه اظهار می دارد كه پزشكان ملزم هستند تا تجویز خود را به وضوح بیان كنند و اطمینان حاصل كنند كه بیمار و اطرافیان او، قادر به درك آن هستند. همچنین لازم است تا نهایت سعی خود را مبذول دارند تا بیمار مطمئن شود كه به بهترین وجه معالجه خواهد شد. اهمیت كسب رضایت آگاهانه در حقوق فرانسه تا حدی است كه براساس بند 8 ماده 223 قانون مجازات فرانسه، در صورتی كه پزشك برای آزمایشها و تحقیقات پزشكی بیمار را از جوانب امر آگاه نكند، به سه سال حبس و سیصد هزار فرانك جریمه، محكوم می شود.[61]


بر طبق قانون، رضایت بیمار باید آگاهانه و آزادانه باشد. پس پزشك باید بیمار را از وضعیت سلامت خود آگاه سازد و خطرات و اثرات جانبی و احتمالی كه ممكن است از درمان یا عمل جراحی نشأت بگیرد را برای او بیان كند. ماهیت الزام به دادن اطلاعات، به نوع و ماهیت مداخله پزشك خصوصاً زمانی كه این مداخله عمل جراحی یا یك آزمایش عمده است، بستگی دارد. براساس آخرین تصمیمات قانونی، پزشك ملزم است خطراتی را كه به طور غیر عادی قابل پیش بینی است به بیمار اطلاع دهد. بنابراین الزام به دادن آگاهی به بیمار برای پزشك وجود دارد. در این حالت(وقتی پزشك، تصمیم خود را گرفته است، باید نظر خود را با بیمار در میان بگذارد) خطری را كه احتمال وقوع آن، چنان بعید است كه می توان آن را نادیده گرفت، نباید فاش شود.[62] در مورد میزان اطلاعاتی كه پزشك باید به بیمار بدهد، سه معیار وجود دارد. نخست معیار پزشكی است كه همان قواعد لازم الاجراء میان پزشكان است. دوم معیار نوعی است. براساس این معیار، اطلاعات باید تا حدی باشد كه یك متخصص معقول و متعارف، بدان نیاز دارد. سومین معیار، معیار شخصی است كه ملاك آن، روحیه، رفتار، كردار و پندار بیمار مراجعه كننده است. با این وجود در بررسی ها و تحقیقاتی كه از پزشكان به عمل آمده است بیشتر آنها از رضایت آگاهانه، صرفاً امضای یك ورقه توسط بیمار و یا بیان مشخصات تحقیق از بیمار را برداشت نموده اند.[63] رویه قضایی فرانسه نیز بر لزوم رضایت آگاهانه از بیمار، تأكید نموده است. محكمه تمییز فرانسه، در سال 1955 پزشك را ملزم به اخذ رضایت از بیمار، قبل از اقدام به عمل اشعه درمانی، نموده است و در گرفتن رضایت، اختیار، ادراك و به طور كلی، اهلیت بیمار را شرط دانسته است.[64] در فقه امامیه نیز بر لزوم آگاهانه بودن رضایت تأكید شده است و گفته اند كه «ضامن نبودن پزشك به وسیله نصب اطلاعیه در محل درمان یا اعلام در رسانه ها، ثابت نمی شود، بلكه خود بیمار یا ولی او پس از آگاهی از كیفیت درمان، شرط عدم ضمان را به صورت كتبی و شفاهی، قبول كند. چنانچه شرط از روی اضطرار و ناچاری باشد، اشكال ندارد ولی اگر از روی اجبار و اكراه باشد، پزشك ضامن است.[65]


د) قلمرو رضایت


اخذ رضایت از بیمار تا هنگامی ضرورت دارد كه موجب عسر و حرج نگردد. براساس مادة43 قانون اخلاق پزشكی فرانسه، پزشكی كه بناسب فردی بالغ و فاقد اهلیت را مداوا كند، باید سعی كند تا برای كسب رضایت، نماینده قانونی وی را مطلع كند. در مواقع اضطراری و یا زمانی كه به نماینده قانونی دسترسی نیست پزشك ملزم است تا مراقبتهای لازم را انجام دهد.[66] بنابراین اگر بیماری، قادر به اعلام رضایت نباشد و وقت كافی هم وجود داشته باشد، باید رضایت هر فرد دیگری كه مجاز به اعلام رضایت است را جلب كرد. در صورتی كه به تعویق انداختن عمل به ورود خسارت و آسیب به بیمار منجر شود، پزشك مجاز است بدون رضایت اقدام كند. برای مثال، تردیدی وجود ندارد كه پدر و مادر كودكی كه عضو كیش «شاهدان یهوه» می باشند، از دادن رضایت برای تزریق خون به كودك خود، خودداری خواهند كرد؛ حتی اگر این مسأله، منجر به مرگ كودك شود.[67] علمای اسلام نیز، موارد ضرورتهای پزشكی را با استناد به قاعده «الضرورات تبیح المحذورات» از شمول لزوم اخذ رضایت از بیمار، خارج كرده اند. عده ای می گویند:«اگر موقعیتی پیش آید كه تسریع در معالجه لازم باشد و شرط عدم ضمان یا اجازه گرفتن از بیمار یا ولی او میسر نباشد، چنانچه پزشك با احتیاط لازم اقدام به معالجه كند، ضامن نیست».[68] بنابراین از دیدگاه فقها در صورتی كه عمل پزشك ضرورت داشته باشد و نظامات پزشكی را رعایت كرده باشد، عدم اخذ رضایت از بیمار، موجب ضمان او نخواهد شد.[69] در قانون مجازات اسلامی نیز پزشك در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد، ضامن نیست ماده 60 در موارد فوری، پزشك باید بدون فوت وقت، اقدام به معالجه بیمار نماید و گرنه مشمول ماده واحده قانون مجازات خودداری از كمك به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب 1354 می شود كه اشعار می دارد:«هركس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده كند و بتواند با اقدام فوری خود یا كمك طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر، یا تشدید نتیجه آن جلوگیری كند، بدون اینكه با این اقدام خطری متوجه او یا دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال، بر ضرورت كمك، از اقدام به این امر، خودداری نماید، به حبس جنحه ای تا یكسال و یا جزای نقدی تا پنجاه هزار رالو محكوم خواهد شد. در این مورد، اگر مرتكب از كسانی باشد كه به اقتضای حرفه خود می توانسته كمك مؤثری بنماید به حبس حنجه ای از سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده هزار رالض تا یكصد هزار رالض محكوم خواهند شد. مسؤولان مراكز درمانی اعم از دولتی یا خصوصی كه از پذیرفتن شخص آسیب دیده و اقدام به درمان او یا كمكهای اولیه امتناع نمایند به حداكثر مجازات ذكر شده، محكوم می شوند» مصادیق فوریتهای پزشكی كه در صورت عدم درمان سریع بیمار، خطرات جانی، نقض عضو یا عوارض صعب العلاج و یا غیر قابل جبران را در پی خواهد داشت در ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون مجازات خودداری از كمك به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب 5/3/1354، ذكر شده است كه عبارت از «مسمومیتها، سوختگیها، زایمانها، صدمات ناشی از حوادث و سوانح وسایط نقلیه، سكته های قلبی و مغزی، خونریزی ها و شوكها، اغماء، اختلالات تنفسی شدید و خفگی ها، تشنجات، بیماریهای عفونی خطرناك مانند مننژیتها، بیماریهای نوزادانی كه نیاز به تعویض خون دارند و سایر مواردی است كه عدم درمان سریع بیمار و كمك نرساندن به موقع به او، موجب نقص عضو یا عوارض صعب العلاج یا غیر قابل جبران می گردد.»[70]


بند سوم: وجود رابطه علیت میان ضرر و فعل پزشك


الف) دیدگاه فقها


هنگامی پزشك مسؤول خسارات وارده شناخته می شود كه میان خطای او و فعل زیانبار، رابطه علیت وجود داشته باشد. رابطه علیت میان خطاء و ضرر، یا به مباشرت است یا به تسبیب. حكم به ضمانت پزشك از نظر برخی از علماء، متفاوت است. علامه خوانساری، معتقد است كه هرگاه پزشك به بیمار دارویی بدهد و اتفاقاً منجر به مرگ یا نقص عضو بیمار شود، چون پزشك مباشر اتلاف نیست حكم به ضمان او مشكل است. اما اگر پزشك خود مباشر باشد، بدین نحو كه او خود به بیمار دارو را بنوشاند و یا خود رگ بیمار را بزند یا آمپول تزریق كند و یا جراحی كند، در این صورت چون تلف مستند به فعل پزشك است؛ با استناد بهمقتضای قاعده ضمان و نیزروایاتی مانند روایت ابراهیم بن هاشم از نوفلی از سكونی از حضرت علی(ع) كه دلالت بر ضمان ختنه كننده دارد، حكم به ضمان پزشك داده می شود.[71] استاد سیدمحمدصادق حسینی روحانی نیز فقط مباشرت پزشك در منجر به فوت بیمار شود، موجب ضمان نیست.[72]


ب) دیدگاه حقوقدانان دیگر كشورها


در حقوق كشورهای دیگر نیز در مورد مسؤولیت یا عدم مسؤولیت پزشك، در صورتی كه رابطه علیت میان ضرر و فعل پزشك به طریق مباشرت نباشد، اختلاف نظر وجود دارد. یكی از مستنداتی كه در مورد مسؤولیت به تسبیب پزشك وجود دارد قضیه جنیفرلاتون است: «آوریل 1985 طی یك عمل جراحی، به جنیفرلاتون دوازده ساله، خون تزریق شد. روز بعد، دكتر متوجه شد كه خون ترزیق شده، آلوده به ویروس HIV بوده است. با وجودی كه پزشك همچنان به معالجه «جنیفر» ادامه داد، اما مانع از آن شد كه او یا والدینش پی به آلودگی ببرند. سه سال بعهد «جنیفر» با «دانیل ریسفو» رابطه جنسی برقرار كرد. در هفتم مارس 1990 پزشكان به وجود بیماری ایدز در «جنیفر» پی بردند و او یك ماه بعد، درگذشت. جنیفر و والدینش به محض اطلاع از بیماری ایدز او «دانیل» را از این خبر مطلع ساختند و آزمایشهای بعدی هم نشان داد كه دانیل هم به ویروس HIV مبتلا شده است. دانیل از دكتر و رؤسای دانشگاه كالیفرنیا به دلیل قصور و سهل انگاری شكایت و ادعای خسارت كرد. دادگاه در جلسة دفاعیه‎ ای كه در این مورد تشكیل شده بود، اعلام كرد كه پزشك هیچگونه وظیفه ای نسبت به بیماریهای گروه سوم غیرقابل تشخیص ندارد. دادگاه تجدیدنظر كالیفرنیا، نظر دادگاه بدوی را رد كرد و اعلام كرد كه در این مورد خاص هیچگونه دلیلی بر عدم مسؤولیت پزشك وجود ندارد. دادگاه استیناف برای بی اهمیت دانستن هویت گروه سوم در این مورد سه دلیل برشمرد: اول اینكه دانیل مدعی بود كه خوانده وظیفه داشت به جنیفر اخطار كند و او ادعا نكرد كه خواندگان موظف بودند كه مستقیماً به او(خواهان) اخطار نمایند. دوم اینكه بدنبال استدلال دادگاه(مبنی بر اینكه هشدار دادن به خواهان اقدامی است منطقی، در جهت اقامه معیارهایی كه پزشكان ملزم به رعایت آن هستند…) مسؤولیت پزشك تنها محدود به قربانیانی نیست كه بیماری آنها قابل تشخیص و به همان میزان قابل پیش بینی است. سوم اینكه دادگاه اعلام كرد: «زمانی كه پزشك سرگرم مداوای بیماری است كه به یك بیماری مسری مبتلا شده است، لازم است تا وی دستورالعملهای لازم را در جهت پیشگیری از شیوع بیماری به بیمار خود بدهد. زمانی كه پزشك از هشداردادن به بیمار خود(مبنی بر آنكه در صورت برقراری رابطه جنسی، وی می تواند عامل انتقال بیماری به شریك جنسی خود شود) خودداری كند، نسبت به شریك جنسی بیمار هم ضامن است… همچنین دادگاه استدلال خواندگان را مبنی بر اینكه در این مورد هیچ گونه مسؤولیتی متوجه آنها نیست (به دلیل آنكه احتمال دارد دیگر شركای جنسی «دانیل» نیز چنین ادعایی را مطرح كنند كه در این صورت، سبب افزایش حق بیمه مسؤولیت حرفه ای پزشك می گردد، رد كرد و تأكید كرد: چنانچه در موارد دیگری نیز مسؤولیتی متوجه خوانده باشد، مانع از آن نمی شود كه دادگاه در این مورد، او را مسؤول نداند.»[73]




یادداشتها


[1]- دكتر فرامرز گودرزی، پزشكی قانونی، انتشارات آنیشتاین، چاپ اول سال 1377، جلد(1) ص 54.


[2]- Jourdan – Patrice – Les Principe de La responsibility Civile – Dalloz – 2 edition – 1994 – Page 5-6.


[3]- سیبریل الگود – تاریخ پزشكی ایران و سرزمینهای خلافت شرقی، ترجمه باهر فرقانی، تهران: انتشارات امیركبیر، 1356، ص 21.


[4]- بسام محتسب بالله، مسؤولیه الطبیبه و الجرائه، الطبعه الاولی، بیروت، دارالایمان – 1404 هـ.ق.ص40.


[5]- دكتر محمود نجم آبادی، تاریخ طب در ایران، ص 33، مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، مهر ماه 1366.


[6]- دكتر فرامرز گودرزی، همان ص 56.


[7]- دكتر محمود نجم آبادی، همان، ص 73 و ص 84 ، همچنین رجوع كنید به دكتر گودرزی، پزشكی قانونی، همان، ص 81.


[8]- دكتر مهدی محقق، تاریخ و اخلاق پزشكی در اسلام و ایران، تهران: انتشارات سروش، چاپ اول 1374 ص 398.


[9]- ادوارد براون، تاریخ طب اسلامی. ترجمه مسعود رجب نیا، چاپ پنجم، شركت انتشارات علمی و فرهنگی، 1371، ص 79.


[10]- میشل لوراسا، مسؤولیت مدنی. ترجمه: دكتر محمد اشتری، چاپ اول، زمستان 1375، ص 29.


[11]- علیرضا یزدانیان، حقوق مدنی. قلمرو مسؤولیت مدنی، نشر آیلار، چاپ اول، 1379، ص 30.


[12]- دكتر حسینقلی حسینی نژاد، مسؤولیت مدنی. انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ اول، 1370، ص 13.


[13]- محمد بن قیس آل شیخ مبارك، حقوق و مسؤولیت پزشكی در آیین اسلام، ترجمه محمد عباسی، نشر حقوقی، چاپ اول، زمستان 1377، ص 33.


[14]- محمدحسین ساكت، پند و پیمان در پزشكی. درآمدی به اخلاق پزشكی، ص 25، مشهد، واژیران، چاپ اول 1378.


[15]- محمدحسین ساكت، همان، صص 37 – 36.


[16]- Code de deontologie medicale.


[17]- Lambert – Yvonne, Droit des assurances – 9 editions, 1995 – Dalloz Paris Pag467.


[18]- دكتر سیدحسین صفایی، حقوق مدنی (تعهدات و قراردادها) مؤسسه عالی حسابداری تهران، 1351، صص 540 – 538.


[19]- مادة 1382 قانون مدنی فرانسه:


“ Tout fait quelconque de L homme. qui cause a autrui un dommage. Oblige celui par La faute duquel il est arrive a la reparer.”


[20]- مادة 1383 قانون مدنی فرانسه:


-“ Chacun est responsible du dommage quil a cause non seulement par son fait. Mais encore par sa negligence ou par son imprudence”.


[21]-. بسام محتسب بالله. المسؤولیة الطبیة المدینة و الجرائیة – بین النظریه و النطبق – الطبعه الاولی – بیروت – دارالایمان – 1404 هـ.ق. ص 99 و ص 106.


[22]- همان – ص 97 و ص 117.


[23]- دكتر ناصر كاتوزیان، وقایع حقوقی، چاپ اول، نشر یلدا 1371، ص 9.


[24]- دكتر عبدالرزاق سنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی، مصادر الالتزام، 1952 – ص 655.


[25]- دكتر حسین صفایی – همان ص 536.


[26]- Mazeaud et thune‚ traite theorcque et pratique de La responsatitite clvile ‚T1 . T2 – paris – 1965 – pag 118 – 119.


[27]- Penncau – La responsabilite medical – paris – 1977 Pag 133.


[28]- شهید ثانی، الروضة البهیة. انتشارات داووی، قم، الطبعه الاولی مطبعة الامین، ج(10).


[29]- السید علی الطباطبایی، ریاض المسائل. المطبع، حیدری – قم – مؤسسه آل بیت 1404. هـ.ق – ج 22 – ص 533.


[30]- محقق الاردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، جامعه المدرسین، الطبعه الاولی. 1416 هـ.ق، ج 14 ص 227.


[31]- زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی، الدر المنضود فی معرفه صیغ النیات و الایقاعات و العقود، مكتبه الامام العصر، شیراز: الطبعه الاولی، 1418 هـ.ق ، مطبعه امیر، قم ص 319.


[32]- شیخ محمد حسین نجفی، جواهر الكلام، مكتبه الاسلامیة – الطبعه السادسه، 1404 هـ.ق، ج 43، ص 44.


[33]- Montador – La Responsabilite des Services Publies hospitahers – paris – 1979 Page 42.


[34]- محتسب بالله بسام، همان، ص 92.


[35]ـ دكتر ناصر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها. ناشر: شركت انتشار، چاپ دوم 1376 ج (4) ص 191.


[36]ـ ابن ادریس حلی، السرائر. مؤسسه نشر اسلامی، الطبعه الثانیه، 1411 هـ ق، ج (3) ،ص273.


[37] ـ ابن فهد الحلّی، المهذب البارع، جامعه المدرسین، قم المقدسه. 1413 هـ.ق ج(5) ص 359.


[38]- سیدمحمدصادق حسینی روحانی، فقه الصادق قم، مؤسسه دارالكتاب، مطبعه فروردین، طبعه الثالثه، 1414هـ.ق، ج 26، ص 201.


[39]- سیدمحمدزمان دریاباری، پزشكان و مرگ بیماران. روزنامه ایران، 10/3/1380.


[40]- دكتر عبدالستار ابوعزه، بحوث فی الفقه الطبی. قاهره، مصر نشر دارالاقضی، الطبعه الاولی 1411 هـ.ق، ص 51.


[41]- همان – ص 52.


[42]- سیاوش شجاعپوریان، مسؤولیت مدنی ناشی از خطاهای شغلی پزشك. زیر نظر دكتر ناصر كاتوزیان، انتشارات فردوسی، چاپ اول 1373، ص 54.


[43]- سیاوش شجاعپوریان، مسؤولیت مدنی ناشی از خطای پزشك. ص 50.


[44]- دكتر احمد شرف الدین، مسؤولیة الطبیب«مشكلات المسؤولیة فی المستشفیات العامه» جامعه الكویت، 1986، ص64.


[45]- محتسب بالله، بسام، همان، ص 121.


[46]- Carlot – jean – Francois – Evolution de La responsobilite medicale – Page 3.


[47]- سیدمحمدزمان دریاباری، عوامل رافعه مسؤولیت پزشك. روزنامه ایران، 12/3/1380.


[48]- دكتر ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی الزمات خارج از قرارداد. (ضمان قهری) دانشگاه تهران، چا پ اول. 1374. ص 117.


[49]- دكترسیدمرتضی قاسم زاده، مبانی مسؤولیت مدنی. نشر دادگستری، چاپ اول بهار 1378. ص 204.


[50]- محمدرضا گلپایگانی، مجمع المسائل. دارالقرآن: المطبعة الامیر، 1414 هـ.ق، ج 3 ص 268.


[51]- خوانساری، جامع المدارك تحقیق علی اكبر غفاری، الناشر: مكتبة الصدوق، طهران: الطبعة الثانیه 1405 هـ.ق ج 6 ص 189.


[52]- شجاعپوریان – همان ص 164.


[53]- قیس بن محمد آل شیخ مبارك، همان. ص 66 و ص 69.


[54]- دكتر سیدحسن امامی، حقوق مدنی. انتشارات اسلامیه، چاپ پانزدهم، 1374، ج(4) صص22- 21.


[55]- پروفسور دی جی اسكیج، حقوق، اخلاق، پزشكی. ترجمه: بهرام مشایخی و … انتشارات پایا، چاپ اول1377، ص 66.


[56]- محتسب بالله، بسام، همان، ص 157.


[57]- سیاوش شجاعپوریان، همان، ص 94.


[58]- لینن گیورس، حقوق بیماران در كشورهای اروپایی. مترجم: دكتر باقر لاریجانی، چاپ اول بهار 1374، ناشر: مؤسسة فرهنگی الحوراء، صص 53 – 52.


[59]- پروفسور دی جی. اسكیج، ص 75.


[60]- لینن، گیورس، ص 75.


[61]- Ferry – Laura – L obligation d. information dans la resherche biomedicale Pag 7.


[62]- همان. ص 79.


[63]- محمود عباسی، حقوق پزشكی(مجموعه مقالات). انتشارات حقوقی، چاپ اول 1379 ج 5 ص 98.


[64]- محتسب بالله، بسام، همان، صص 161.


[65]- آیة ا…العظمی حسینعلی منتظری، توضیح المسائل، طبعة السادسه عشر، نشر تفكر ،1377 هـ. ش، ج(1) ص 422 ، مسأله 2373.


[66]- لینن گیورس، همان، ص 166.


[67]- پروفسور دی جی اسكیج، همان ص 81.


[68] آیت ا… منتظری، همان، ص 422 مسأله 2373.


[69]- محمدالشربینی الخطبیب، مغنی المحتاج، مطبةدار احیاء الترات العربی، 1277 هـ.ق ج(4)، ص 202.


[70]- مجموعه قوانین پزشكی و دارویی، تهران، انتشارات حقوقی، 1379 . ص 200.


[71]- السید خوانساری، جامع المدارك، ج 6، ص 188.


[72]- سید محمدصادق حسینی روحانی،فقه الصادق ، ج 26، ص 201.


[73]- به نقل از «محمود عباسی» ، حقوق پزشكی، ص 231.

نویسنده:سید محمد زمان دریاباری

منبع : فصلنامه اندیشه صادق _ ش 6و 7

عوامل موثر در مسئولیت مدنی

 

نويسنده : پرفسور ويليام پروسر Prof . William Prosser ترجمه : امير خان سپهوند

1ـ جنبه اخلاقي رفتار مدعي عليه
يكي از عوامل مؤثر در مسئوليت مدني جنبه اخلاقي مدعي عليه است و يا عبارت ديگر تقصير اخلاقي يا سرزنشي كه از نظرجامعه به اعمال ، انگيزه ها ، و وضع دماغي عليه نسبت داده مي شود از عوامل مزبور به شمار مي آيد .
اخلاقيات شخصي از مسائلي است كه البته ممكن است عقايد مختلفي در باره آن وجود داشته باشد اما بايد پذيرفت كه در هر جامعه اي اعمال و انگيزه هائي وجود دارد كه به عنوان عمل صحيح اخلاقي شناخته شده و در مقابل اعمال و انگيزه هاي ديگري وجود دارد كه از لحاظ اخلاقي صحيح نبوده و خطا محسوب مي شود و مسلماً عقايد در تصميماتي كه از طرف دادگاهها اتخاذ مي گردد مؤثر مي باشد . درباره ستمگر ، خطا كار ، دروغگو ، آدم رذل ، شخص بدگو و شايعه ساز و كسي كه به خاطر خود صدمه و ضرر تأسف آوري بر همسايه اش وارد مي سازد ، شخص خود خواهي كه در نتيجه بي دقتي و عدم توجه عمدي منافع همسايه خود را پايمال كرده بايد انتظار داشت كه دادگاهها او را كمتر از آنچه كه عقايد عمومي جامعه اقتضاء مي كند محكوم ننمايند .
از يك طرف خيلي كلي حقوق مربوط به مسئوليت مدني انعكاسي از جريان افكار و عقايد اخلاقي است و با تغيير عقايد مزبور هم آهنگي خود را حفظ كرده است ، اما اين نظريه هميشه درست نبوده و اصولاً درباره اين كه حقوق مزبور چگونه شروع شده اختلاف عقيده وجود دارد .
عده اي مسئوليت مدني را بر پايه قصد واقعي و تقصير شخصي بنا مي گذارند و به آن رنگ اخلاقي مي دهند .
نظريه ديگري كه بيشتر مورد قبول قرار گرفته بر اين پايه است كه حقوق بر مبناي « اقدام شخص به ضرر خود » به وجود آمده و به تدريج در جهت پذيرش معيارهاي اخلاقي به عنوان اساس مسئوليت تكامل يافته است .
بر طبق اين نظريه پيشرفت حقوق پيوسته و هميشگي نبوده بلكه به طور نامنظم توسعه يافته و دائماً نيز بين قرار دادن معيارهاي اخلاقي به عنوان اساس مسئوليت و عدم توجه به معيارهاي مزبور در نوسان بوده است .
آنچه مسلم است در يك زمان معين حقوق به مسئوليت اخلاقي مدعي عليه توجه و علاقه زيادي نشان نداده است زيرا همان طوري كه قاضي بريان ( Brian ) گفته افكار قابل تفتيش نيست .
ابتدا دادگاهها علاقمند بودند كه اختلافات بين افراد را براساس قواعد مربوط به انتقام شخصي خل نموده و به برقراري صلح بين افراد براين مبنا كمك كنند و شخص زيان ديده نيز موقعي كه زيان وارد جنبه غير اخلاقي داشته كاملاً علاقمند بوده كه قانون را خودش اجرا كند .
كسي كه صرفاً در نتيجه تصادف و يا به خاطر دفاع از خود به ديگري ضرري وارد مي ساخت ملزم به جبران زيان وارد بود و گفته شده كه در تمام احوال قانون در مقام جبران زيان بر نيت و قصد عامل ضرر توجه زيادي نمي كند . بنابراين احساس نهاني مسئوليت قانوني بايستي با مؤاخذه و سرزنش اخلاقي ( مسئوليت اخلاقي ) هم آهنگي داشته باشد زيرا درست نيست كه در تمام موارد بر اساس قاعده « اقدام شخص به ضرر خود » افراد را مسئول عمل خويش و نتايج زيان بار حاصل از آن دانست .
از اين نقطه نظر حقوق در جهت پيشرفت و شناختن مسئوليت اخلاقي به عنوان يكي از پايه هاي اساسي جبران خسارت و يا حداقل يك هم آهنگي مختصر بين مسئوليت مدني و رفتار غير اخلاقي كه از افراد معقول جامعه قابل انتظار مي باشد تحول يافته است .
نزديك به قرن نوزدهم اين تمايل بوجود آمده بود كه نويسندگان را به نظريه « مسئوليت ناشي از تقصير است » متوجه سازند و در اين خصوص كوشش فراواني نيز به كار رفته و اين خود متضمن عامل مهم تقصير شخصي مي باشد .
امروزه ما اين نظريه را به دور انداخته ايم در حال حاضر كم و پيش مشخص گرديده كه تقصيري كه اساس مسئوليت قرار مي گيرد تقصير اجتماعي است و اين تقصير اجتماعي نيز ممكن است با عمل خلاف اخلاق و تقصير شخصي هم آهنگي و مطابقت داشته باشد ولي در همه موارد چنين هم آهنگي و تطابقي ضرورت ندارد .
از نظر حقوقي تقصير بر اساس يك معيار ايده آلي از رفتاري كه ممكن است ما فوق صلاحيت و دانش فرد باشد ولي در جامعه معمول و طبيعي است استوار مي باشد و از اين نظر هدف اخلاقي نيز مورد توجه نيست و ممكن است حتي با وجود نيات پسنديده در اشتباهات ناصواب مسئوليت محقق گردد . كسي كه به زمين ديگري با حسن نيت و به اين اعتقاد كه متعلق به خودش مي باشد تجاوز نمايد و يا اين كه اوال مسروقه را بدون علم به مسروقه بودن خريداري كند و يا نوشته اي را كه توهين آميز و متضمن مطالب تهمت زننده و افتراء آميز نسبت به دگري است بدون سوء نيت منتشر مي سازد با وجود عدم تقصير اخلاقي مسئول شناخته مي شود زيرا رفتارش با وجودي كه از نظر اخلاقي ناپسند نيست از جهت اجتماعي به اندازه اي ضد اجتماعي و بر خلاف مصالح جامعه است كه قانوناً ملزم به جبران خسارت وارده مي باشد .
از نظر حقوقي تقصير عبارت است از : « انحراف و تجاوز از رفتاري كه از نظر اجتماع و به خاطر حفظ حقوق ديگران لازم مي باشد » و اين منافع عمومي و اجتماعي است كه تعيين مي كند چه عملي براي نيل به اين هدف لازم است .
در قرن بيستم توسعه مسئوليت در رشته هاي مختلف در زمينه مسئول شناخته مدعي عليه با وجود حسن نيت و الزام او جبران زيان وارده و عدم توجه به جنبه اخلاقي مسئوليت ، بر مبناي نظريه نظم عمومي پيشرفت زيادي كرده است .
از طرف ديگر اعمال زيادي وجود دارد كه غير اخلاقي است اما براي مسئول شناختن عامل از نظرمسئوليت مدني طريقي متصور نيست و حقوق هنوز در اين مورد يك قاعده طلائي وضع نكرده است .
در دنيا بدي هاي زيادي وجود دارد كه طرح دعوي به خاطر آنها هيچ وقت موفقيت آميز نخواهد بود و از اين رو اعمالي نظير نمك ناشناسي امتناع از نزاكت و ملايمت و خودداري كردن از كمك به ديگران از جنبه مسئوليت مدني قابل طرح دعوي نمي باشد .
شخص ثروتمند مجبور نيست به همسايه گرسنه غذا بدهد . چنان چه يك نفر قايقران مشاهده كند كه ديگري در حال غرق شدن است و با اين حال اقدامي در جهت نجات او به عمل نياورد و بالاخره آن شخص غرق شود از نظر قانوني راهي براي تعقيب قايقران وجود ندارد .
به طور كلي در حال حاضر غير ممكن است گفته شود كه در آينده چه عملي داراي مسئوليت مدني خواهد بود ولي بدون ترديد در اكثريت دعاوي مسئوليت براساس تقصير اخلاقي استوار خواهد بود و گاهي نيز مسئوليت جنبه نظم عمومي دارد كه با امور اخلاقي كم مرتبط مي باشد .
اما اصول اخلاقي مورد اخلاقي مورد نظر قانون ، اخلاقيات مورد نظر عموم نيست بلكه اخلاقياتي تصنعي و تا حدودي تصفيه شده است كه به وسيله قانون فرموله شده و به اين لحاظ استعمال واژه مزبور غالباً جنبه استعاره و مجازي دارد .
در آخرين سده شاهد تمايل زياد دادگاهها به اين مسئله بوده ايم كه سعي داشته اند براي « مسئوليت محض » شرطي حتي قانون لازم بدانند تا آن را از تقصير اخلاقي متمايز و مشخص سازد و همين طور تمايل داشته اند بپذيرند كه حقوق بدواً به اين مسئله توجه داشته و از اين رو حتي در صورت عدم وجود تقصر قائل به جبران خسارت بوده اند .
« مسئوليت بدون تقصر » يا « مطلق » در سطوحي كه عقايد تازه اي در جهت حمايت ازآن پيدا شده مجدداً ظهور كده و موضوع مسئوليت از طريق بيمه به منظور جبران خسارت يكي از مسائلي است كه خيلي زياد راجع آن بحث راجع به آن را به فصل بعدي موكول مي كنيم .
2ـ تكامل تاريخي
آثار گذشته هنوز در حقوق مربوط به مسئوليت مدني وجود دارد . وقتي كه حقوق كامن لو براي اولين مرتبه پيدا شد فرم هاي دعوي خيلي محدود بودند و خواهان نيز تنها در قالب فرمهاي موجود حق اقامه دعوي داشت و با وجودي كه فرمهاي مزبور مدتها است كه دفن شده است معذالك هنوز از قبرستان برما حكومت مي كنند .
اين فرمهاي اقامه دعوي در آغاز قرن نوزدهم هنوز وجود داشتند و در واسط قرن نوزدهم اصلاح اين فرمها و بالاخره بو جود آوردن قوانين آئين دادرسي مدرن به جاي فرمهاي مذكور بسيار وسيع شروع شد . آن وضع قديمي كه به هر حال محدوديت حقوق مدعي را در جبران خسارت براساس فرمهاي حقوق كامن لو در بردارد هنوز موجود مي باشد . حتي امروزه مي بينيم كه دادگاه ها حكم مي دهند كه انداختن سنگ در داخل زمين خواهان قابل طرح دعوي سياست و آن را مي پذيرند در صورتي كه موارد ديگري از همين قبيل را غير قابل طرح و پذيرش اعلام كرده اند .
در 30سال گذشته كوشش قابل ملاحظه و چشمگيري در بررسي و تجزيه و تحليل در رشته هاي حقوق و مسائل مربوط به مسئوليت مدني در مؤسسه رويه قضائي كه در سال 923 در آمريكا شروع و در سال 1929 تكميل گرديده به عمل آمده است .
از همان تاريخ بعضي از مبرزترين علماء حقوق آن روز در كمك به قضات و وكلا دست به كار شده بودند . شكل رويه قضائي شايد از اين نظر كه سعي دارد حقوق را بر يك پايه معيني از مقررات و اصول محدود سازد تأسف آور است .
حقوق مسئوليت مدني در مرحله امروزي از تكامل خود آماده كمك به تئوري گذشته نيست . دادگاهها رويه قضائي را در آراء خود زماني كه با آن موافق بوده ذكر كرده و وقتي كه با آن موافق نبوده اند توجهي ننموده اند و به همين لحاظ منابع مراجعه در اين موارد تا اندازة گمراه كننده است و بعضي از دادگاهها با بسياري از تصميمات مخالف بوده و مخالفت خود را نيز اعلام كرده اند .
درحال حاضر مؤسسه حقوقي آمريكا در صدد تجديد نظريه در رويه قضائي مربوط به مسئوليت مدني است و طرحهائي براي مطالعه و تحقيق در دست گروههاي مختلف مي باشد كه در جلسات مؤسسه بررسي ومورد توجه قرار گيرد .
دو مجلد اوليه طرحهاي مزبور مطالب عنوان شده در فصلهاي گذشته كتاب حاضر را شامل است و در سال 1965 منتشر شده اما تكميل كار محتملاً تا چند سال آينده طول خواهد كشيد .
اين طوفان تفسير و بحث و تجزيه و تحليل و كوششهاي مربوط به تركيب و وحدت حقوق به سرعت تكامل پيدا كرده و عقيده غالب اين است كه پيشرفت و رويه گذشته از نظر مسئوليت مدني نسبت به آنچه كه در يكي دو قرن پيش صورت گرفته بيشتر بوده است .
3ـ سهولت اجراء
هيچ سيستم قضائي قادر به جبران كليه خطاهاي انساني نيست . محدوديت آشكاري نسبت به اوقات دادگاهها وجود دارد . در بعضي از موارد تعيين عوامل واقعي خسارت مشكل است وبه همين لحاظ شديدترين صدمات كه از نظر جبران خسارت مقدم تر به نظر مي رسد در نظر گرفته مي شود و جزئيات و موارد پيش پا افتاده بايد كنار گذارده شود .
بسياري از خطاها مانند ناسپاسي ، آز و طمع پيمان شكني ، كلمات زشت و فحش آميز ، عدم توجه به احساسات ديگران از نظر قانوني به طرق مؤثر قابل جبران نيستند ، دادگاهها پيوسته با طوفاني از دعاوي كه متضمن مسائلي است كه آمادگي به آن مسائل را ندارند مواجه هستند.
زماني دادگاهها از اين كه اجازه دهند در خصوص علم يا وضع عقيدتي و نيات شخص براين اساس كه گفته شود موارد پيش آمده براي او شناخته بوده امتناع كرده اند و ساليانه درزار از صدور حكم به جبران خسارت معنوي در موارد ترس و هراس ناگهاني و شوك هاي وارده به افراد در حالي كه با صدمه بدني و فيزيكي همراه نبوده است خودداري شده . زيرا دادگاهها از آن بيمناك
بوده اند كه با صدور حكم به جبران خسارت در اين قبيل موارد در بزرگي به روي ادعاهاي غير عادلانه كه به سهولت و به طور موفقيت آميز نمي توان با آنها روبرو شد باز خواهند كرد .
امتناع از تسري تعهد ناشي از قرار داد نسبت به اشخاص ثالث بر اساس نامحدود بودن دعاوي و بيهوده بودن نتايج خطا آميز ناشي از آنها استوار بوده و هنوز اين عمده ترين مانع براي مسئول شناختن عاقدين قراردادها در مقابل اشخاص ثالث به شمار مي رود .
سالياني متمادي دادگاهها از شناختن چنين حقي ناشي از همين موضوع بوده است عجله و شتاب ؟
مشكلات اجرائي از عواملي است كه در تكامل مسائل حقوق جديد داراي اهميت بسيار است و زماني كه دادگاهها روش قابل اجراء و مطمئني براي جبران خسارت در جاهائي كه مدعي كاملاً استحاق جبران زيان را دارد و يا اين كه پذيرش دعوي از لحاظ نظم عمومي قابل توجيه باشد پيدا كنند چنين اشكالاتي مغلوب شده و از بين خواهد رفت .
4ـ قابليت تحمل خسارت
عامل ديگري كه دادگاهها در موازنه منافع به آن توجه مي كنند مسئله قابليت طرفين در تحمل خسارت است . اگر چه گاهي اوقات هيئت منصفه و يا بعضي از قضات ميل دارند به فقي در مقابل ثروتمند بذل نمايند اما به طور كلي موضوع صلاحيت و قابليت طرفين در تحمل خسارت ارتباطي با ثروت و فقر ندارد .
خواندگان دعاوي مربوط به مسئوليت مدني به نسبت خيلي زيادي عبارتند از : مؤسسات عام المنفعه ـ شركتهاي صنعتي ـ مؤسسات تجارتي ـ مالكين اتومبيل ها و اشخاص ديگري كه از طريق پرداخت عوارض ، مالياتها و يا از طريق بيمه قابليت دريافت كمك را در مقابل خسارات و خطرات غير قابل اجتناب در يك تمدن پيچيده دارند .
دادگاهها به جاي اين كه خسارات را برخواهان تحمل كنند ميل دارند دلائلي به دست آورند كه به استناد آن خسارت را بر دوش خواندگان بار نمايند و به احتمال زياد افزايش مسائل مربوط به مسئوليت مدني در ساليان اخير مربوط پيدايش چنين طرز تفكري بوده است .
پيدايش نظريه « مسئوليت محض » يا « مسئوليت بدون تقصير » در شرايط و فعاليتهاي خطرناك بي مقدار زيادي بر اين اساس استوار بوده و بر اين پايه مسئوليت سازنده كالا در مقابل آخرين مصرف كننده از نظر قابليت تحمل خسارت مورد حمايت قرار گرفته و همين طور دادگاهها سعي كرده اند در تحمل خسارات اساس كار را در مواردي كه خسارات وارده خانمام برانداز است بر مسئوليت خوانده قرار دهند .
5ـ پيشگيري و مجازات
عامل جلوگيري كننده از ورود خسارت در آينده در مسائل مربوط به مسئوليت مدني نيز داراي اهميت زيادي است و به همين لحاظ دادگاهها تنها به جبران خسارت زيان ديده توجه ندارند تنبيه و بيداري خطا كار نيز مورد نظر آنها مي باشد .
وقتي كه نتيجه تصميمات دادگاهها معلوم شد و مدعي عليه متوجه شد كه ممكن است مسئول شناخته شود همين احساس مسئوليت خود محركي قوي در جلوگيري از ورود خسارت در آينده خواهد بود .
مسئوليت جانشين بيشتر از موارد ديگر مورد توجه قرار گرفته و مسئوليت سازنده كالا در مقابل مصرف كننده به اين استدلال كه مسئول شناخته سازنده موجب خواهد شد در رسيدن كالاي سالم بدست مصرف كننده كوشش نمايد بيشتر از ساير موارد توجه گرديده .
با وجودي كه چنين ايده اي كمتر مورد توجه قرار مي گيرد معذالك در مسئول شناختن مدعي عليه دليل ارزنده اي است .
نظريه جلوگيري از ورود خسارت در آينده نظير مجازات مجرم است . به خاطر جرمي كه مرتكب شده و در مورد مجازات يكي از اهداف و مقاصد مورد قبول دول متمدن جلوگيري از تكرار جرم مي باشد .
عده اي معتقدند در مسئوليت مدني هدف اصلي حقوق پرداخت خسارت است زيرا آنچه از خوانده اخذ مي شود به خواهان پرداخت مي گردد ولي به هر حال مسئله جلوگيري از ورود خسارت در آينده و جبران از مسائل پذيرفته شده در مسئوليت مدني مي باشد .
انگيزه
انگيزه يا قصد مدعي در تعيين مسئوليت مدني غالباً نقش نسبتاً مهمي دارد وقتي كه عملي انجام مي شود تقريباً هميشه تعداد مختلفي از مقاصد و انگيزه ها در پشت آن نهفته است و بين مقاصد دور و نزديك به وسيله دادگاهها مرز نسبتاً نا معلومي ايجاد شده است .
در مورد ضرب و جرح ما مي گوئيم مدعي عليه قصد داشته مدعي را بزند يا حتي او را بكشد اما انگيزه اش ممكن است انتقامجوئي ـ فرونشاندن آتش خشم و غضب يا دفاع در مقابل ضرر و يا دفاع از مملكت باشد .
همين طور اگر مدعي شخص ثالثي را به نقض قرار دادي كه با مدعي عليه دارد تحريك كند گفته مي شود كه قصد او مداخله در رابطه قراردادي است در حالي كه انگيزه اش ممكن است صرفاً غرض ورزي يا رقابت تجارتي و شغلي و يا حمايت از منافع يك اتحاديه كارگري باشد .
در حقوق كارمن لو اخيراً به مسئوليت مدعي عليه در جبران زيان هاي اتفاقي با وجودي كه قصد انجام عمل و ورود خسارت نيز در بين نبوده توجه شده اما در گذشته به انگيزه هاي مدعي اصلاً توجه نشده و يا اين كه خيلي كم به حساب آمده است . بعضي از دادگاهها وعده اي از نويسندگان قبول كرده اند كه انگيزه هاي بدخواهانه موجب بدتر شدن مي شوند اما قادر نيستند ماهيت خطائي را كه في حدذاته قانوني است تغيير بدهند .
لكن تشخيص اين كه چه عملي ذاتاً قانوني است مسئله قابل اهميتي مي باشد . وقتي كه حقوق مدرن تر شروع به بررسي خصوصيت رفتار مدعي عليه نمود براي برقرار ساختن مسئوليت براساس نيت مستقيم وي نسبت به مداخله در منافع عمومي بدون ترديد مورد توجه قرار دادن انگيزه ها اجتناب ناپذير شده است . در مقام شناسائي منافع اطراف دعوي و سنجش آنها با يكديگر وضعيت دماغي عامل مهمي در سنجش تشخيص داده شد .
در بسياري موقعيت جايي كه منافع متضمن موازنه دقيقي است كه و حقوق و امتيازات طرفين به وسيله قانون معين تعيين نشده و به يكديگر مرتبط است انگيزه و اغراض مدعي عليه في حدذاته ممكن است معيار مسئول شناختن و يا عدم مسئوليت وي قرار گيرد . نمونه بارز اين وضع در مزاحمت پيدا مي شود جائي كه مداخله در زمين خود و بهره برداري از آن ممكن است با ايجاد مزاحمت وسيله مدعي عليه بستگي داشته باشد مانند بنا كردن ديوار از روي غرض به منظور جلوگيري از نور و هوا كه دادگاهها آن را به عنوان مزاحمت قابل طرح شناخته اند .
در موردي كه مدعي كليه چك هاي صادره از طرف مدعي را جمع كرده و يك جا براي پرداخت به بانك ارائه داده و به خصوص در موقعي كه هدف مدعي عليه وارد كردن خسارت مالي به مدعي بوده تحت عنوان مزاحمت داراي مسئوليت مي باشد . در حال حاضر در دعاوي مربوط به مداخله در روابط اقتصادي انگيزه و مقصود مدعي عليه عامل تعيين كننده در تشخيص مسئوليت شناخته شده و بعضي اوقات گفته شده كه قسمت عمده دعوي مربوط به آن است .
به موجب نظريه اي ديگر اعمال عمدي كه من غير حق و بدون مجوز انجام و موجب ضرر مي شود قابل طرح دعوي است . البته اين مطلب چيزي غير از تأكيد اهميت انگيزه نيست

اركان مسئوليت elements of responsibility

 

 

كلمات كليدي  :  مسئوليت مدني، سبب، ضرر، فعل زيانبار، مسئول، خسارت، جبران، تقصير

 

ارکان ‌از ‌لحاظ ‌لغوی ‌و اصطلاحی ‌به ‌معنای ‌مبانی ‌و پایه‌ها می‌باشد و جمع ‌رکن ‌است.[1] مسئولیت‌ در لغت ‌به ‌معنای ‌ضمانت، ضمان ‌تعهد و مؤاخذه ‌می‌باشد.[2] در حقوق مسئولیت‌ ‌به ‌تعهد قانونی ‌شخص‌ بر رفع ‌ضرری ‌که ‌به ‌دیگری‌ وارد کرده ‌است‌ گفته ‌می‌شود، خواه ‌این ‌ضرر ناشی ‌از تقصیر ایجاد کنده ضرر‌ باشد، یا اینکه ضرر در اثر فعالیت‌ او حاصل شده ‌باشد.[3] اصطلاحاً ارکان ‌مسئولیت‌ به ‌سه ‌رکن ‌اساسی ‌گفته ‌می‌شود که ‌برای‌ تحقق ‌مسئولیت‌ مدنی، ضروری ‌است‌ که ‌در ‌صورت‌ فقدان ‌یکی ‌از این ‌سه ‌رکن، مسئولیت‌ منتفی ‌می‌شود.

‌ارکان مسئولیت مدنی ‌عبارتند از: ضرر، فعل ‌زیانبار، رابطۀ سببیت(بین ‌عمل ‌زیانبار و ضرر.)‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌[4] این ‌سه‌ شرط‌ را می‌توان ‌شروط ‌ثابت ‌مسئولیت‌ نامید زیرا وجود آنها ‌در هر حال ‌برای ‌تحقق ‌مسئولیت‌ ضرورت‌ دارد.[5]

مسئولیت ‌رکن‌ متغیری‌ نیز دارد که ‌تقصیر است. در بیشتر نظامهای ‌حقوقی ‌مسئولیت‌ اصولاً بر پایۀ تقصیر استوار است. ولی‌ هر گاه ‌مصالح‌ جامعه‌ اقتضا کند، قانونگذار می‌تواند برای‌ جبران ‌ضرر نامشروع ‌یا خطری ‌که ‌برای‌ دیگران ‌ایجاد شده ‌است‌ مسئولیت ‌بدون‌ تقصیر ایجاد کند؛ لیکن ‌چون ‌اصل ‌با مسئولیت‌ مبتنی ‌بر تقصیر ‌است‌ هر جا که ‌در نوع ‌مسئولیت ‌تردید شود می‌توان ‌به ‌مسئولیت مبتنی بر تقصیر استناد کرد و برای ‌تحقق ‌مسئولیت‌، وجود و اثبات ‌تقصیر فاعل زیان ‌را ضروری‌ دانست. بحث‌ تقصیر، در بین‌ اصول‌ کلی ‌مسئولیت‌ مدنی‌ اهمیت‌ دو چندان ‌دارد، زیرا هم‌ مبنای‌ مسئولیت‌ است ‌و هم ‌در اثبات‌ رابطۀ سببیت ‌نقش‌ اساسی ‌دارد.[6]

 

الف)ضرر:

هدف‌ از قواعد مسئولیت‌ مدنی، ‌جبران ‌ضرر است، به ‌بیان‌ دیگر، باید ضرری ‌به ‌بار آید تا برای‌ جبران ‌آن، ‌مسئولیت‌ ایجاد شود. پس، باید وجود ضرر را رکن‌ اصلی‌ مسئولیت ‌مدنی ‌شمرد.[7]

مادۀ اول‌ قانون مسئولیت مدنی وجود ضرر را با این ‌عبارت‌ بیان‌ می‌کند: هر کس‌ بدون‌ مجوز قانونی‌ عمداً یا در نتیجۀ بی‌احتیاطی ‌به ‌جان ‌یا ‌سلامتی ‌یا ‌مال ‌یا آزادی ‌یا ‌حیثییت‌ یا شهرت‌ تجارتی ‌یا‌ به ‌هر ‌حق‌ دیگری ‌که ‌به ‌موجب‌ قانون ‌برای‌ افراد ‌ایجاد گریده ‌لطمه‌ای ‌وارد نماید که‌ موجب‌ ضرر مادی ‌یا ‌معنوی ‌دیگری ‌شود مسئول ‌جبران ‌خسارت‌ ناشی‌ از عمل‌ خود می‌باشد.

مادۀ دوم نیزمی‌گوید: در موردی ‌که ‌عمل‌ وارد کنندۀ زیان، موجب‌ خسارت‌ مادی ‌یا معنوی‌ زیاندیده ‌شده ‌باشد دادگاه ‌پس‌ از رسیدگی ‌و ثبوت ‌امر، او را به ‌جبران ‌خسارات ‌مزبور ‌محکوم‌ می‌نماید و چناچه ‌عمل ‌وارد کنندۀ زیان، موجب‌ یکی ‌از خسارات‌ مزبور باشد ‌دادگاه ‌او را به ‌جبران‌ همان‌ نوع‌ خساراتی ‌که ‌وارد نموده ‌محکوم ‌خواهد نمود.

موضوع‌ مسئولیت‌ مدنی ‌مجازات‌ مرتکب‌ نیست‌ بلکه ‌جبران‌ خسارت‌ ناشی ‌از فعل مرتکب است.[8]

از بیان مواد این قانون برمی‌آید که، هر جا که ‌نقصی ‌در اموال‌ ایجاد شود یا منفعت‌ مسلّمی ‌از دست‌ برود یا به ‌سلامت‌ عواطف و حیثیتِ ‌شخصی ‌لطمه‌ای ‌وارد آید، می‌گویند ضرری‌ به ‌بار ‌آمده ‌است. قوانین‌ و نویسندگان‌ حقوقی ضررها را به ‌سه ‌گروه ‌متمایز تقسیم ‌کرده‌اند: ۱.مادی ۲.معنوی ۳.بدنی.[9]

 

۱.ضررمادی

مقصود از ضرر مادی، زیانی‌ است‌ که ‌در نتیجۀ از بین ‌رفتن ‌اعیان‌ اموال ‌(مانند سوختن خانه) یا ‌کاهش‌ ارزش‌ اموال (مانند احداث کارخانه‌ای که از بهای املاک مجاور بکاهد) و مالکیّت‌ معنوی(مانند صدمه رساندن به شهرت و نام تجارتی) یا از بین‌ رفتن‌ منفعت‌ و حق‌ مشروع ‌اشخاص، به ‌آنان ‌می‌رسد.

به ‌طور ‌خلاصه ‌می‌توان ‌گفت: کاستن‌ از دارایی‌ شخص‌ و همچنین پیشگیری ‌از فزونی ‌آن، به ‌هر‌ عنوان‌ که ‌باشد، اضرار به ‌شخص است. میزان ضرر نیز تفاوت‌ میان ‌دارایی‌ کنونی‌ زیاندیده ‌و داریی ‌او، در صورتی‌ که فعل ‌زیانبار رخ‌ نمی‌داد، است.[10]

 

۲.زیان معنوی

تعریف ‌زیان ‌معنوی ‌دشواراست‌ و برای ‌اینکه ‌مفهومی ‌از آن‌ را ‌داشته ‌باشیم ‌می‌توان گفت: ‌صدمه ‌به ‌منافع ‌عاطفی ‌و غیر مالی است. باید دانست‌ که‌ تعیین‌ مرز ‌بین ‌ضررهای‌ مادّی ‌و ‌معنوی ‌به ‌گونه‌ای ‌قاطع ‌امکان ‌ندارد، زیرا بسیاری ‌از صدمه‌های‌ روحی، بر روابط‌ مالی ‌شخص‌ با ‌دیگران آثار نامطلوب‌ داردو همین باعث زیان مالی وی می‌شود.[11]‌

 

۳.صدمه‌ ‌بدنی

صدمه‌های ‌بدنی ‌را ‌باید زیانی ‌میان ‌دو گروه قبل ‌به ‌شمار آورد، چرا که ‌هر دو‌ چهره ‌مادی ‌و معنوی ‌را داراست، چون هم ‌از نظر روانی ‌باعث‌ زیان ‌شخص است‌ و هم ‌هزینه‌های ‌درمانی و از کارافتادگی ‌و... ‌را بر دارایی ‌او ‌تحمیل ‌می‌کند.

ارزیابی ‌خسارت‌ ناشی‌ از صدمه‌های ‌بدنی ‌دشوار است، زیرا احتمال و حدس‌ در آن‌ مؤثر می‌باشد، به عنوان مثال به دشواری می‌توان به قطع رسید که شکستگی استخوان یا ضربه‌های مغزی چه عوارضی به بار می‌آورد، وانگهی صدمۀ بدنی‌ باعث‌ ضررهای معنوی نیز می‌شود‌ و در این صورتهاست که  ‌امر ارزیابی ‌خسارت‌ را دشوارتر می‌سازد.[12]

 

شرایط‌ ضرر قابل ‌مطالبه

ضرر باید مسلم، مستقیم، مشروع، شخصی، جبران نشده، قابل‌ پیش‌بینی باشد و ناشی از فعل زیاندیده نباشد.[13]

 

ب)فعل ‌زیانبار

رکن ‌دیگر مسئولیت‌ مدنی‌ ارتکاب‌ فعل‌ زیانبار است‌، این ‌فعل ‌باید ‌در نظر اجتماع ‌ناهنجار باشد و نیز در قانون برای آن مجوزی قرار داده نشده باشد. فعل زیانبار ممکن است فعل یا ترک فعل باشد.[14]

‌مادۀ اول ‌ق.م.م[15]‌ می‌گوید: هر کس‌ بدون ‌مجوز قانونی ‌عمداً یا در نتیجه ‌بی‌احتاطی‌ به ‌جان ‌یا سلامتی ‌یا مال‌ آزادی ‌یا حیثیت‌ یا شهرت‌ تجارتی ‌یا به ‌هر حق‌ دیگری ‌که ‌به ‌موجب‌ قانون ‌برای ‌افراد ایجاد گردیده ‌لطمه‌ای ‌وارد نماید که‌ موجب ‌ضرر مادی‌ یا معنوی ‌دیگری ‌شود مسئول ‌جبران ‌خسارت‌ ناشی ‌از عمل‌ خود ‌می‌باشد.

در این‌ ماده ‌به ‌عبارت بدون ‌مجوز قانونی اشاره ‌شده یعنی ‌اگر فعل ‌با مجوز قانونی ‌صورت‌ پذیرد شخص‌ مسئول‌ خسارت‌ ناشی ‌از آن‌ نیست.

در اینجا منظور قانون ‌معنای ‌وسیع ‌کلمه ‌است‌ و شاملِ: تمامی ‌قوانین ‌موضوعه، آیین‌نامه‌ها، دستورالعمل‌های ‌اداری، دستور شفاهی ‌پلیس و قواعد و مقررات‌ عرفی می‌باشد.[16]

علاوه ‌بر مجوز قانونی‌، دفاع‌ مشروع ‌نیز عاملی‌ است‌ که‌ زایل‌ کننده ‌مسئولیت‌ است، چنانکه ‌در مادۀ ۱۵ ق.م.م ‌آمده ‌است: کسی ‌که ‌در مقام ‌دفاع ‌مشروع ‌موجب‌ خسارت ‌بدنی ‌یا مالی‌ شخص‌ متعددی‌ شود‌ مسئول ‌خسارت ‌نیست ‌مشروط ‌بر اینکه ‌خسارت‌ وارد بر‌حسب‌ متعارف ‌متناسب ‌با دفاع ‌باشد.

‌در مواد ۶۱ و ۳۵۷ قانون مجازات اسلامی ‌نیز به ‌دفاع ‌مشروع ‌اشاره ‌شده ‌است.

در غیر قانونی بودن فعل زیانبار، به ‌ذات ‌عمل ‌توجه ‌می‌شود‌ که باید ‌ذاتاً و نوعاً نامشروع‌ باشد؛ بنابراین، در مورد اتلاف‌ که ‌مبتنی ‌بر تقصیر نیست، خود تلف‌ کردن ‌مال ‌که از فعل نامشروع(غیر قانونی) سر می‌زند، موجب‌ مسئولیت می‌شود هر چند که مستند به تقصیر فاعل نباشد.[17]‌

 

ج) رابطۀ سببیت

در اصطلاح، سبب‌ و مسبب‌ به‌ اموری ‌گفته ‌شده ‌که ‌رابطه ‌وجودی‌ و عدمی‌ بین‌ آن‌ها وجود دارد. سببیت‌ نیز نوعی ‌ملازمه ‌وجودی ‌و عدمی ‌بین ‌دو امری ‌است‌ که ‌ملزوم (مفعول) ‌آن، سبب‌ و لازم(فاعل) ‌آن، مسبب‌ نامیده ‌می‌شود، مانند هنگامی که امین نسبت به مال، تعدی و تفریط می‌کند و ضرری وارد می‌کند امین یا عمل او سبب محسوب می‌شود و ضرر وارده، مسبب است.[18]

برای ‌تحقق ‌مسئولیت ‌باید احراز شود که ‌بین ‌ضرر و فعل ‌زیانبار رابطه ‌سببیت‌ وجود دارد، یعنی ‌ضرر از آن‌ فعل ناشی‌ شده ‌باشد. این احراز رابطۀ علیت‌ بین‌ دو پدیده ‌موجود یعنی ‌فعل ‌زیانبار و خسارت(ضرر)‌ است.

اصولاً در مواردی ‌که ‌تقصیر شرط‌ ایجاد مسئولیت‌  نیست‌ رابطه‌ سببیت‌ اهمیت‌ بیشتری‌ پیدا می‌کند و اثبات‌ وجود آن‌ دشوارتر می‌شود.

برای‌ اینکه ‌حادثه‌ای‌ سبب‌ محسوب‌ شود باید آن‌ حادثه ‌در زمره ‌شرایط‌ ضروری‌ تحقق‌ ضرر باشد یعنی ‌احراز ‌شود که‌ بدون ‌آن‌، ضرر واقع ‌نمی‌شد.[19]

لزوم‌ برقراری‌ رابطۀ سببیت‌ بین‌ فعل‌ زیانبار و ضرر از آن‌ جهت‌ حایز اهمیت‌ است‌ که ‌گاه ‌اسباب‌ ‌متعددی در ورود ضرر دخالت‌ دارند.

برای ‌تعیین ‌سبب‌ مسئول ‌در حوزۀ مسئولیت‌ مدنی ‌نظریه‌های‌ گوناگونی‌ طرح‌ و ارایه ‌شده ‌است‌ که ‌به سه نمونه از آنها اشاره می‌شود:

۱. نظریۀ برابری‌ اسباب: براساس‌ این ‌نظریه‌ همۀ اسباب‌ و شرایطی ‌که ‌‌موجبات‌ ورود زیان‌ را فراهم ‌کرده‌اند بایکدیگر برابرند.

۲. نظریۀ سبب‌ نزدیک ‌یا آخرین‌ سبب: این ‌نظریه، قدیمی‌ترین ‌و ساده‌ترین‌ نظریه‌ای ‌است‌ که ‌برای ‌تشخیص‌ سبب ‌مسئول ‌ارائه ‌شده ‌است. طبق این نظریه آخرین و یا نزدیکترین سبب مقصر است.

۳. سبب‌ متعارف‌ و اصلی: بر طبق ‌این ‌نظریه ‌تمامی ‌شرایط‌ و حوادثی ‌که ‌به ‌ضرر منتهی ‌می‌شوند در زمرۀ اسباب‌ قرار نمی‌گیرند بلکه ‌فقط‌ عاملی ‌سبب‌ نامیده ‌می‌شود ‌که ‌به ‌طور متعارف‌ منجر به‌ ورود ضرر می‌شود.[20]

حقوقدانان و ‌استادان در انتخاب‌ سبب‌ مسئول ‌به ‌نتیجه‌ای‌ واحد نرسیده‌اند و گفته‌اند: این ‌کاوش ‌قاعده ‌نمی‌پذیرد و دادرس ‌باید در هر مورد خاص‌ و با توجه ‌به ‌اوضاع ‌و احوالی ‌که ‌حادثه ‌زیانبار را احاطه ‌کرده ‌است‌ داوری ‌کند. اما به طور کلی می‌توان گفت ‌عامل ‌مهم ‌و اساسی ‌در تعیین ‌سبب‌ مسئول انتساب عرفی ضررها به ایجاد کنندۀ آن است.[21]نآآآ

 

---

 [1] - دهخدا، علی‌ اکبر؛ لغت‌نامه‌ دهخدا، تهران، مؤسسۀ انتشارات ‌و چاپ‌ دانشگاه‌ تهران، ۱۳۷۷، چ۲، ج۲، ص۱۸۸۸.

 [2] - همان.ج۱۳، ص۲۰۹۰۷.

 [3] - جعفری‌ لنگرودی، محمد جعفر؛ ترمینولوژی ‌حقوق، تهران، کتابخانۀ گنج ‌دانش، ۱۳۸۷، چ۱۹، ص۶۴۲.

 [4] - باریکلو، علی ‌رضا؛ مسئولیت ‌مدنی، تهران، میزان، ۱۳۸۵، چ۱، ص۶۰.

 [5] - قاسم‌ زاده، سیدمرتضی؛ الزام‌ها ومسئولیت‌ مدنی‌بدون ‌قرداد، تهران، میزان، ۱۳۸۷، چ۲، ص۷۲.‌

 [6] - همان.

 [78] - کاتوزیان، ناصر؛ الزامهای‌ خارج‌ از قرارداد- ضمان‌ قهری- مسئولیت‌ مدنی- غضب‌ و استیفاء، تهران، انتشارات‌ دانشگاه تهران، ۱۳۸۶، چ۸، ص۲۴۲و۲۴۳.

[8] - کاتوزیان، ناصر؛ پیشین.

[9] - همان.

[10] - همان. ص244 تا 247.

[11]- همان.

 [12] - همان.

 [13] - همان.ص۲۷۷و۲۷۸.

 [14] - دالوند، فضل ‌اللّه؛ تقسیم‌ مسئولیت ‌مدنی، اصفهان، انتشارات‌ دادیار، ۱۳۸۶، چ۱، ص۲۱و۲۲.

[15] - ق.م.م یعنی: قانون مسئولیت مدنی

 [16] - دالوند، فضل‌ اللّه، پیشین.

 [17] - همان.

 [18] - دراب‌ پور، مهراب؛ مسئولیت‌های ‌خارج ‌از قرارداد- پرداخت‌ خسارت- استرداد عین ‌و امتیازات‌، تهران، مجد، ۱۳۸۷، چ۱، ص۱۴۷.

 [19] - الوند، فضل ‌اللّه؛ تقسیم ‌مسئولیت‌ مدنی، پیشین، ص۲۲تا۲۴.

 [20] - همان.

 [21] - همان.

 

نویسنده :  رضا اروجي حافظ

مسؤولیت مدنی والدین در برابر اعمال زیانبار فرزند

مقدمه - هنگامی که کودکی زیانی به بار می آورد، اولین پرسشی که به ذهن می رسد این است که چه کسی مسؤول جبران خسارت است؟ و آیا اصولا می توان جبران زیان به بار آمده توسط کودک را مطالبه کرد؟
شاید زمانی به این سؤال با تردید پاسخ داده می شد و این باور وجود داشت که چون کودک مسؤول اعمال و رفتار خود نیست، پس جبران زیانی را که به بار آورده نه از او بلکه از والدینش هم نمی توان مطالبه کرد . اما امروزه با توسعه قلمرو مسؤولیت مدنی، تردیدی وجود ندارد که هیچ زیانی نباید بدون جبران باقی بماند، هرگاه در نتیجه عمل یا ترک فعل شخصی خسارتی به بار آید او ملزم به جبران آن است . بطور معمول و بنابر اصل، هر شخص مسؤول عواقب و آثار عمل زیانبار خویش است . قانون، اشخاص را ملزم می کند که به وظیفه خود عمل کرده یا از انجام اعمالی خودداری کنند و هرگاه چنین نکردند و زیانی به بار آمد، ناگزیر آن را جبران کنند . اما گاه قانون اشخاص را به سبب عمل دیگری و در حقیقت به سبب خسارتی که شخص دیگر آن را به وجود آورده، مسؤول می شناسد، مثل مسؤولیت سرپرست مجنون یا صغیر به جبران خسارتی که این اشخاص به بار آورده اند . قانون مسؤولیت مدنی ایران، در مورد اعمال زیانبار مجنون یا صغیر، کسی را مسؤول می شناسد که نگاهداری یا مواظبت این اشخاص به حکم قانون یا به موجب قرار داد، بر عهده وی قرار دارد . والدین از جمله اشخاصی هستند که قانونا مکلف به نگهداری و مواظبت از فرزند خود می باشند که ما در این مقاله مسؤولیت ایشان را در قبال اعمال زیانبار فرزندشان بررسی کرده و به مناسبت، مطالعه تطبیقی با حقوق فرانسه و سیستم کا من لا به عمل خواهد آمد . بخش اول - کلیات
طرح مطلب: وظیفه والدین در نگهداری و تربیت فرزندان، وظیفه ای قانونی و اخلاقی است، شاید بتوان گفت که در روابط خانوادگی، اخلاق، عواطف و احساسات بیش از قانون حکومت دارد . قانون، والدین را مکلف به نگهداری از فرزند کرده و در برابر دیگران و در روابط با اشخاص بیگانه، وظایفی هم بر عهده ایشان نهاده است که هر گاه در انجام آن قصور کنند، مسؤول شناخته می شوند . یکی از این وظایف، نگهداری و تربیت صحیح کودک است به نحوی که کودک با اعمال و رفتار خود به دیگران زیان نرساند و هرگاه چنین کرد، پدر و مادر خطا کار به سبب تقصیری که مرتکب شده اند، می بایست زیان وارد را جبران کنند .
در سیستم حقوقی ایران، ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی مصوب سال 1339، به بیان مسؤولیت اشخاصی پرداخته که نگهداری و مواظبت از مجنون یا صغیر را بر عهده دارند . این ماده علاوه بر والدین که قانونا موظف به مراقبت از فرزند خود هستند، کسانی را که به موجب قرارداد، این وظیفه را بر عهده گرفته اند، مانند پرستار، نیز مسؤول می شناسد . ⁽¹⁾ می توان گفت در سیستم حقوقی ایران، مسؤولیت والدین نه به سبب دارا بودن رابطه خویشاوندی بلکه به مناسبت داشتن سمت سرپرستی مورد بحث قرار گرفته است .
بر خلاف حقوق ایران، قانون مدنی فرانسه در ماده 1384- بند 4- پدر و مادر را متضامنا مسؤول اعمال فرزند خود دانسته، تقصیر ایشان را در این مورد مفروض داشته است .
در سیستم حقوقی کا من لا، که کشورهایی مانند آمریکا و انگلیس از آن تبعیت می کنند، مسؤولیت والدین به سبب اعمال فرزند، با تردید مورد قبول قرار گرفته است; زیرا در آن جوامع به سبب وجود اعتقادات و فرهنگ خاصی که رواج دارد، عقیده بر این است که والدین سلطه و اقتدار لازم را بر فرزند خود ندارند، بنابراین نمی توان شخصی را که بر دیگری تسلط ندارد، در برابر اعمال او مسؤول شناخت . در این سیستم حقوقی، والدین از نظر یک وظیفه اجتماعی موظف به نگهداری فرزند خود هستند و مسؤولیت ایشان از این دیدگاه بررسی می شود .
مسؤولیت مدنی والدین که تحت عنوان مسؤولیت ناشی از عمل غیر مورد بحث قرار می گیرد چهره ای استثنایی از مسؤولیت است اما گفته شده که در این مورد هم شخص در حقیقت به سبب تقصیری که در انجام وظیفه خود در جهت حفظ و نگهداری و تربیت کودک مرتکب شده، مسؤول شناخته می شود; پس خسارتی را که جبران می کند، خسارت تقصیر خویش است، هر چند که این زیان را دیگری به بار آورده است .
برای وارد شدن در بحث، لازم است مفاهیمی مانند والدین و فرزند از نظر حقوقی مورد بررسی قرار گیرد .
1) تعریف والدین شاید در بدو امر تصور شود که با توجه به روشن بودن مفهوم پدرو مادر، چه نیازی به این تعریف وجود دارد; اما چون مطلب ازنظر حقوقی مورد بحث قرار می گیرد، تعیین و تبیین دقیق واژه ها از نظر شناخت مسؤولیت و شخص مسؤول، بسیار مهم است .
در سیستم حقوقی ایران، زن و مردی که به وسیله عقد نکاح به یکدیگر مربوط شده و فرزندان ایشان که قانونا و شرعا از این رابطه به وجود آمده اند، اعضای خانواده را تشکیل می دهند . در این مجموعه، مرد رئیس خانواده بوده به موجب ماده 1180 قانون مدنی، بر طفل ولایت دارد . وظیفه مادر در کنار پدر حضانت از طفل و تربیت و نگهداری اوست (مواد 1168 ، 1169 ، 1172 ، 1178 قانون مدنی) بنابر این در حقوق ایران، والدین قانونی به زن و مردی اطلاق می شود که بر اثر نکاح صحیح با یکدیگر مربوط شده و از این رابطه دارای فرزند هستند .
هر چند در اجتماع ما با توجه به تعلیمات و اعتقادات مذهبی، قانون و عرف، روابط آزاد و نامشروع، مردود بوده و جرم شناخته می شود، اما سؤالی که مطرح می گردد این است که از نظر مسؤولیت جبران خسارت، آیا فقط والدین قانونی مسؤول هستند، یا اینکه والدین طفل نامشروع هم، قانونا ملزم به جبران خسارات ناشی از عمل فرزند خود می باشند; به عبارت دیگر، آیا چنین زن و مردی می توانند به بهانه قانونی نبودن نسب فرزند خود، از مسؤولیت اعمال او نیز شانه خالی کنند؟
پاسخ این است که با توجه به ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی که بطور مطلق اشخاصی را که نگاهداری و محافظت کودک بر عهده ایشان قرار دارد، مسؤول شناخته، می توان برای چنین زن و مردی (هرگاه سرپرستی کودک بر عهده ایشان باشد) قایل به مسؤولیت بود; زیرا فقدان نسب قانونی از جهت آثاری مانند ممنوعیت ارث و ملحق نشدن فرزند نامشروع به زانی، مؤثر است اما رافع مسؤولیت والدین نامشروع به عنوان سرپرست کودک نخواهد بود . مضافا براینکه این مسؤولیت ناشی از تکلیف مربوط به نگاهداری و مواظبت از محجور است نه داشتن قرابت با آنها . ⁽²⁾
همچنین به موجب قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب 1353، زن و مردی که به عنوان پدر و مادر، سرپرستی طفل را بر عهده می گیرند، مسؤول اعمال زیانبار او خواهند بود .
در حقوق فرانسه به سه نوع خانواده بر می خوریم ⁽³⁾ : خانواده قانونی ( (Legitime La famille ، خانواده طبیعی (La famille naturelle) و خانواده ای که با پذیرفتن طفلی به وجودآمده است . (La famill eadoptive) در هر سه نوع خانواده، پدر و مادر به سبب رابطه خویشاوندی (در دو نوع اول) از یک طرف و به سبب دارا بودن عنوان محافظ و نگهدارنده، از طرف دیگر، مسؤول جبران زیانهایی هستند که فرزند آنها به وجود آورده است، مشروط بر اینکه این کودک با آنها زندگی کند . به موجب حقوق این کشور، هر گاه بتوان عنوان پدر و مادر را بر نگهدارنده کودک صادق دانست، می توان آنان را به موجب بند 4 ماده 1384ق . م . مسؤول شناخت .
در انگلستان، امروزه فرزندان طبیعی به عنوان یک پدیده گریز ناپذیر قانونی شناخته شده و والدین این کودکان در صورتی که با یکدیگر زندگی کنند، مسؤول اعمال ایشان هستند ولی هرگاه کودک را به دیگری سپرده باشند، مسؤولیتی نخواهند داشت .
2) فرزند - همانطور که گفتیم در سیستم حقوقی ایران، به موجب ماده 1167 قانون مدنی، طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود . اما این عدم الحاق از جهت ارث و نسب قانونی است نه از جهت مسؤولیت والدین در برابر این کودک . پس هر گاه کودک نامشروع تحت سرپرستی والدین طبیعی خود باشد، مانند فرزند قانونی، مسؤولیت اعمال او بر والدین وی تحمیل می شود . همچنین کودکی که تحت سرپرستی زن و مردی قرار گرفته باشد، در حکم فرزند ایشان محسوب می شود . پس در حقوق ایران، والدین مسؤول اعمال فرزندان قانونی خود، فرزند نامشروعی که تحت سرپرستی ایشان قرار دارد و کودکی که طبق قانون حمایت از کودکان بی سرپرست، سرپرستی او را پذیرفته اند، خواهند بود .
و انگلیس با توجه به شناسایی قانونی فرزندان طبیعی ⁽⁵⁾ ، فرقی بین این فرزندان و فرزندان قانونی وجود ندارد; همچنین فرزند خوانده از نظر حقوقی، مانند فرزند قانونی محسوب می شود و والدین این اشخاص، به عنوان پدر و مادر، و نه فقط به عنوان سرپرست، مسؤول اعمال ایشان هستند; منتها در انگلیس، اعمال فرزندان طبیعی در صورتی برای والدین مسؤولیت آور است که این کودکان به رسمیت شناخته شده باشند . بخش دوم شرایط کودکی که مسؤولیت اعمال او بر عهده پدر و مادر است .
ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی، مسؤولیت صغار و مجانین را بر سرپرست ایشان (در صورت ارتکاب تقصیر در نگهداری) تحمیل می کند . بدیهی است کودک به نگهداری و مراقبت و تربیت نیاز دارد . هر چند که به فرزند، تا هر سنی که بالا برود، اصطلاحا فرزند اطلاق می شود، اما تنها مسؤولیت فرزندی که صغیر یا مجنون باشد، بر عهده والدین او خواهد بود . بنابر این پس از خارج شدن از سن صغر، مسؤولیت والدین نیز خاتمه می یابد مگر اینکه فرزند، مجنون باشد که در این صورت، حتی پس از رسیدن به سن رشد و بلوغ تا زمانی که حالت جنون باقی است، مسؤولیت نیز ادامه می یابد .
حال این سؤال مطرح می شود که با توجه به مقررات کنونی، در حقوق ایران، تا چه سنی به کودک - اعم از ممیز یا غیر ممیز صغیر اطلاق می شود; با توجه به تغییراتی که در مواد قانون مدنی در مورد سن بلوغ به عمل آمد، اینک به موجب تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی، سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است و به موجب ماده 1207 این قانون، صغار و مجانین از محجورین محسوب می شوند . در عین حال، تبصره 2 ماده 1210 قانون مدنی اعلام می دارد که "اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد" . از مطالعه این مواد ممکن است چنین استنباط شود که چون سن بلوغ در قانون معین شده و قانون مسؤولیت مدنی نیز ناظر به مسؤولیت سرپرست این اشخاص است، پس کودکان پس از رسیدن به سن بلوغ یعنی نه سال و پانزده سال ، خود مسؤول اعمال خویش هستند و مسؤولیت والدین ایشان در این سن خاتمه می یابد; اما به این ظهور نباید اعتماد کرد زیرا:
از توجه به تبصره 2 ماده 1210 قانون مدنی که علاوه بر بلوغ، رشد را نیز لازم می داند و همچنین رای وحدت رویه ⁽⁶⁾ شماره 30- 3/10/64 ، که پس از رسیدن به سن بلوغ، رشد را نیز برای اداره اموال و دخالت در امور مالی، توسط صغیر لازم می داند استنباط می شود که سن بلوغ هنوز همان 18 سال تمام شمسی است; زیرا قانون علاوه بر بلوغ رشد را نیز برای اداره اموال لازم می داند . از این امر استنباط می شود که با رسیدن به بلوغ شرعی، صغیر هنوز درک و قدرت و توان و تصمیم گیری لازم را بدست نیاورده وگرنه پس از رسیدن به سن بلوغ، برای دخالت در امور مالی، اثبات رشد نیز لزومی نداشت . مضافا بر اینکه قانون مسؤولیت مدنی که در سال 1339 تصویب شده صغار را با توجه به سن بلوغ که در قانون آن زمان 18 سال تمام شمسی بوده، مورد حکم قرار داده، عملا نیز اینک در دادگاهها به همین ترتیب عمل می شود و سن 18 سال تمام سن بلوغ و رشد، شناخته می شود . همچنین پذیرفتن خلاف این استدلال در عمل، ما را با مشکلات عدیده مواجه می سازد; آیا می توان پذیرفت دختری که نه سال تمام قمری یعنی هشت سال و اندی به سال شمسی سن دارد، خود قادر به تصمیم گیری و کنترل اعمال خویش است و نیاز به مراقبت ندارد و آیا می توان والدین چنین طفلی را در صورت ارتکاب تقصیر در نگهداری و مواظبت از فرزند خود، مسؤول ندانست؟ پس بهتر است گفته شود که منظور از صغیر در ماده 7 قانون مدنی شخصی است که به سن 18 سال تمام شمسی نرسیده است . در این مورد فرقی بین صغیر غیر ممیز یعنی کودکی که قادر به تشخیص نیک و بد نیست، با صغیر ممیز که دارای اراده و ادراک و شعور است، وجود ندارد .
در حقوق فرانسه، سن بلوغ، 21 سال تمام است، اما فرزندی که به موجب حکم رشد از قید حضانت والدین خود خارج شده و تحت اقتدار آنان نیست، خود مسؤول اعمال زیان بار خویش خواهد بود و چون در حقوق فرانسه علاوه برشرط صغر، والدین در صورتی مسؤول اعمال فرزند خود هستند که با وی زندگی کنند و معمولا فرزند رشید با والدین خود زندگی نمی کند، مسؤولیت والدین نسبت به اعمال این فرزندان خاتمه می یابد .
در سیستم کا من لا، 21 سالگی سن بلوغ شناخته می شد ولی در سال 1970، سن بلوغ به 18 سالگی کاهش یافت . ⁽⁷⁾
فرزند مجنون در هر سنی که باشد، تحت سرپرستی و مراقبت والدین خود قرار دارد; به همین جهت والدین در صورت ارتکاب تقصیر (در حقوق ایران و انگلیس) مسؤول جبران خساراتی هستند که مجنون به بار آورده است . مسؤولیت والدین در برابر اعمال مجنون مانند مسؤولیت در برابر اعمال صغیر، در حقوق فرانسه مفروض است . بخش سوم - مبنا و شرایط تحقق مسؤولیت والدین
الف - مبنای مسؤولیت - در حقوق ایران ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی، مسؤولیت والدین را بر مبنای تقصیر قرار داده است . والدین به عنوان کسانی که معمولا با فرزندان خود زندگی کرده و از آنها نگهداری می کنند وظایفی را بر عهده دارند که هر گاه در انجام آن کوتاهی کنند، مقصر بوده مسؤول شناخته می شوند . با توجه به ماده 7 مذکور، می توان گفت که مسؤولیت والدین به سبب وظیفه نگهداری و سرپرستی از کودک است نه به جهت دارا بودن عنوان پدر یا مادر، بهمین علت هرگاه کودک با والدین خود زندگی نکند یا موقتا به دیگری سپرده شده باشد، در طول این مدت والدین مسؤول اعمال او نخواهند بود مگر اینکه ثابت شود، کودک خود را به کسی سپرده اند که قدرت و صلاحیت نگهداری او را نداشته است . در این صورت سپردن کودک به افراد فاقد صلاحیت، خود نوعی تقصیر محسوب می شود .
در حقوق فرانسه نیز مسؤولیت والدین بر مبنای تقصیر قرار دارد، منتها ماده 1384 قانون مدنی این کشور، برای والدین تقصیر فرض کرده است . تفاوت حقوق ایران و حقوق فرانسه در این است که هر گاه کودک زیانی به بار آورد، در حقوق ایران، زمانی می توان والدین را مسؤول شناخت که بتوان تقصیر ایشان را ثابت کرد ولی در حقوق فرانسه، زیان دیده، نیازی به اثبات تقصیر والدین ندارد، بر عکس والدین برای رهایی از مسؤولیت، می بایست بی تقصیری خود را ثابت کنند .
در حقوق آمریکا، اصولا مسؤولیت والدین در برابر اعمال فرزندان مورد تردید بوده است; زیرا عقیده بر این است که والدین بر فرزند خود تسلط ندارند و نباید مسؤول اعمال او باشند . این امر سبب شده که خسارات به بار آمده توسط کودکان بلاجبران باقی بماند . به این علت بتازگی در 19 ایالت آمریکا، مقرر گردیده که مسؤولیت در برابر اعمال دیگران (vicarios liability) در مورد کودکان و والدین آنها نیز به وجود آید ⁽⁸⁾ که این مسؤولیت نیز برمبنای تقصیراستواراست .
در حقوق انگلوساکسون ⁽⁹⁾ ، مبنای مسؤولیت بر تقصیر قرار دارد، اما به نظر حقوقدانان انگلیسی، با توجه به تولید فزاینده لوازم و اشیاء خطرناک، بهتر است از تئوری خطر پیروی کرد . با اینکه در حقوق این کشور تمایل به مسؤولیت بدون تقصیر افزایش یافته هنوز برای تحمیل مسؤولیت بر والدین، تقصیر ایشان باید ثابت گردد .
ب - شرایط تحقق مسؤولیت - حقوقدانان ایرانی و فرانسوی ⁽¹⁰⁾ عقیده دارند که مسؤولیت والدین در برابراعمال زیانبار فرزندشان، مسؤولیت ناشی از عمل دیگری نیست، بلکه آنها به خاطر تقصیر خود در نگهداری و مراقبت و تربیت کودک، مقصر شناخته می شوند .
در حقوق ایران، ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی، با بیان مسؤولیت کسانی که اطفال و مجانین را نگهداری می کنند و مسؤولیت کارفرمایان و دولت در قبال اعمال کارگران و مستخدمان، مسؤولیت ناشی از عمل غیر را پذیرفته است . مسؤولیت ناشی از عمل غیر، وسیله ای است برای بهتر جبران شدن خسارت در موردی که عامل ورود خسارت، معمولا قادر به جبران آن نیست .
در حقوق فرانسه ماده 1384 قانون مدنی، صراحتا اعلام کرده که اشخاص نه تنها برای اعمال خود که سبب ورود خسارت به دیگری شده، مسؤولیت دارند، بلکه در برابرکسانی که باید پاسخگوی اعمال ایشان باشند، نیز مسؤول هستند .
برای تحقق مسؤولیت والدین شرایطی لازم است که ذیلا بررسی می شود:
1- ارتکاب تقصیر در نگهداری و مواظبت - برای اینکه والدین در برابرخساراتی که فرزند آنها به بار آورده، مسؤول شناخته شوند، می بایست در نگهداری و تربیت و مواظبت از فرزند خود مرتکب تقصیر شده باشند . این تقصیر در حقوق فرانسه مفروض است ولی در حقوق ایران و کامن لا، نیاز به اثبات دارد .
نگهداری و مواظبت، مفاهیمی نسبی است که نمی توان تعریف کلی و قاطعی از آن بدست داد . نگهداری و مواظبت، انجام اموری است که با توجه به سن و حالات روحی کودک و جنسیت او باید انجام شود . این امر جنبه شخصی ندارد بلکه به طور نوعی، اعمالی که برای نگهداری و محافظت کودک در سن معین باید انجام شود، ضابطه تعیین حدود این تکلیف است . بعضی حقوقدانان عقیده دارند "نگاهداری" بیشتر در موردی به کار می رود که سرپرست در محل سکونت خود از کودک یا مجنون پذیرایی کرده و هزینه های مربوط به احتیاجات او را می پردازد . ولی "مواظبت" به سرپرستی معنوی و هدایت کودک و نظارت بر معاشرت و تعلیم و تربیت گفته می شود . ⁽¹¹⁾ به نظر می رسد آنچه در مورد مفهوم مواظبت گفته شده بیشتر با مفهوم تربیت منطبق است و بهتر است دو مفهوم نگهداری و مراقبت را مترادف دانسته هدایت معنوی را بر تربیت حمل نماییم . ماده 1168 قانون مدنی ایران نیز تعریفی از نگهداری به دست نداده و آن را، هم حق و هم تکلیف والدین دانسته است . در تعریف و شناسایی حدود نگهداری و مواظبت، عرف نقش مهمی دارد; مثلا نحوه نگهداری از یک کودک 2 ساله با مواظبت از فرزند 15 ساله یکسان نیست; همچنین در محلات مختلف با فرهنگهای گوناگون، این مفاهیم دگرگون می شود و مثلا اعمالی که برای نگهداری کودک در شهرها لازم است، معمولا در روستاها انجام نمی شود و عدم رعایت آن هم تقصیر به حساب نمی آید .
در حقوق فرانسه نیز تایید شده که نگهداری مفهومی است که با توجه به سن فرزند معنا می شود، مثلا پدری که به فرزند 19 ساله خود اجازه می دهد که هنگام شب تنها از منزل خارج شود یا اتومبیل براند، در نگهداری او مرتکب تقصیر نشده است . ⁽¹²⁾
در حقوق انگلیس معیار مراقبت نوعی است و در مورد کودکان، رفتار آنها با معیار ضعیفتری در برابربزرگسالان در نظر گرفته شده و به همان نسبت باید از آنها مراقبت شود . ⁽¹³⁾
منظور از معیار نوعی، معیاری است که با توجه به نوع کودکان در شرایط و وضعیت متعارف و معمولی، در نظر گرفته می شود . بر عکس معیار شخصی، معیاری است که فرد و شخص خاصی را با توجه به همان شخص مورد نظر قرار می دهد . مثلا نگهداری از کودک 7 ساله به طور متعارف و معمول، ایجاب می کند که از او پرستاری شود، به مدرسه فرستاده شود و غذا و لباس او در حد مناسب تامین گردیده، رفتار اجتماعی به وی آموخته شود . این اعمال معمولا در مورد کودکی در همین شرایط بدون توجه به سایر اوضاع و احوال رعایت می شود . اما هرگاه کودک 7 ساله ای را که بیمار است و در خانواده ای مرفه نیز زندگی می کند در نظر بگیریم و از معیار شخصی پیروی کنیم، اعمالی را که در این شرایط برای کودک خاص باید انجام شود، در نظر گرفته، تخلف از آن را تقصیر می شماریم .
آموزش نیز یکی از وظایف والدین است، مثلا والدین می بایست خطرات ناشی از بازی با آتش یا وسایل خطرناک را به کودکان خود گوشزد کنند . سپردن وسایل خطرناکی مانند تفنگ بادی به کودکان و آزاد گذاشتن آنان در استفاده از آن در کوچه و خیابان، تقصیری است که والدین به سبب ارتکاب آن مسؤول جبران خسارت شناخته می شوند .
هنگامی که والدین برای ساعاتی از روز کودک خود را به مؤسساتی می سپارند، باید دقت کنند این اشخاص دارای صلاحیت باشند . هر گونه اهمال و بی توجهی در این راه تقصیر به حساب می آید . پدر یا مادری که کودک 6 ساله خود را به پیر زنی ناتوان و بیمار که یارای مراقبت از او را ندارد، می سپارند، مقصر هستند; در حالیکه اگر همین کودک را به شخصی صالح یا مؤسسه ای معتبر بسپارند، در صورت ایجاد خسارت توسط کودک، خود مسؤول خواهند بود نه والدین; زیرا در این راه تقصیری را نمی توان به والدین نسبت داد .
در آمریکا، این طرز فکر وجود دارد که پدر و مادر بر فرزند خود تسلط ندارند و رابطه ای که بین کارگر و کارفرما وجود دارد، بین ایشان نیست، پس اصولا نباید والدین را مسؤول اعمال فرزند دانست ولی گاهی در همین کشور والدین به سبب مسامحه در نگهداری کودک ، مثلا به سبب سپردن اتومبیل خود به او، در صورتی که کودک در رانندگی تقصیر کرده باشد، مسؤول شناخته می شوند . ⁽¹⁴⁾
در انگلیس نیز این عقیده وجود دارد که چون کودکان از والدین خود اطاعت نمی کنند، پس نباید والدین را به سبب تقصیر در نگهداری مسؤول شناخت، مع الوصف سیر قضایی این کشور به سوی مسؤول شناختن والدین گرایش یافته است .
تقصیر عبارت است از "آگاهی یا بی احتیاطی در انجام فعلی که سبب ورود خسارت شده است" . ⁽¹⁵⁾ در این تعریف، تقصیر عمدی یا غیر عمدی یعنی بی مبالاتی و بی احتیاطی نیز جای می گیرد . تقصیر نیز مفهومی مطلق نیست بلکه انجام اعمالی که تقصیر محسوب می شود با توجه به تعریف فوق و وضعیت خاص کودک در اوضاع و احوال خاص معین می گردد . مثلا هرگاه والدین کودکی مجنون را که حالت خطرناک دارد، به جای سپردن به مراکز خاص، در خانه نگهداری کرده و این کودک زیانی به بار آورد، مرتکب تقصیر شده اند و ملزم به جبران خسارت هستند .
گفته شد که والدین علاوه بر نگهداری از کودک، مکلف به تربیت کردن او نیز هستند . حال این سؤال مطرح می شود که آیا تربیت نکردن کودک نیز، تقصیر محسوب می گردد؟
امروزه تربیت ، مفهومی گسترده و متغیر دارد . مسلما تربیت در شکل گیری شخصیت کودک نقش مهمی ایفا می کند، حضرت علی « علیه السلام » در نهج البلاغه فرموده اند: فرزند را بر پدر، و پدر را بر فرزند حقی است، حق پدر بر فرزند این است که او را نام نیکو نهد و خوب تربیت کند و به او قرآن بیاموزد ⁽¹⁶⁾ . مسلم است که تربیت ناصحیح، در رفتار و آینده کودک بسیار مؤثر است و ممکن است او را به سوی ارتکاب جرایم و قانون شکنی سوق دهد . اما رویه نظام قضایی ایران در مورد مسؤول شناختن والدین به سبب تربیت نکردن فرزند خود، ساکت است; ولی به نظر می رسد که با توجه به حکم کلی ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی ایران، بتوان عدم تربیت را تحت عنوان کلی تقصیر در نگهداری و مواظبت قرار داده، والدین را مسؤول شناخت . لازم به تذکر است که تربیت نیز مفهومی کلی و نسبی است مثلا در محلاتی که رها ساختن کودکان در کوچه و خیابان و نزاع و کتک کاری ایشان امری عادی و معمولی است، نمی توان پدر و مادر را به سبب تربیت نکردن کودکان مسؤول شناخت . بعضی از حقوقدانان ایران نیز با تفسیر موسع، ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی ایران را شامل "تقصیر در تربیت" هم می دانند . ⁽¹⁷⁾
در حقوق فرانسه، نظام قضایی، کوتاهی در تربیت را نوعی تقصیر در نگهداری دانسته; در حقوق انگلیس و آمریکا، تقصیر در تربیت، به مسامحه در آموزش کودکان تعبیر شده و حقوقدانان این کشور عقیده دارند عدم تربیت صحیح، خلاف احترام به حقوق دیگران است و هنگامی که کودکی خسارتی به بار می آورد، علت آن است که به نحو شایسته ای تربیت نشده یا مراقبت لازم از او به عمل نیامده است . ⁽¹⁸⁾
در نظام حقوقی ایران بر خلاف حقوق فرانسه، تقصیر والدین مفروض نبوده و باید توسط زیان دیده اثبات گردد . به عقیده حقوقدانان فرانسوی ⁽¹⁹⁾ ، هر جا خسارتی به وسیله کودکان به وجود می آید، در حقیقت، سبب آن عدم مراقبت و تربیت والدین بوده است . به عقیده اینان، زیان دیده بدون نیاز به اثبات تقصیر والدین، بهتر می تواند زیان خود را جبران کند . اما این مسؤولیت مفروض تا جایی باقی است که والدین با فرزند خود زندگی کنند بنابر این هرگاه به علتی نظیر جنون یا زندانی شدن والدین، کودک از ایشان گرفته شود، مسؤولیت مفروض آنها از بین می رود، ولی هرگاه کودک بدون عذر موجه خانه را ترک کند، والدین او همچنان مسؤول اعمال او خواهند بود . ⁽²⁰⁾ بخش چهارم - نحوه جبران خسارت
کلیه خساراتی که کودک به بار آورده اعم از خسارات مادی یا معنوی، باید بوسیله والدین مقصر جبران شود . ماده 7 مذکور نحوه جبران خسارت را بیان کرده است; به موجب این ماده در درجه اول، والدین مسؤول جبران خسارت هستند ولی در صورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت را نداشته باشند، خسارت وارده از مال صغیر یا مجنون جبران می شود ولی در هر حال چه خسارت از مال کودک جبران شود و چه والدین مسؤول جبران آن باشند، این ترتیب از این جهت اتخاذ شده که خسارت را کودک به بار آورده و هر چند قانون، والدین او را مسؤول جبران خسارت می داند، برای رعایت حال شخص مسؤول ، جبران خسارت را خارج از حد توان و قدرت بر او تحمیل نمی کند . در این صورت هرگاه جبران خسارت سبب عسرت والدین یا کاهش شدید مال کودک گردد، می توان از دادگاه در خواست نمود که برای پرداخت خسارت، قرار اقساط دهد .
مطلب قابل ذکر اینکه هر گاه کودک بدون تقصیر والدین خود با لمباشره مالی را تلف کرده باشد، به موجب ماده 1216 قانون مدنی که اعلام داشته "هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود ضامن است"، خسارت باید از مال خود صغیر یا مجنون جبران شود . و چون والدین مرتکب تقصیر نشده اند، نمی توان آنان را مسؤول جبران خسارت دانست . هرگاه کودک یا مجنون مالی نداشته باشند، جبران خسارت به صورت دین در ذمه ایشان باقی می ماند تا دارای اموالی گردند . ولی در هر حال خسارت از اموال والدین قابل جبران نیست . اما هرگاه کودک سبب، ورود خسارت شده باشد، چون مورد از مواردی است که سبب اقوی از مباشر است، خود سبب، مسؤول خواهد بود مگر اینکه کودک صغیر ممیز بوده و سبب آگاه از صغر او نباشد; که در این صورت خود کودک، و در صورت تقصیر، والدین او مسؤول خواهند بود . مثلا هرگاه شخصی، اتومبیل خود را در اختیار پسر شانزده ساله ای قرار دهد و این کودک با اتومبیل تصادف کند، مالک اتومبیل مسؤول زیان وارد به خود است مگر اینکه ظاهر این پسر چنان باشد که 19 ساله نشان دهد و هر شخصی در آن شرایط مرتکب این اشتباه شود . به طریق اولی هرگاه شخص مال خود یا دیگری را در اختیار صغیر غیر ممیز قرار دهد و او آن را تلف یا ناقص کند، صغیر مسؤول نخواهد بود . ماده 1215 قانون مدنی، در این مورد مقرر داشته: "هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون دهد صغیر یا مجنون مسؤول تلف یا ناقص شدن آن مال نخواهد بود . "
در صورتی که علاوه بر سبب ، والدین نیز مرتکب تقصیر در نگهداری کودک شده باشند، مورد از مواردی است که یک زیان به وسیله چند سبب به وجود آمده است; در این صورت، مسؤولیت بین ایشان به میزان تاثیری که در ورود خسارت داشته اند، تقسیم می شود .
در حقوق فرانسه و انگلیس مسؤولیت والدین به جبران خسارت، در برابر زیان دیده، مسؤولیت تضامنی است، یعنی زیان دیده می تواند برای تمام خسارت به هر یک از والدین یا به هر دوی آنها مراجعه کند . اما از ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی، نحوه مسؤولیت والدین و تضامن ایشان را نمی توان استنباط نمود و چون تضامن بر خلاف اصل بوده و نیاز به تصریح دارد، نمی توان بدون مجوز قانونی حکم به تضامن نمود . اما با توجه به ماده 1168 قانون مدنی که والدین را مشترکا مکلف به نگهداری کودک نموده، می توان ایشان را مشترکا مسؤول جبران خسارت دانست . در این صورت زیان دیده برای جبران خسارت خود می تواند به میزان دخالت و تقصیر هر یک از والدین، به ایشان مراجعه کند . هر چند که قبول مسؤولیت تضامنی، خسارت زیان دیده را بهتر جبران می کند، اما با توجه به فقدان تصریح قانونی ، حکم به تضامن ، دشوار به نظر می رسد .
آنچه در این مقاله مورد بحث قرار گرفت، مسؤولیت مدنی والدین به سبب عمل زیان بار فرزندشان بود . بنابر اصل نمی توان هیچکس را به سبب جرمی که دیگری مرتکب شده، مجازات کرد . اما در حقوق ایران، با توجه به ماده 12 قانون مجازات اسلامی که دیه را یکی از مجازاتهای مقرر در این قانون ذکر کرده و همچنین ماده 15 قانون که دیه را مالی معرفی می کند که از طرف شارع برای جنایت معین شده، اینک رویه قضایی در کشور ما بر این قرار گرفته که هرگاه کودک نابالغ غیر رشید، مرتکب جرمی شود که مجازات آن دیه است، پدر مسؤول پرداخت دیه می گردد و در حقیقت مجازات فرزند بر پدر تحمیل می شود . مسؤولیت پدر در این مورد با آنچه به پرداخت دیه که جنبه کیفری دارد، با آنچه در ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی، مقرر شده و صرفا جبران خسارت مدنی است، تفاوت دارد . دیه نوعی خسارت ناشی از جرم است که ماهیتی دو گانه دارد یعنی هم مجازات است تا مانع ارتکاب جرم و اتلاف جان و مال دیگران شود و هم به منظور جبران ضرر به شاکی داده می شود . ⁽²¹⁾ که هر گاه این قسمت آخر را از معنای دیه در نظر بگیریم، می توانیم آن را جدای از مجازات و دارای جنبه مدنی بدانیم نه کیفری .
هر چند به موجب ماده 307 و 50 قانون مجازات اسلامی، عاقله مسؤول جبران خسارت غیر بالغ است و عاقله عبارتست از بستگان ذکور نسبی پدر و مادری یا پدری; و طبق این تعریف پدر را نمی توان جزء عاقله محسوب داشت، رویه دادگاهها بر این است که دیه در درجه اول از پدر گرفته می شود و در صورتی که کودک فاقد پدر یا جد پدری باشد، به ترتیب عمو یا دایی یا کسی که قیمومیت طفل را بر عهده دارد، مسؤول خواهد بود .
پی نوشت:
1) ماده 7 قانون مسئولیت مدنی ایران «کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد درصورت تقصیر در نگاهداری یا مواظبت، مسؤول جبران زیان وارد شده از ناحیه مجنون یا صغیر می باشد و در صورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارد شده را نداشته باشد از مال مجنون یا صغیر، زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد .»
2) کاتوزیان ناصر: حقوق مدنی، خانواده، ج 2، ش 418
3) ورینو - مارتی: حقوق مدنی، ج 1، اشخاص، ش 61 ، 367 و 462
4) در فرانسه به موجب قانون 3 ژانویه 1972 کودکان طبیعی با کودکان قانونی از حقوق یکسان برخوردار شدند .
5) در انگلیس در 1987 به موجب آخرین اصلاحات، کودکان طبیعی، قانونی شناخته شدند .(بی وان ( :(Bevan حقوق کودک، ص 61)
6) رای مذکور چنین است: "ماده 1210ق . م . اصلاحی هشتم دی ماه 1361 که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته، ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشداست . بعبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات قهری یا عهدی قبل از بلوغ مالک شده مستقلا تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است .
7) وینفیلد: حقوق خانواده، ص 599
8) پراسر :(prosser) مسؤولیت مدنی، ص 871
9 (John.j.fleming جان جی فلمینگ: مقدمه بر مسؤولیت مدنی، ص 19 - 1
10) شهیدی - دکتر مهدی: جزوه مسؤولیت مدنی، دوره فوق لیسانس حقوق خصوصی، دانشگاه شهید بهشتی، سال 76، ص 34; کاتوزیان دکتر ناصر: حقوق خانواده ج 2، مازو ( :(Mazeaud درسهایی از حقوق مدنی، ج 2، ش 488
11) کاتوزیان - ناصر: حقوق خانواده، ج 2، ش 415
12) پلانیول :(Planiol) رساله علمی حقوق مدنی، ش 631
13) دیاس و مارکزاینس :Diasand Markesinis مسؤولیت مدنی، آکسفورد، 1989، ص 93 و 95
14) پراسر :(Prosser) مسؤولیت مدنی، ص 871
15) به نقل از جزوه درس الزامات خارج از قرارداد، تالیف نگارنده، دانشگاه امام صادق «علیه السلام » ، ص 10
16) بهشتی - احمد: اسلام و حقوق کودک، ص 1264، نهج البلاغه فیض الاسلام
17) دکتر کاتوزیان: همان منبع، ص 415
18) جان فلمینگ: مسؤولیت مدنی، ص 46
19) مازو، همان منبع ، ش 488; پلانتول، رساله علمی حقوق مدنی، ج 6، ش 627
20) مازو: همان منبع ، ش 493
21) کاتوزیان ناصر: مقاله قلمرو دیه و قلمرو آن، مجله کانون وکلای دادگستری، ش 156 - 159، ص 289

منابع مقاله:

فصلنامه ندای صادق، شماره 9، نظری، ایراندخت

نمونه سوالات درس مالکیت ادبی هنری

.۱-مفاهیم زیر را تعریف کنید.
الف.مالکیت ادبی: حقی که برای مولف و مصنف نسبت به اثر خود شناخته شده اعم ازینکه جنبه علمی یا صرفا ادبی داشته باشد
ب.مالکیت هنری:حق هنرمند نسبت به اثرخود اوست
ج.حق مولف:مجموعه امتیازات مادی و معنوی شناخته شده برای مولفان آثارفکری
2.اصل عدم حمایت از ایده ها را به اختصار شرح دهید
ج:نظامهای حمایت از آثار ادبی و هنری از آثار در قالب یک شکل بیانی حمایت می کند نه از ایده تنها.آثار ادبی و هنری باید در در یک شکل قابل حس ارائه گردد تا بتوتن از آن حمایت کرد و به صرف یک ایده قابل حمایت نیست

3.آیا نوع ،شکل ارائه،شایستگی اثر تاثیری بر نوع حمایت دارد؟

خیر،آثار ادبی بدون توجه به نوع شکل ارائه شایستگی و هدف آن مورد رسیدگی قرار میگیرد به عبارت دیگر از لحظه ای که یک اثر خلق می شود هیچ شرطی برای حمایت ضرورت ندارد( خسروجردی،اعیانی،عبدالله زاده)

 نمونه سئوالات سازمان تجارت جهانی 

 

 

1-یکی از ملاکهای تداوم فعالیت سازمان تجارت جهانی  را شرح دهید

ج-نگرش ان به مسایل حقوق بشر هست.و باید در موافقت نامه های مربوط به تاسیس و تصمیم گیری های اتخاذی در کنفرانسها و در حل وفصل اختلافات باید ضمن رعایت اصول و قواعد حقوق بشر  سبب تشویق نیز گردد و در فعالیتهای اقتصادی و تجاری استانداردهای زندگی را ارتقا بخشد.

 

2-تشابهای قوانین تجارت ازاد و حقوق بشر در چه مواردی است؟

هر دو بر پایه ارزشهایی همچون ازادیهای فردی و مسولیت.عدم تبعیض .حکومت قانون.دسترسی به دادگاهها و رسیدگی قضایی به اختلافات ووارتقای سطح رفاه اجتماعی از طریق همکاری های مسالمت امیزبین شهروندان و تصویب قوانین ملی و بین المللی بنا نهاده شده است(.محبوب پناهی)

رسانه‌ها و مسئوليت مدني

 دكتر عليرضا حسني* - سيدرضا هاشمي**

چكيده: رسانه‌ها تاثيري عميق و گسترده بر اخلاق و تفكر اجتماعي آحاد افراد جامعه دارند چنان‌كه ژان استوتزل در كتاب روان‌شناسان اجتماعي مي‌نويسد: «ارتباط جمعي يا بهتر بگوييم ارتباطات در ميان توده‌ها، عبارت است از انتقال انديشه‌ها به تعداد فراواني از افراد در آن واحد». پرورش انديشه‌ها و احساسات و انتقال منظم ارزش‌ها و نقش‌هاي تمدن و فرهنگ جامعه به افراد و همچنين پرورش عقايد و پرورش حرفه‌اي و كوشش در تربيت افراد جامعه از كاركردهاي اصلي رسانه‌هاست. در جريان اعمال و اجراي اين وظيفه، رسانه‌ها ناگزير به تبيين و توضيح و گزارش و خبررساني حوادث و مباحث مرتبط با جامعه و آحاد افراد آن است. مسئوليت در زبان فارسي به معني ضمانت، تعهد و مواخذه است1. پرواضح است كه در صورت اعمال اين وظيفه بلحاظ ارزش‌هاي ذاتي رسانه‌ها از جمله آزادي و خبررساني و........ ناگزير و شايد بدون وجود هرگونه نيت سوء و مجرمانه ضرري ناشي از انتشار خبر يا ارائه گزارش و... به افراد حقيقي يا حقوقي، خصوصي يا عمومي وارد گردد كه در اين راستا اين مسئوليت و اصول حاكم بر جبران ضرر مادي و معنوي زيان ديده با تكيه بر مستندات و مستدلات شرعي و قانوني اقتضا دارد تا راهكارهايي منسجم و دقيق و درعين حال هم‌سو با ادامه فعاليتهاي قانوني و منطقي رسانه‌ها با رعايت ضروريات حقوقي اتخاذ گردد. مقاله حاضر تلاش مي‌كند با مطالعه جوانب موضوع به بيان راهكارهاي مزبور بپردازد و راه را براي طراحي مناسب‌تر اعمال جبران ضرر زيان ديده ناشي از فعاليت‌هاي رسانه‌اي فراهم آورد.

واژگان كليدي: مسئوليت مدني- فعل زيان بار- سببيت- رسانه
مقدمه:
مسئوليت مدني به معناي الزام حقوقي به جبران ضرر و زيان است كه شخص به ديگري وارد نموده است و اين ورود زيان ممكن است با فعل يا ترك فعل محقق گردد. در احكام و قواعد فقهي فراواني نيز در اسلام به مسئوليت مدني و ضرورت جبران زيان وارده به ديگري به تصريح اشاره شده ‌است قواعدي هم‌چون لاضرر- تسبيب- اتلاف- غرور- و قاعده علي اليد كه مبين توجه اسلام به جبران ضرر زيان‌ديده است. اين ضرر ممكن است بر اثر افعال عادي شهروندان به ديگري وارد آيد و يا اين ضرر ناشي از فعاليت رسانه‌اي كه محل بحث در اين مقاله است وارد آيد وراهكارهاي قانوني جبران ضرر زيان‌ديده ناشي از اقدامات و فعاليت‌هاي رسانه‌اي از مباحث اصلي مقاله حاضر است.
در قوانين موضوعه در باب رسانه‌ها راهكارهاي متعددي در جهت تقليل زيان، و يا جبران خسارت متضرر از اقدام ناصواب رسانه‌اي تعيين و در قوانين مختلف متأثر از رسانه مربوطه تلاشي در اين زمينه صورت پذيرفته و هركجا كه قاعده و قانوني برآن به نحو تصريح تعيين نگرديده از باب عمومات قواعد فقهي و ضرورت جبران ضرر زيان‌ديده و مفاد قانون مسئوليت مدني مي‌توان حكم به جبران خسارت را صادر نمود.نكته‌اي كه در وضع كنوني نظام حقوقي، بر اهميت مسئوليت مدني در مقايسه با مسئوليت كيفري مي‌افزايد آن است كه بسياري از فعاليت‌هاي زيان باري كه از طريق رسانه‌ها انجام مي‌شوند هنوز در قوانين، عناوين خاص كيفري ندارند و اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‌ها و رعايت تفسير مضيق در مورد جرائم و مجازات‌ها مانع از آن هستند كه با استناد به احكام كيفري به جبران خسارت و تنبيه مرتكب فعل زيان‌بار اقدام شود. لذا تنها ابزار حقوقي كه در اختيار زيان‌ديده از اين‌گونه فعاليت‌هاست مسئوليت مدني است2. رسانه‌ها نيز به لحاظ كاركردهاي متفاوت و عمومي بودن، چنانچه شخصي را اعم از حقوقي يا حقيقي يا دولتي يا خصوصي متحمل زياني نمايند، قطعا جبران زيان وارده به لحاظ گستردگي حوزه زيان‌كاري سخت و بسيار دشوار خواهد بود. مضاف برآن اينكه تلاش و سعي جوامع مترقي و مخصوصا داراي مباني اسلامي و ديني نيز بر اين بايد تعلق يابد كه فعاليت رسانه را مضيق ننموده و راه را براي دانستن و آگاهي مردم فراهم آورند به‌همين لحاظ مراجع رسيدگي به جرائم رسانه‌اي عمدتاً محاكمي استثنائي است. با نگاهي گذرا به گذشته رسانه‌ها، معين است كه مثلا در [حوزه] روزنامه‌نگاري،روزنامه‌نگاران فراواني در طول تاريخ به چوبه دار آويخته شده و يا تهاجم حكومت‌ها به رسانه‌ها با حربه و سلاح سانسور بوده است. شيخ احمد رومي در سال1895، سيد جمال‌الدين اسدآبادي در سال 1901، جهانگير صوراسرافيل و ملك المتكلمين در سال 1908، شيخ محمد خياباني در سال 1919، ميرزاده عشقي در سال 1924، فرخي يزدي در سال 1939، محمد مسعود در سال 1948، كريم پورشيرازي در سال 1955، خسرو روزبه در سال 1958، خسرو گلسرخي در سال 1974 و بسياري ديگر از كساني كه در راه آزادي‌ بيان - صرف نظر از نوع بيانشان - جان خود را از دست دادند [نمونه‌هايي از اين دست روزنامه‌نگاران هستند] بنابراين بيش از 90درصد از تاريخ روزنامه نگاري همواره با سانسور و تهديد و... همراه بوده است. اما اين همه ماجرا نيست بلكه گاهي روزنامه‌نگاران و اصحاب رسانه موجب ورود ضرر و زيان نابه‌جا و غيرقانوني به اشخاص مي‌گردند كه در قوانين مختلف براي جبران آن راهكارهايي مهيا گرديده است.
اين راهكارها براساس رسانه‌هاي متفاوت گاهي مختلف و گاهي بلحاظ ريشه و پايه تمام فعاليت‌هاي رسانه‌اي (خبررساني) مشترك است. به همين جهت به‌لحاظ حفظ صيانت از رسانه‌ها و اهداف مترقي آن به‌عنوان ركن چهارم دمكراسي در دنياي حاضر مسئله مطبوعات و نحوه برخورد با جرائم اين بخش از چالش‌هاي فرهنگي به يكي از دغدغه‌هاي اصلي تبديل شده است و ضرورت بازنگري به ساز و كارهاي قانوني و ساختارهاي نظارتي در اين حوزه نظير هيئت نظارت بر مطبوعات و دادگاه‌هاي مطبوعاتي و قوانين حاكم بر اين بخش بيش‌از پيش احساس مي‌شود.3

1- مفهوم ضرر
آنچه در ابتداي بحث بايد معين شود اينكه اساساً واژه ضرر كه مفهومي عرفي است و متناسب با زمان‌ها و مكان‌هاي مختلف متفاوت است؛ داراي چه مفهوم و تعريفي است. اصحاب لغت و شارحان حديث درباره معني اين دو لفظ ضرر و ضرار، اختلاف دارند. جوهري مي‌گويد: «ضرر عكس نفع است و ضرار نتيجه ضرر است» و ابن اثير در النهايه مي‌گويد: «مراد به ضرر آن است كه مرد به برادر خود زيان نرساند و مراد از ضرار كيفر زيان رساندن است»4 و بعضي ديگر ضرر را نقصي دانسته‌اند كه در مال، عرض، يا نفس انسان يا شأني از شئون وي كه موجوداست يا مقتضي نزديك آن، به گونه‌اي كه عرف آن [را] موجود مي‌شمارد، ايجاد مي‌شود. به ديگر سخن ضرر عبارت است از لطمه به منافع مالي و اقتصادي يا منافع غيرمالي و غيراقتصادي (عميد زنجاني عباسعلي 1382 ص121.)
در خصوص رسانه‌ها مي‌بايست ضررهاي مادي يا معنوي را برطبق مصاديق مربوطه تعيين نمود. فرضاً چنانچه كسي حق انتشار يك اثر ادبي را كه براي نويسنده آن است، بدون وجود مجوز منتشر نمايد موجبات ورود ضرر به نويسنده را فراهم نموده و يا اگر شخصي در قالب يك گزارش رسانه‌اي محصول كارخانه‌اي را غيربهداشتي اعلام نمايد عملاً موجب زيان كارخانه توليدكننده محصول مربوطه گرديده است و يا چنانچه روزنامه، نشريه، رسانه صوتي و تصويري عليه شخصي اعم از حقيقي يا حقوقي، عمومي يا خصوصي هجونامه‌اي منتشر نمايد؛ موظف به جبران زيان وارده به متضرر است كه قوانين مختلف در اين راستا مؤيد موضوع است در شرع نيز جبران ضرر واجب است و ضرر ناشي از فعل مجنون و نائم نيز ضمان‌آور است5 چه رسد به اصحاب رسانه كه از فرهيختگان جامعه‌اند.
1-1) ضرر مالي
در تعريف ضرر مادي آمده است «هرگاه آنچه از دست رفته قابل ارزيابي به پول باشد و صدمه به حقوق مالي برسد ضرر مالي است.»6 به اين ترتيب ضرر مادي در فعاليت رسانه‌هاي همگاني به دو گونه محقق مي‌شود. 1- نفس عمل رسانه و نوع ضرر به حقوق مادي و مالي به افراد است 2- هنگامي‌كه عمل رسانه مقدمه و زمينه‌ساز يا سبب وقوع ضرر باشد. در تحقق ضرر مي‌بايست فعل يا ترك فعل زيان‌بار محقق گردد و بدين معنا كه گاهي فعل مستقيم رسانه‌اي همانند درج گزارش غيرواقع يا هجونامه‌اي عليه شخص يا اشخاص خاص موجب ورود ضرر و زيان مستقيمي است و گاهي رسانه‌اي با درج گزارش يا خبري، اتهامي متوجه شخص يا اشخاص مي‌كند ولي از درج پاسخ و توضيح شخص مربوطه امتناع مي‌كند كه عدم درج به‌لحاظ ترك فعل رسانه موجد تحقق ضرر است. ماده يك قانون مسئوليت مدني مقرر مي‌دارد:
«هركس بدون مجوز قانوني عمدا يا در نتيجه بي احتياطي به جان يا سلامتي يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا به هر حق ديگر كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه‌اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي‌باشد».
2-1) ضرر معنوي
واژه معنوي در برابر مادي بكار رفته (توپا ابراهيمي شبير 1388) ضرري كه متوجه حيثيت و شرافت و آبروي شخص يا بستگان او گردد. (جعفري لنگرودي تعريف ضرر معنوي) زماني كه فردي توسط رسانه‌اي مورد توهين قرار مي‌گيرد گرچه از حقوق مالي و مادي وي چيزي كاسته نمي‌شود اما به‌لحاظ روحي چنان دچار صدمه و ضربه مي‌گردد كه جبران اين نوع ضرر گاهي بسيار دشوارتر از جبران ضرر مادي است اين دردها و صدمات روحي و ضربات ناشي از افترا و توهين رسانه‌اي ضرر معنوي محسوب است.قانون آئين دادرسي كيفري مصوب 1290 در مقام تبيين ضرر معنوي آن را كسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي دانسته كه نمونه‌هايي از مستندات قانوني مطالبه ضرر معنوي صدر ماده 8 قانون مسئوليت مدني است كه مقرر داشته: «كسي كه در اثر تصديقات يا انتشارات مخالف واقع به حيثيت يا اعتبارات يا موقعيت ديگري زيان وارد آورد مسئول جبران آن است»و يا در ماده 9 قانون آئين دادرسي كيفري ضرر و زياني كه قابل مطالبه است به شرح ذيل است: در بند دوم اين ماده آمده است: 2- ضرر و زيان معنوي كه عبارت است از كسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي و ماده 58 قانون مجازات اسلامي مصوب 1385.... در موارد ضرر معنوي چنانچه تقصير يا اشتباه قاضي موجب هتك حيثيت از كسي گردد بايد نسبت به اعاده حيثيت او اقدام نمود.
ماده 10 قانون مسئوليت مدني 1339 دراين خصوص مقرر مي‌دارد:
كسي كه به حيثيت و اعتبارات شخصي يا خانوادگي او لطمه وارد شود مي‌تواند از كسي كه لطمه را وارد نموده است جبران زيان مادي و معنوي خود را بخواهد هرگاه اهميت زيان و نوع تقصير ايجاب نمايد دادگاه مي‌تواند درصورت اثبات تقصير علاوه بر صدور حكم برخسارت مالي، حكم به رفع زيان از طريق ديگر از قبيل الزام به عذرخواهي و درج حكم در جرايد و امثال آن نمايد.»

2- (مباني ورود ضرر)
2-1) فعل زيانبار
وجه مشترك كليه اعمال زيان‌بار با اندكي مسامحه كه مي‌توان همه آنها را به جرم به معناي وسيع آن اعم از مدني و يا كيفري تعبير نمود آن است كه جبران خسارت ناشي از آنها را اخلاق و قانون ضروري مي‌داند1.(قهرماني نصرالله-1377 ص27) درخصوص جبران خسارت بزهديده مباني متعددي ذكر گرديده است. آنچه كه مبناي ورود ضرر به ديگري مي‌گردد گاه از قصور و كوتاهي رسانه ناشي مي‌شود و گاه از تقصير و نحوه اقدام به تهيه خبر، گزارش و... حقوقدانان در بررسي مباني ورود ضرر عمدتاً به چند فرضيه تمسك جسته‌اند كه از آنجمله نظريات تقصير و خطر است. همچنين نظريه تضمين حق نيز بيان شده كه در بررسي و انتقادات وارده به آن به نظريه تقصير برگردانده شده است.
2-1-1) نظريه تقصير
تقصير زماني است كه مقررات موضوعه زير پا گذاشته شود و شخصي وظيفه و تكليف قانوني را براي استقرار نظم در جامعه به عهده او قرار داده شده انجام ندهد. ماده 953 ق.مدني تقصير را اعم از تعدي و تفريط دانسته و تعدي و تفريط را در مواد 951 و 952 تعريف نموده است كه در نهايت با الهام از اين 2 ماده مي‌توان گفت تقصير عبارتست از عملي كه شخص نمي‌بايست مرتكب شود (تعدي) و ترك عملي كه شخص مي‌بايست انجام دهد (تفريط) و تبصره ماده 336 قانون مجازات اسلامي تقصير را از بي‌احتياطي و بي‌مبالاتي و عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتي دانسته است.8
از طرفداران نظريه تقصير، تقصير را اينگونه تعريف مي‌كنند: تقصير عبارت از انجام كار يا ترك فعلي است كه اگر شخصي متعارف و محتاط در شرايط بيرون و اجتماعي عامل فعل زيانبار قرار گيرد چنين عملي را انجام نمي‌دهد.9 در مسئوليت‌هاي حقوقي نه تنها ناديده انگاشتن مقررات قانوني تقصير محسوب مي‌گردد بلكه هرگاه شخصي از رفتار شخص متعارف نيز منحرف شده باشد مقصر شناخته مي‌شود حتي اگر قصد اضرار نداشته باشد زيرا در تقصير غيرعمدي، قصد مرتكب مداخله‌اي ندارد و از حيث نتيجه مانند تقصير عمدي است و سبب ايجاد مسئوليت مدني مي‌‌گردد براي تحقق تقصير بايد رفتاري در عرصه جهان خارج وجود داشته باشد ولي همچنانكه رفتار زيان‌آور مي‌تواند ناشي از عملي مثبت (فعل) باشد عمل منفي يا (ترك فعل) نيز مي‌تواند همين نتيجه را داشته باشد در نظريه تقصير اعم از جزايي و مدني بوده و اصل بر اين است كه زيان وارده كاملاً جبران شود بنابراين ورود زيان مهمترين ركن ايجاد مسئوليت مدني است برخلاف مسئوليت كيفري كه مي‌بايست به ميزان تقصير مرتكب، مجازات تعيين شود در مسئوليت مدني اصل بر جبران كامل زيان است در فرض تقصير، گاهي زيان ديده نيازي به اثبات تقصير عامل فعل زيانبار ندارد و تنها بايد رابطه سببيت ميان فعل زيان بار و زيان وارده را ثابت كند. اين ديگر برعهده خوانده دعواي مسئوليت مدني است كه براي رهايي خود از مسئوليت ثابت كند كه مقصر نبوده است بلكه عواملي ديگر در ورود زيان نقش داشته‌اند كه قابل انتساب به وي نبوده است. مثلاً در مسئوليت‌هاي قراردادي همين كه قرارداد اجراء نشود تقصير شخصي كه آنرا اجرا نكرده مفروض است و خواهان كافي است عدم اجراء را ثابت كند.10 رويه قضايي نيز در موارد استثنايي هميشه مأخذ تعريف تقصير را احساس يا رفتاري معقول و عادي دانسته است كه در اين مأخذ عنصري از قابليت انتساب عمل به مقصر وجود دارد. بنابراين مي‌توان از تقصير بعنوان تخلف نام برد كه گاهي قراردادي است و گاهي قهري. در قراردادها كه يك طرف تعهد به ايفاء تعهدي مي‌كند درصورت تخلف نه تنها بايد خسارت‌هاي ناشي از نقض عهد خود را جبران كند بلكه درصورت دريافت عوض قراردادي بيشتر موظف به عودت عوض است.
بنابراين جهت حصول و ثبوت مسئوليت قراردادي ناشي از تقصير حداقل سه شرط لازم است:
اول: وجود قراردادي معتبر و لازم‌الاتباع
دوم: ورود زيان به‌جهت نقص عهد از سوي يكي از طرفين
سوم: خودداري متعهد از انجام تعهد كه مبناي ورود ضرر بوده است.
تقصير در مسئوليت‌هاي قهري نيز متصور است. در فرض كه ميان طرفين دعواي جبران خسارت، رابطه قراردادي معتبري كه تنظيم كننده روابط بين طرفين باشد وجود نداشته باشد يا زيان ديده نخواهد براساس ضمان عقدي مطالبه حق خود كند بنابه نظر اقوي حل و فصل اختلاف و تعيين مسئوليت احتمالي زيان زننده بر مبناي قواعد مسئوليت مدني قهري (ضمانت‌هاي قهري) صورت مي‌گيرد. براي تحقق مسئوليت مدني قهري و صرف نظر از استثناهاي مطرح قانوني اصولاً تحقق سه ركن ضروري است: 1- فعل زيانبار 2- تحقق ضرر 3- رابطه سببيت ميان فعل زيانبار و حدوث ضرر. بنابراين ضررهاي حاصله از فعاليت رسانه‌اي را مي‌توان در قالب تقصير قهري بررسي و جستجو نمود كه در اين بين با توجه به مباني حقوقي اتلاف و قواعد تسبيب اگر زيان ديده بخواهد با استناد به قواعد اتلاف، جبران خسارت‌هاي وارده را بخواهد، بايد لزوماً ارتكاب فعل مثبت (تعدي) زيان زننده را به اثبات برساند، لكن اگر بر مبناي قواعد تسبيب عمل كند اثبات ترك فعل نيز ممكن است او را به مقصود برساند.11 بنابه مراتب مذكور توجه به اين نكته لازم است كه گاهي تحميل مسئوليت به رسانه از باب تقصير (تخلف) آن رسانه در وظابف و تكاليف خود است كه موجب ورود خسارت به غير شده است.
به نحو خلاصه اين كه مطابق نظريه تقصير شخص وقتي مسئول است كه در انجام اعمال خود مرتكب تقصير يا خطايي شده باشد بنابراين نظريه، زيان ديده مي‌تواند به حق خود برسد كه ثابت كند عامل زيان مرتكب تقصير و خطايي شده و زيان وارده به او نتيجه مستقيم تقصير عامل زيان مي‌باشد بنابراين اين طبق نظريه ارتكاب تقصير و خطا شرط اصلي مسئوليت مدني است.12
2-1-2) نظريه خطر: نظريه خاطر (Risk) را برخي حقوقدانان عرب‌زبان تحت عنوان نظريه تحمل‌التعبه و بعضي با عنوان نظريه المخاطر ذكر نمودند در نظريه خطر مسئوليت بر پايه تقصير نيست و زيان ديده از اثبات تقصير معاف است پس اثبات ادعاي مسئوليت مدني و جبران خسارت براساس اين نظريه سهل است13. اما در پاسخ به اين نظر اينكه حذف تقصير در اثبات كار را دشوار مي‌سازد همين امر و انتقادات فراوان وارده به نظريه خطر موجب بروز انواع نظريه‌ها در باب خطر گرديد كه از آنجمله نظر خطر در برابر انتفاع مادي است كه هر كس از كاري سود مي‌برد بايد زيان‌هاي ناشي از آن را تحمل كند و نظريه خطرهاي ايجاد شده نيز فاعل فعل زيانبار مسئول هرگونه فعاليت زيانباري است كه ايجاد كرده است خواه از نظر مادي يا معنوي منتفع شده يا نشده باشد و نظريه خطر نامتعارف نيز كه براساس آن نامتعارف بودن فعاليت براساس ضابطه‌اي كه عرف برحسب شرايط مختلف زماني و مكاني دارد تعيين مي‌شود. مطابق اين نظريه هركس در اثر انجام فعاليت خود خطرهايي ايجاد مي‌كند و موجب زيان او مي‌شود و مسئول است برپايه اين نظريه چنانچه در اثر عمل شخص يا اشخاصي وابسته به او يا اشياء تحت تصرف او خسارتي به ديگري واردآيد عامل زيان مسئول جبران خسارت است مگر بتواند خلاف آنرا ثابت كند14.
2-1-3) نظريه تضمين حق:
اين نظر در جهت حمايت از حقوق زيان‌ديده ابراز شده است در اين نظريه بجاي توجه و ارزيابي كار فاعل زيان به منافع از دست رفته زيان‌ديده و حقوق تضييع شده او عنايت داشته و همت خويش را در همت حقوق‌ زيان‌ديده مصروف داشته است. در حقوق ايران چنانكه برخي نويسندگان گفته‌اند در پاره‌اي از مسايل و موضوعات نظير
مسئوليت تضامني غاصبان با حسن نيت در كنار غاصب اصلي و اتلاف‌كننده غيرعمدي مال ديگري قانون‌گزار جز به رفع ضرراز مالك نمي‌انديشد و درراستاي تضمين منافع مالك به قانونگذاري پرداخته است15 و گاه هدف برخي از قوانين مانند قوانين مسئوليت در حادثه‌هاي رانندگي به تصمين حق از دست رفته تمايل دارد.16 براساس اين نظر هركس حق دارد در جامعه خود سالم و ايمن زندگي كند و حقوق او تصمين شود و هيچ‌كس حق بخطر انداختن حقوق و سلامتي و ايمني ديگران را ندارد گرچه نظريه تضمين حق در ايجاد مسئوليت مدني نقش موثري دارد ولي هيچ‌يك از نظريات ياد شده نمي‌توانند به تنهايي و انحصاراً مبناي مسئوليت مدني قرار گيرد در هريك از اين نظريه حقيقتي انكارناپذير وجود دارد آنچه اهميت دارد رسيدن به عدالت است و اين ابزارهاي منطقي تنها وسايل راهگشايي به اين هدف است.17
2-1-4) نظريه‌هاي مختلط:
اين نظريه معتقد است كه هيچ يك از نظريات فوق به تنهايي نمي‌تواند مبناي مسئوليت مدني قرار گيرد در پاره‌اي از مصاديق نظريه خطر و گاهي نظريه تقصير بايد مورد عمل قرار گيرد.آنچه از تمامي نظريات فوق بر مي‌آيد اينكه تمامي اين نظريات در جهت جبران خسارت ديده است و همه استدلالات و نظريه پردازيها و راهكارها و دكترين حقوقي در جهت كاهش آلام مادي و معنوي زيان ديده است حال اگر عامل زيان و فاعل فعل زيان يك رسانه باشد صرف نظر از مباني مسئوليت مذكور كه تاكنون همگي براساس دكترين حقوقي ذكر گرديده و ضرورت جبران زيان داراي مباني شرعي نيز هست كه با توجه به روش زندگي در كشور اسلامي آنهم منطبق با فقه شيعه تأسي به روايات و احكام و نظريات فقهي نيز مستندي قوي در تحميل جبران ضرر به متضرر است هرچند كه در حقوق ايران در جهت اثبات ضرر براساس تئوري حاكميت اراده پيش‌بيني شخص مسئول در مرحله ثبوت است و براي حكم به مسئوليت متعهد متخلف پيش بيني مذكور بايد اثبات گردد و اين اثبات با سنجش مسئله در صحنه متعارف ممكن است تحقق پيدا كند.18

3- اقسام فعاليت رسانه‌اي
در جهت تقسيم بندي اقسام ضرر در رسانه‌ها بايد به 2 گروه ضرر و زيان متأثر از رسانه‌ها توجه داشت. بعضي از زيانهاي وارده به لحاظ طبع رسانه عموميت داشته و بعضي نيز به اقتضاء نوع فعاليت يك رسانه زياني مخصوص و خاص آن رسانه است.
3-1- رسانه‌هاي مكتوب
رسانه‌هاي مكتوب شامل كتب و مطبوعات است. مطبوعات و كتب از شناخته‌شده‌ترين رسانه‌ها هستند كه تاثيري عميق بر افكار عمومي دارند. منطبق با قانون اهداف و وظايف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي مصوب 12/12/65 اجراي قوانين مربوط به مطبوعات و نشريات و تعيين ضوابط و مقررات مربوطه و تمركز توزيع و نشر انواع آگهي‌هاي دولتي در داخل و خارج از كشور بر عهده وزارت مذكوراست عموما آنچه كه مبناي مسئوليت رسانه در جبران است ارتكاب مطبوعه به فعل زيانبار است كه در خصوص نشريات و روزنامه‌ها تبصره 4 ماده 9 قانون مطبوعات آورده است مسئوليت (به معناي عام اعم از كيفري و حقوقي) مطالبي‌كه در نشريه به چاپ مي‌رسد و ديگر امور در رابطه با نشريه به عهده مديرمسئول خواهد بود. ماده 6 قانون اصلاح قانون مطبوعات چند تبصره به اين ماده اصافه كرده است كه از آن‌جمله تبصره 7 را مي‌توان نام برد كه «مسئوليت مقالات و مطالبي كه در نشريه منتشر مي‌شود به عهده مديرمسئول است ولي اين مسئوليت نافي مسئوليت نويسنده و ساير اشخاص كه در ارتكاب جرم دخالت داشته باشند نخواهد بود».
ولي در رسانه‌هاي مكتوب كتاب نيز نقش عمده‌اي دارد در باب كتب بايد قائل به اين موضوع شد كه گاه نويسنده متهم به ورود زيان به ديگري است و گاه سوءاستفاده از آثار منتشره سوءاستفاده كننده را بر صندلي اتهام مي‌نشاند ليكن از آنجاكه اين مقاله راهكارهاي جبران خسارت از فعاليت رسانه است به نحوي گذرا به حقوق مولف و ناشر كتب اشاره مي‌نماييم.
قانون حمايت از حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 11/10/48 كه از قوانين مهم در باب مسئوليت مدني رسانه‌هاست در ماده 19 هرگونه تغيير يا تحريف در اثرهاي مورد حمايت قانون و نشر آن بدون اجازه پديد آورنده را ممنوع داشته است و حتي در ماده 28 اين مساله تصريحاً ذكر گرديده كه هرگاه متخلف از اين قانون شخص حقوقي باشد علاوه بر تعقيب جزايي شخص حقيقي مسئول كه جرم ناشي از تصميم او باشد خسارت شاكي خصوصي از اموال شخص حقوقي جبران خواهد شد و در صورتي كه اموال شخص حقوقي به تنهايي تكافو نكند مابه‌التفاوت از اموال مرتكب جرم جبران مي‌شود.
مشابه مواد فوق از حيث رعايت حقوق مولفان در قوانين ديگري از جمله قانون ترجمه و تكثير كتب و نشريات و آثار صوتي مصوب 26/9/52 و يا مصوبه شوراي عالي انقلاب فرهنگي درباره اهداف و سياست‌ها و ضوابط نشر كتاب ارديبهشت 1367 و يا آئين‌نامه اجرايي قانون مطبوعات مصوب 8/11/65 هيئت وزيران و آئين‌نامه نويسندگان مطبوعاتي و خبرنگاران مصوب 22/6/54 هيأت وزيران و... آمده است.
3-2- رسانه‌هاي صوتي و تصويري (صدا و سيما)
در كشور ما به جهت انحصار دولتي، صدا و سيما بعنوان رسانه‌اي قوي و منحصر به فرد در عرصه جامعه خودنمايي مي‌كند و همين خصيصه دولتي بودن تاكنون نمايندگان مجلس را بر آن نداشت كه ضوابط خاص مسئوليت مدني و كيفري ناشي از برنامه‌هاي صداوسيما را تدوين نمايد قانون اداره صدا و سيماي جمهوري اسلامي مصوب 1359 ضمن بيان استقلال صدا و سيما نظارت قواي سه گانه برآن و نحوه تعيين رئيس آن را تصريح و تبيين نموده‌است هرچند كه كليت ماده 16و 19و 40 قانون مزبور امكان اخذ وحدت ملاك در نهي توهين و التزام به صداقت و تحمل‌پذيري انتقال يافت مي‌گردد در ماده 16 قانون مزبور صداقت در بيان وقايع و رويدادهاي اجتماعي مورد تاكيد است و در ماده 19 صدا و سيما موظف گرديد در برنامه‌ها مخصوصاً اخبار مسائل حاوي تهمت به نهادها و ارگانها و گروهها و جمعيتها و احزاب......... را پخش نكند و در ماده 40 جهت ارتقاء فرهنگ امر به معروف و نهي از منكر نسبت به ايجاد بستر و فضاي سالم انتقادپذيري و گفت‌وگوي آزاد و برخورد سالم انديشه‌ها گرديد وليكن تمامي اين موارد به‌نظر كافي در پيگيري حقوقي زيانهاي وارده ناشي از افعال زيانبار صدا و سيما نخواهد بود.
3-3- رسانه ديجيتال
3-3-1- ماهواره
در ايران قانون ممنوعيت بكارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره مصوب 23/11/73 مجلس شوراي اسلامي و آئين نامه اجرايي آن مصوب 9/1/74 تنها مقررات مربوط به ماهواره است. هرچند كه بي‌توجهي شهروندان به قانون مزبور عملاً اين قانون را از كاركردهاي حقوقي خويش جدا نموده وليكن از نقطه نظر حقوقي بلحاظ عدم تنظيم مقررات مغاير بايد همچنان آن را قانوني لازم‌الاجرا دانست. در ماده 10 آئين نامه فوق‌الذكر نشر آگهي‌هاي تبليغاتي از طريق مختلف در مطبوعات و صداسيما يا تبليغات شهري كه متضمن جواز استفاده از برنامه‌هاي ماهواره‌اي باشد ممنوع است. يا ماده 14 آئين نامه مسئول واحد استفاده كننده دستگاه‌ها و سازمان‌ها از تجهيزات مربوطه در برابر هرگونه استفاده غيرقانوني موظف به پاسخگويي شده است.
3-3-2- اينترنت
مسئوليت مدني ناشي از ارتباطات اينترنتي آن است كه چنانچه در نتيجه فعل هريك از اشخاص مختلف با مقاصد و عناوين متفاوتي با اينترنت كار مي‌كنند به اشخاص ديگر يا حقوق و منفعت‌هاي قطعي‌الحصول آنان زيان وارد شود چه اشخاصي امكان جبران ضرر را دارند. اگر كسي در فضاي پر مخاطره اينترنت حقوق اعضاي مادي يا معنوي پديدآورندگان آثار علمي- ادبي- هنري و علائم تجاري و حتي با پخش يك خبر كذب و... حقوق مربوط به شخصيت آنان را با مخاطره مواجه سازد و موجب ضرر معنوي شود آيا اين ضرر قابل جبران است؟ و مسئول كيست؟
ورود خسارت ناشي از فعاليت‌هاي اينترنتي بنظر در قالب فروض ذيل قابل حدوث است:
1- هتك حرمت 2- ورود غيرقانوني به حريم خصوصي 3- نقض علائم تجاري 4- نقض حقوق مولف (كپي رايت) 5- ورود ضرر از طريق ويروس‌هاي رايانه‌اي 6- ارتباط‌گيري اينترنتي (لينك‌هاي غيرمجاز) 7- نشر اكاذيب
تمامي موارد فوق از موجبات ورود ضرر به ديگري در فضاي مجازي اينترنت است. زمانيكه يك هكر به هر دليل اعم از سرگرمي يا قصد مجرمانه يا كسب منافع مالي بلحاظ فروش برنامه‌هاي ويروس‌ياب اقدام به هك نمودن سايت‌ها مي‌نمايد و اين فعل موجب ورود ضرر به ديگري مي‌شود يا زمانيكه اشخاص با تمسك به دانش‌هاي رايانه‌اي با ورود به رايانه‌هاي سازمان‌ها، ادارات و يا اشخاص به حريم خصوصي مردم وارد مي‌شوند و يا با نقض حقوق يك مولف محصول زحمات يك مولف را در اثري علمي، ادبي و يا هنري و سينمايي آنرا در فضاي مجازي در اختيار اغيار قرار مي‌دهد و گاه با آن كسب منفعت مي‌كند و بدون توجه به تكثير و نمايش و حق اجراء و حق پخش از راديو و تلويزيون و حق ترجمه و كليه حقوق مذكور كه همگي ماليت دارد چگونه مسئوليت مدني خواهد داشت؟ آيا قواعد خاصي در برخورد با چنين افعال زيانباري وجود دارد يا خير؟
و با توجه به حساسيت و گستردگي مفهوم حريم خصوصي و ارزش آن در نظامهاي حقوقي كه به اندازه‌اي است كه بسياري از كشورها در قوانين اساسي خود به اين مهم تصريح نموده‌اند و حتي برخي كشورها قانون خاص راجع به حمايت از حريم خصوصي وضع نمودند و شخص با استفاده از اينترنت به‌ويژه از طريق انتشار اطلاعات شخصي افراد اين حريم را نقض مي‌كند و يا با دسترسي غيرمجاز سايرين از طريق ارتباط اينترنتي به اطلاعات شخصي افراد دست مي‌يابد و همه اين اعمال مصداق ديگر نقض حريم خصوصي از طريق شبكه مذكور مي‌باشد با چه مواد قانوني و راهكارهايي امكان مقابله جهت جلوگيري از حدوث چنين حوادث و يا برخورد با ارتكاب چنين افعال زيانباري جهت جبران ضرر و زيان‌ديده وجود دارد؟

4- مصاديق اضرار رسانه‌اي
بعضي از اقدامات رسانه‌ها در ورود ضرر و زيان به اغيار با توجه به نحوه فعاليت و قوانين حاكم مجرمانه بوده و قابليت مجازات دارد. بديهي است مجازات مرتكب خود يكي از راهكارهاي آرامش روحي و عاطفي زيان‌ديده است از جمله مجازاتهاي كيفري و يا جبران خسارت حقوقي قابل اعمال در رسانه‌هاي گروهي بايد منطبق با نوع جرم و نوع فعل و نوع رسانه مرتكب جداگانه مورد بررسي قرار گيرد.
اعمال زيانبار رسانه‌ها در ورود ضرر مادي يا معنوي به ديگري بعضاً در قالب موارد ذيل واقع مي‌شود:
4-1 نقض حريم خصوصي
در نظام حقوقي ايران اصول 22، 23 و 25 قانون اساسي و مواد 570، 580، 582، 641 و 669 قانون مجازات اسلامي به برخي از مسائل مربوط به حريم خصوصي اشخاص توجه نموده‌اند چراكه هركس غير از خود شخص هيچ حقي به ورود به قلمرو درون خويش را ندارد.
اصل 22 قانون اساسي: حيثيت، جان، مال، حقوق مسكن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردي كه قانون تجويز كند.
اصل 23 قانون اساسي: تفتيش عقايد ممنوع است و هيچ‌كس را نمي‌توان به صرف داشتن عقيده‌اي مورد تعرض و مواخذه قرار دارد.
اصل 25 قانون اساسي: بازرسي و نرساندن نامه‌ها ضبط و فاش كردن مكالمات تلفني، افشاي مخابرات تلگرافي و تلكس، سانسور، عدم مخابرات و نرساندن آنها، استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حكم قانون.
ماده 570 قانون مجازات اسلامي جهت جلوگيري از توقيف غيرقانوني و انفصال از خدمت و محروميت سه تا 5 سال از مشاغل دولتي و حبس از 6 ماه تا سه سال را براي مامورين دولتي مرتكب مقرر نموده است.
و ماده 582 و 641 قانون مزبور تعرض به مراسلات و مخابرات و مكالمات تلفني اشخاص را بنحو غيرقانوني مستوجب مجازات دانسته است و در تمام موارد فوق ماده يك قانون مسئوليت مدني كه هر كس عمداً بدون مجوز قانوني يا با بي احتياطي به جان و مال و آزادي و حيثيت و شهرت تجاري ديگري لطمه وارد كند موظف به جبران ضرر دانسته قابليت پيگيري و جبران ضرر را دارد.
4-2- هتك حرمت
در تحقق هتك حرمت بايد 2 شرط علني بودن كه در رسانه‌هاي همگاني با پخش و انتشار محقق مي‌شود و نيز معين بودن شخص مورد هتك كه اعم از شخص يا گروهي قابل شناسايي است لحاظ گردد1(جمعي از مولفان 1383 ص 613).
پيشرفتهاي روزافزون علمي و فني دنياي نوين بويژه در عرصه رسانه‌هاي همگاني باعث شده كه زندگي خصوصي هر روز مورد تهديد قرار مي‌گيرد امروزه اطلاعات به منزله كالاي جديد است كه مي‌تواند دنيا را تكان دهد2(نورائي بيدخت– مترجم –ص16) هتك حرمت عمدتاً در رسانه‌ها در قالب افترا (انتساب صريح عمل مجرمانه به غير و عدم توانايي به اثبات آن) و توهين (انتساب صريح عمل مجرمانه به غير و عدم توانائي به اثبات آن) و توهين انتساب هر امر وهن‌آوري اعم از دروغ يا راست به هر وسيله و روش با تركيب سه عنصر وهن‌آور بودن مطلب منتسبه و انتشار و پخش آن و علم به وهن‌آور بودن آن و نشر اكاذيب (انتساب موضوع مورد انتشار و پخش به زيان‌ديده) تجلي مي‌يابد كه براي ارتكاب اين افعال در قانون مجازات اسلامي مجازات تعيين گرديده هركس به هر وسيله‌اي (چاپي- خطي- روزنامه- جرائد- نطق در مجامع يا هر وسيله ديگر...) جرمي را به كسي منتسب بداند ولي نتواند ثابت كند يا به قصد اضرار يا تشويش اذهان عمومي اوراق چاپي يا خطي بدون امضاء يا با امضاء را برخلاف حقيقت ارسال كند علاوه بر اعاده حيثيت و جبران ضرر مادي و معنوي به حبس محكوم مي‌گردد (مواد 608، 609، 697 و 698 قانون مجازات اسلامي) و (ماده 30 قانون مطبوعات سال 64) (ماده يك قانون مسئوليت مدني)
4-3- انتشار غيرمجاز دادگاه‌ها
هرچند كه علني بودن دادگاهها يكي از اصول ترقي قانون اساسي كشورمان است (اصل 65 قانون اساسي) ليكن آيا رسانه‌هاي همگاني مي‌توانند به انتشار گزارش جلسه علني دادگاه بپردازند ماده 188 قانون آئين دادرسي در امور كيفري منظور از علني بودن محاكمه را عدم ايجاد مانع براي حضور افراد در دادگاه مي‌داند ولي انتشار آن در رسانه‌ها را قبل از قطعي شدن راي قضايي غيرمجاز اعلام داشته است و ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري نيز قبل از ثبوت تخلف درج و نشر آن ممنوع اعلام شده‌است. در ذيل ماده 225 قانون آئين دادرسي كيفري آمده است در انتشار جريان دادگاه از طريق رسانه‌هاي همگاني و يا فيلمبرداري و تهيه عكس و افشاي هويت و مشخصات متهم ممنوع و متخلف به مجازات قانوني مندرج در ماده 648 قانون مجازات اسلامي محكوم خواهد شد. كودكان از موقعيت خاصي در خصوص قانون مربوط به رسانه‌ها برخوردارند بعنوان مثال مطبوعات حق ارائه گزارش دادرسي‌هاي مربوط به افراد تحت قيوميت را ندارند1(پيتر كري- جوساندز – با ترجمه ملك محمدي 1386ص 242) مضاف بر آن نشر مذاكرات غيرعلني مجلس شوراي اسلامي نيز از مصاديق نشر غيرقانوني است.
4-4- گمراه كردن از طريق تبليغات
رسانه‌ها قادرند با تبليغات امر موهومي را صحيح و امر صحيح و مقبولي را موهوم جلوه دهند ارائه تبليغات غيرصحيح در عرصه‌هاي مالي (تجاري) يا فرهنگي يا سياسي (انتخاب رياست جمهوري، مجلس، خبرگان، شوراهاي شهر و روستا) همگي امكان تحقق ضرر را دارد رسانه نبايد در هر يك از اين عرصه‌ها از قواعد و مقررات حاكم بر موضوع خارج نشود و يا با آگهي تبليغاتي مقايسه‌اي درصدد تخريب باشد.
آئين‌نامه تاسيس و نظارت بر نحوه كار و فعاليت كانون‌هاي آگهي و تبليغاتي مصوب سال 57 شوراي انقلاب نحوه تبليغات و آگهي‌ها را بايد روشن نموده است تا برابر ماده 12 آئين نامه مزبور رسانه‌ها از ادعاهاي تبليغاتي غيرقابل اثبات و مطالب گمراه كننده پرهيز كنند و از قول منابع علمي مطالبي كه از نظر علمي تائيد نشده بهره‌مند نگردند.
و برابر ماده 12 آئين نامه تاسيس و نظارت بر نحوه كار و فعاليت كانون‌هاي آگهي و تبليغاتي از استفاده از تصاوير مغاير اخلاق و معتقدات مذهبي و عفت عمومي و توهين‌آميز ممنوع گرديده‌اند. عدم توجه به هريك از اين مقررات مي‌تواند موجد مسئوليت مدني و حتي كيفري متخلف گردد.
در عرصه سياسي و انتخابات نيز تبليغات گمراه‌كننده مي‌تواند موجد مسئوليت گردد هرچند كه آشنايي انتخاب كنندگان و انتخاب شوندگان و همچنين آگاهي عموم از وضعيت داوطلبان نمايندگي امري ضروري براي انتخاب كردن است19. ولي قواعد و مقررات انتخابات همچون مواد 64، 57، 58، 62، 63 و 65 قانون انتخابات مجلس شوراي اسلامي و يا ماده 74 و 74 قانون انتخابات رياست جمهوري مقرراتي را جهت جلوگيري از تبليغات گمراه‌كننده وضع نموده است.
4-5- سوء‌استفاده از علائم تجاري و آثار فكري
رسانه‌ها عموماً در جهت تامين منابع مالي خود ناگزير به استفاده از تبليغات تجاري و معرفي آثار و.... هستند. علامت تجاري شركتها عبارتست از هر نشانه تمايز بخشي كه كالا يا خدمات مشخصي را كه بوسيله اشخاص يا شركتهاي خاص توليدي يا خدماتي ارائه مي‌گردند معرفي و مشخص مي‌گردد. از قبيل آرم كوكاكولا و علامت بنز يا ايران خودرو20 و .... و آثار علمي و هنري و سينمايي موسيقي و تجاري ديگران بدون مجوز آنان تعدي و تجاوز به حقوق آنان است هرچند حضرت اما م خميني(ره) در تحريرالوسيله جلد 2 معتقدند كه قوانين و مقررات موجود جنبه شرعي ندارد و حق مولف را در انحصار چاپ و نشر برسميت نمي‌شناسد و در آتي اخبار آقاي دكتر ابوالقاسم گرجي در مورد عدول امام (ره) از نظر خويش در سالهاي بعد از بيان مطالب تحريرالوسيله مطالبي آورد.21
4-6- تحريك به جرائم عليه امنيت
رسانه‌ها درصورت اقدام به تحريك مردم يا گروه خاص به اقدام عليه امنيت مي‌بايست مسئوليت ناشي از اقدام خويش را بپذيرند در اين راستا ماده 25 قانون مطبوعات مجازات كيفري را به قانون مجازات عمومي سابق احاله داده و مفاد ماده512 و 504 قانون مجازات اسلامي نيز درخصوص موضوع تعيين تكليف نموده است ليكن براساس عمومات قانوني و قواعد مختلف فقهي موجود مسئوليت مدني ناشي از اقدام رسانه نيز قابليت توجه دارد. اقدام به تحريك عليه امنيت داراي مصاديق متعدد و بي‌پاياني است كه از آنجمله تبليغ عليه جمهوري اسلامي، تحريك به شورش در نيروهاي مسلح و ايجاد تحريكات قومي و قبيله‌اي نيز هست.
4-7- انتشار اسناد محرمانه دولتي و نظامي
انتشار اسناد محرمانه و سري دولتي بموجب قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح و قانون مجازات انتشار و افشاي اسناد محرمانه و سري دولتي مصوب 1353 غيرمجاز و مستوجب عقوبت است كه اسناد محرمانه و سري و... داراي آئين‌نامه مخصوص است كه تمامي رسانه‌ها از انتشار اين‌گونه اسناد و بدون مجوز قطعاً ممنوع خواهند بود و چنانچه در راستاي ارتكاب اين فعل زيان به شخص، گروه و يا حتي دولت وارد گردد موظف به جبران زيان خواهند بود در سالهاي اخير نيز چاپ سند محرمانه وزارت اطلاعات در روزنامه سلام موجب تعطيلي اين روزنامه و برخورد جزائي با مدير مسئول آن شد.
4-8- نشر اكاذيب
دروغ پراكني در تمامي اديان و سيستمهاي حقوقي قبيح و جرم است در ماده 698 قانون مجازات اسلامي هركس به قصد اضرار ديگران يا تشويش اذهان عمومي يا مقامات رسمي يا شكوائيه يا..... يا توزيعاوراق چاپي يا خطي با امضاء يا بدون امضاءاكاذيبي را اظهار نمايد... بايد به حبس از دو ماه تا دو سال و يا هفتاد و چهار ضربه شلاق محكوم شود و بند 11 ماده 6 قانون مطبوعات مصوب سال 79 نيز پخش شايعات و مطالب خلاف واقع و يا تحريف مطالب ديگران را جرم دانسته و در تبصره اين ماده مجازات‌هاي مقرر در ماده 698 را براي متخلف در نظر گرفته و اصرار در ارتكاب را نيز موجب لغو پروانه اعلام نموده است بنابر اين بر اساس عمومات قانون مسئوليت مدني متضرر از جرم حق مطالبه خسارت را نيز خواهد داشت.
5- نتيجه‌گيري و شيوه‌هاي جبران خسارت رسانه‌ها در قالب قانون
هدف جبران خسارت توسط رسانه‌ها در اضرار به غير مختلف است از جمله:
1- جبران خسارت مادي 2- اعاده وضع به حال قبل 3- اعلام حقوق متداعيين 4- خرسندسازي زيان‌ديده 5- مجازات يا تنبيه مقصر يا متخلف 6- جلوگيري از دارا شدن غير عادلانه ناشي از تخلف. پرواضح است كه تمام هدف جبران خسارت با در نظرگرفتن نوع خسارت و خواست متضرراز زيان و التيام زيان‌ديده اعاده وضع به حال سابق است. گاهي زيان جنبه مالي دارد و گاه معنوي و گاه واجد هر دو عنوان براي جبران ضرر ميزان غرامت مالي كه قابل پرداخت است بايد متناسب با زيان وارده تعيين گردد و تعيين ميزان خسارت توسط قضات محاكم با استفاده از نظريات كارشناسان ممكن خواهد بود و خسارتي كه تعيين مي‌گردد عملاً بايد كليه ضررهاي ناشي از فعل زيانبار را شامل شود.
اما در ضررهاي وارده معنوي تنها پرداخت غرامت كافي نيست آنچه كه در ضررهاي معنوي مورد لحاظ و توجه است التيام آلام روحي و رواني و اجتماعي زيان ديده است و اين تنها از اتخاذ يكي از طرق ذيل ممكن است:
1- الزام به عذرخواهي يا اصلاح موضوع در رسانه همگاني كه موضوع در آن منتشر شده است.
2- درج حكم محكوميت رسانه مقصر در رسانه‌هاي مختلف
3- جمع‌آوري اثر زيان‌بار و جلوگيري از نشر و پخش يا عرضه آن
4- درج پاسخ متضرر از جرم در رسانه همگاني مربوطه (فاعل فعل زيان‌بار)22
5- درج در پرونده رسانه و تعليق فعاليت بمدت محدود.
6- درصورت تكرار فعل زيان‌بار توقيف يا تعطيلي رسانه متخلف.
كه تمامي موارد فوق با تمسك به قواعد و مقررات حاكم بر موضوع و تعليق تخلف مربوطه با قوانين و مقررات موجود و استناد به قواعد فقهي و شرعي و قانون مسئوليت مدني قابل اعمال است.
در مقاله حاضر تمامي تلاش بر اين بوده كه مسئوليت مدني را بجاي بي‌تابي در مجازات كيفري رسانه‌ها به فرض بروز تخلف و تقصيرممكن جلوه داد در ايران حاضر عمدتاً نشريات و روزنامه‌ها و رسانه‌هاي جمعي براحتي با وقوع يك يا چند تخلف كوچك حتي با گذشت متضرر از جرم توقيف، تعطيل و براي هميشه از عرصه اجتماع حذف مي‌گردند ليكن درصورت حكومت مسئوليت مدني بر موضوع ضمن تحميل مجازات‌هاي مالي و جبران ضررهاي ناشي از فعل زيانبار براي زيان‌ديده و تنبه رسانه مربوطه فرصت لازم جهت حضور در عرصه‌هاي فرهنگي... به رسانه مربوطه داده خواهد شد در اين راستا به نظر مي‌رسد تدوين قانون جامعي در باب مسئوليت مدني در رسانه‌هاي گروهي ضروري به نظر مي‌رسد اين قانون چنانچه واجد موارد ذيل باشد مسئوليت مدني رسانه‌ها را در جامعه و محاكم قضايي با قوت و قدرت اعمال خواهد نمود ضمن اينكه وضع قانوني خاص در نحوه برخورد با تمام رسانه‌ها و يكسان سازي قوانين، از تشتت و برداشتهاي مختلف حقوقي در موضوعات مستحدثه جلوگيري مي‌نمايد در صورت تحقق اراده تحرير و تصويب قانوني براي مسئوليت مدني رسانه‌ها به نظر نگارنده و بسياري از حقوق‌دانان دقت در موارد ذيل لازم و ضروري است.
1- حريم خصوصي اشخاص بايد از تعرض مصون باشد و در هر يك از موارد رسانه‌اي بايد ميزان نقض مصونيت به موجب قانون تصريح گردد.
2- انعكاس حريم خصوصي افراد با اجازه آنان بلامانع باشد مصاديق بارز حريم خصوصي مزبور حق اشخاص بر نام و تصوير و خلقيات و نامه‌ها و... است.
3- پخش تصاوير و چهره‌هاي شخصيتهاي اجتماعي كه نفع عمومي را در برجسته نمودن نظرات آنان در بر داشته و [همچنين] سخنراني‌هاي افرادي كه مجاز به سخنراني و نشر افكارشان هستند در رسانه‌ها بلامانع باشد.
4- چاپ و نشر و پخش تصاوير اشخاص و صاحبان حرفه‌ها و حتي تابلوي آنها بدون رضايت آنان ممنوع باشد.
5- فيلم‌برداري و تصويربرداري از اماكن عمومي تنها با مجوز و درج تابلو يانوشته در آن محل ممكن باشد تا مردمي كه در حال گذر هستند حق انتخاب حضور در تصوير يا فيلم را داشته باشند.
6- تصويربرداري از كودكان و نوجوانان منوط به رضايت والدين آنها باشد.
7- جداسازي فرهنگ طنز و كاريكاتور با تخريب و توهين و افترا به‌نحوي كه فعاليت رسانه‌اي توهين‌آميز و نشر اكاذيب و فعاليت‌هاي موجب لطمه به حيثيت اشخاص و شهرت تجاري و عواطف اشخاص ممنوع و واجد مجازات‌هاي سنگين و جبران زيان متضرر باشد.
8- صاحبان حرف و تشكل‌هاي رسمي و كانون‌ها و گروه‌هاي قانوني و ادارات و نهادها در حمايت از كارمندان و ابواب جمعي خود حق طرح دعوي عليه رسانه‌هاي زيان رساننده را داشته باشند.
9- نقد عملكرد مديران اعم از سياسي، اقتصادي، اجتماعي و فراهنگي مجاز و تنها درصورت واجد عناوين توهين، هتك حرمت و... قابل تعقيب است.
10- اعمال، آرا و نظريه‌ها و تصميم‌هاي قضايي پس از صدور حكم قطعي قابليت نشر وبيان رسانه‌اي با حفظ حقوق طرفين دعوي تنها با درج نام و شعبه دادگاه با قابليت تفسير و بررسي حقوقي و قضايي جهت اطلاع شهروندان از نحوه اقدام دستگاه قضا را داشته باشد.
11- در عرصه تبليغات به‌كارگيري تصاوير مقامات عالي رتبه مذهبي، سياسي، اقتصادي و تاريخي و فرهنگي دولتي، ورزشي، ممنوع و مستوجب تعقيب گردد وليكن بكارگيري تصاوير اشخاص فرهيخته فرهنگي اقتصادي و تاريخي فرهنگي خصوصي تنها با اجازه آنان مجاز مي‌باشد.
12- در اظهار نظرهاي تبليغاتي مبتني بر ارائه نظري علمي منبع موثق علمي موضوع در ذيل آگهي‌ها درج شود.
13- استفاده جزئي و حاشيه‌اي با ذكر منبع در مالكيت‌هاي فكري و ادبي و هنري و سينمايي مجاز اعلام گردد.
14- تبديل يك اثر ادبي و نمايشي و هنري و غيره به فيلم سينمايي يا راديويي با تصويري بدون اجازه دارنده حق ممنوع باشد.
15- استفاده از علامت تجاري تحت هر عنوان منوط به مجوز صاحب علامت باشد.
16- دادگاه‌ها مكلف به تعيين خسارت مادي و الزام رسانه متخلف به جبران زيان بر اساس نظريات كارشناسي در تعيين ميزان خسارت باشند.
17- نويسنده، بازيگر، گزارشگر و هر كسي كه در انجام فعل زيانبار نقش داشته است به ازاء ميزان تقصير و قصور در حدود زيان محكوم به پرداخت زيان گردد.
18- در صورت حدوث تخلف از سوي اشخاص حقوقي، شخص حقوقي بعنوان فاعل فعل زيان‌بار مكلف به جبران خسارت بوده و چنانچه اموال شخص حقوقي كفايت زيان را نكند عوامل دخيل در ورود زيان موظف به جبران آن از اموال شخصي باشند.
19- رسانه‌هاي دولتي بدون بهره‌مندي از مزاياي مندرج در قوانين ديگر همانند مزاياي منع توقيف اموال دولت و شهرداري‌ها در جرائم ناشي از اعمال زيان‌بار رسانه‌اي موظف به جبران زيان بقيد فوريت با تعيين ظرف زماني معين گردند.
20- اقدامات رسانه در جهت كاهش آثار فعل زيانبار همانند عذرخواهي- اظهار برائت- رضايت زيان‌ديده موجبات تخفيف آلام زيان‌ديده و مجازات را فراهم آورد.
21- رسيدگي به دعواي مسئوليت مدني رسانه‌ها بدون نياز به تشريفات آئين دادرسي مدني در شعبه ويژه‌اي از محاكم و بنحو سريع و خارج از نوبت بعمل آيد بنحوي‌كه در ظرف زماني محدودي زيان‌ديده بتواند ضررهاي مادي و معنوي خود را جبران شده ببيند.
22- درصورتيكه زيان‌ديده داراي گستردگي عنوان باشند همانند صاحبان حرف معلمان، مهندسان، كارشناسان، وكلاء و زيان‌ديد‌گان قابليت جمع‌آوري در نام‌هاي شخص مشخص را نداشته باشند محكوميت مالي مربوطه در جهت جبران زيان به نفع مستمندان، فقرا، نهادهاي حمايتي اخذ شود.
23- رسانه متخلف موظف به در اختيار نهادن صفحه يا زمان يا موقعيت مناسبي به نهادهاي عمومي در جهت تشريح مطالب ديني، فرهنگي و اقتصادي و غيرسياسي گردد.
24- الزام قانوني رسانه‌ها در بيمه نمودن فعاليت خويش ناشي از مسئوليت مدني
25- الزام دست‌اندركاران رسانه‌ها به ثبت نام كاركنان تمام وقت خود و ارائه قراردادهاي كار آنان به مراجع قانوني.
26- توليدكنندگان آثار رسانه‌اي و مسئوليت ناشي از توليد هر محصول اين تعهد ضمني و بديهي را دارد كه براي مصرف‌كننده خطري ندارد.23
27- اعمال ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي در باب رسانه‌ها به جهت حفظ قداست رسانه ممنوع گردد و در صورت عدم جبران صحيح زيان توسط خاسر تنها به توقيف رسانه مكتوب تا زمان جبران زيان بسنده گردد.
با عنايت به گستردگي مسئوليت ناشي از فعل زيان بار رسانه‌اي به نظر ميرسد لحاظ موارد فوق در قانون جامع و كاملي از مسئوليت مدني رسانه‌اي علاوه بر منع دستگاه قضائي به تحميل مجازاتهاي كيفري هم آثار زيان ناشي از عمل رسانه را كاهش دهد و هم موجبات تنبيه و ارعاب متخلفين را در بر داشته باشد ضمن اينكه تدوين چنين مقرراتي مي‌تواند در صورت انحصار رسانه گروهي را در ترويج تفكر خاص بر خلاف مصالح اجتماع شكسته و عملا با الزام متخلف به درج عذرخواهي از زيان ديده و جبران ضرر وارده و در اختيار نهادن صفحاتي از نشريه و يا زماني خاص در رسانه‌هاي صوتي تصويري و ديجيتال به انعكاس گزارشات فعاليت‌هاي اجتماعي، اقتصادي، فرهنگي دستگاه‌هاي تعييني مرجع قضائي فضاي رسانه را نيز از محيط زيان وجرم خارج و به فضا و محيط انتشار خدمتي خداپسندانه رهنمون سازد.
آنچه در اين مقاله به رشته تحرير در آمد سعي و تلاشي در جهت حفظ قداست رسانه و جبران ضرر عادلانه ناشي از اقدامات رسانه‌اي بود كه قطعا اربابان علم حقوق با استمرار و نقد منصفانه آن زيربناي تحليل علمي و نهايتا ايجاد راهكار متناسب با شان رسانه و ضرورت جبران ضرر زيان ديده را تبيين خواهند نمود.

پي‌نوشت:
1- دهخدا - فرهنگ لغت – نشرفرهنگ 1360
2- انصاري باقر- شماره 62 زمستان 1382 ص11
3- شيخ‌الاسلامي عباس 1380- ص8
4- حسيني‌نژاد حسينقلي -1370- ص125
5- حسيني‌نژاد حسينعلي -1370-ص 125
6- كاتوزيان ناصر 1376-ص219
7- صفائي -1386-ص 553
8- باريگلو - 1378 ص 49
9- كاتوزيان 1376 ص 174
10- امامي -1380-ص392
11- جانعلي و صالحي.. 1372 ص 37
12- قاسم زاده 1383-ص 332
13- جانعلي – صالحي همان منبع 1373 ص 39
14- كاتوزيان 1378 ص 130
15- كاتوزيان 1378 ش 7 ص 201
16- كاتوزيان - 1369ص132
17- شهيدي - 1382ص125
18- هاشمي – جلد 2 1357 ص125
19- پورقربان – عجم اكرامي مالكيت فكري –دانشگاه آزاد اسلامي واحد دامغان 1389
20- خميني – تحريرالوسيله جلد 2
21- انصاري باقر و...- نشر رياست جمهوري 1383 ص 641
22- كاتوزيان ناصر – 1384 ص 108.
منابع ومآخذ
1- مقاله مقدمه‌اي بر مسئوليت مدني ناشي از ارتباطات اينترنتي، باقر انصاري، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي، شماره 62
2- قواعد عمومي قراردادها، ناصر كاتوزيان، جلد4، چاپ دوم، شركت انتشارات تهران، 1376
3- مسئوليت مدني، حسينعلي حسيني نژاد، انتشارات جهاد دانشگاهي شهيد بهشتي، 1370
4- مسئوليت مدني رسانه‌هاي گروهي، باقر انصاري-جهانسوز شيخ الاسلامي كندولوسي-مهدي مهديزاده-پروانه تيلا، انتشارات تدوين و تنقيح قوانين رياست جمهوري، 1381
5- دوره مقدماتي حقوق مدني تعهدات، سيد حسين صفائي، گنج دانش
6- مسئوليت مدني، عليرضا باريگلو، نشر ميزان، 1387
7- حقوق مدني، سيد حسن امامي، نشر گنج دانش، 1380
8- مباني مسئوليت مدني، سيد مرتضي قاسم زاده، نشر ميزان، 1383
9- ضمان قهري، ناصر كاتوزيان، نشر ميزان، 1378
10- الزامهاي خارج از قرارداد، ناصر كاتوزيان، نشر ميزان، 1378
11- قانون مجازات اسلامي
12- حريم خصوصي افراد در جريان بين‌الملل داده‌ها، حسن نورالهي بيدخت (مترجم)، نشريه رسانه، سال دهم، شماره 2
13- حقوق اساسي جمهوري اسلامي، سيد محمد هاشمي، جلد 2، قم، 1357
14- مقاله مالكيت فكري، دوره كارشناسي ارشد، دانشگاه آزاد اسلامي واحد دامغان؛ بهار 89، پورقربان- عجم‌اكرامي تحت نظر عليرضا حسني
15- روان شناسان اجتماعي، ژان استوتزل (ترجمه)، 1371
16- فرهنگ لغت دهخدا، نشر فرهنگ، 1361
17- موجبات ضمان، عباسعلي عميد زنجاني، نشر ميزان، 1382
18- مسئوليت مدني وكيل دادگستري، نصرالله قهرماني، نشر نظر، 1377
19- مسئوليت مدني ناشي از عيب توليد، ناصر كاتوزيان، دانشگاه تهران، 1384
20- ترمينولوژي حقوق، جعفري لنگرودي، گنج دانش، 1374
21- حقوق رسانه،پيتر كري –جوساندرز ترجمه حميد رضا ملك محمدي نشر ميزان 1386
22- حقوق مدني (آثار قراردادها و تعهدات)، مهدي شهيدي، جلد 3، كانون مجد، 1382، شماره 125
23- حقوق زيان‌ديدگان و بيمه شخص ثالث، محمود صالحي، نشر دانشكده مديريت دانشگاه تهران، 1372
24- حقوق مدني ضمان قهري مسئوليت مدني، ناصر كاتوزيان، انتشارات دانشگاه تهران، 1369
25- جرائم مطبوعاتي، عباس شيخ‌الاسلامي، انتشارات جهاد دانشگاهي مشهد، 1380
* استاديار دانشكده حقوق دانشگاه آزاد اسلامي واحد دامغان
* * دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشگاه آزاد اسلامي واحد دامغان

.............................

سئوالات  سازمان تجارت جهانی

 

1- دستاوردهای اقتصادی پیوستن ایران به سازمان تجارت جهانی را بیان نمایید؟

پاسخ: 1- ایجاد رقابت: تجارت آزاد و کمتر شدن فشار صاحبان انحصار منجر به ظهور تجار و بنگاه های نو و تقویت ساختار تولید و استفاده بهینه از عوامل تولید در جهت افزایش، کارآیی، بهره وری، کیفیت تولیدات و امکان رقابت بهتر در تجارت جهانی خواهد شد.

2- بهبود کیفیت فرآورده ها: بوجود آمدن رقابت خود بخود باعث افزایش کیفیت کالاها و تولیدات بخاطر رقابت تولید کننده گان در فروش بیشتر خواهد شد و صنایع انحصاری مخصوصا در کشورهای توسعه نیافته مجبور به انطباق خود با شرایط رقابتی هستند که خود بنفع مردم و مصرف کننده گان خواهد بود.

 

2- فواید پیوستن ایران به سازمان جهانی تجارت از لحاظ توزیع عادلانه منافع در جهان را بیان نمایید؟

پاسخ: به عقیده سازمان و بر اساس تئوری های اقتصادی قابل قبول بازار آزاد، تمام کشورها «به طور جمعی» از تجارت آزاد بهره مند می شوند ولی میزان بهره مندی اعضا متفاوت است. میزان بهره مندی هر کشور بستگی به قدرت رقابت آن با رقبای خود در بازارهای بین المللی دارد. پیوستن به سازمان:

1- باعث مبتنی شدن روابط کشورها بر پایه تجارت آزاد

2- زمینه ساز امکان توزیع ثروت و منافع بالنسبه عادلانه

3- دست کم توزیع عادلانه فرصت های اقتصادی برای طرفین

4- امکان جذب بیشتر سرمایه گذاری خارجی به شکل مستقیم یا غیر مستقیم

5- افزایش دسترسی شرکت های ایرانی به تسهیلات مالی و اعتباری مؤسسات مالی بین المللی، خواهد شد.

3- فواید پیوستن ایران به سازمان جهانی تجارت از لحاظ فرصت افزایش صادرات کالاهای غیر نفتی را بیان نموده و به اختصار شرح دهید؟

پاسخ: 1- در بستر تجارت آزاد کسب و کار اشخاص خصوصی وابسته به نفت نخواهد بود لذا منجر به توسعه صنایع دیگر خواهد شد، چرا که هر صنعت و کسب و کاری وابسته و موجب ایجاد صنعت و کسب و کار دیگر می شود.

2- در بستر تجارت آزاد افراد بیشتری انگیزه برای راه اندازی تجارت و کسب و کار دارند و بتدریج باعث بوجود آمدن احساس نیاز به گسترش صنایع غیر نفتی می شود.

فلذا تنوع بخشیدن به صادرات غیر نفتی و خروج از اقتصاد تک محصولی یکی از راهکارهای مهم کاهش اثرات منفی پیوستن ایران به سازمان تجارت جهانی است که لازمه این امر نیز تقویت ساختار تولید و استفاده بهینه از عوامل تولید در جهت افزایش، کارآیی، بهره وری، کیفیت تولیدات و امکان رقابت بهتر در تجارت جهانی است.

نمونه سئوالات  حقوق مالکیت فکری

 

1- چگونگی امکان تعدیل قراردادهای انتقال حقوق مادی آثار ادبی و هنری را در حقوق ایران شرح دهید؟

تعدیل اینگونه قراردادها باستناد غبن یا به دلیل عدم پیش بینی نتایج اقتصادی حاصل از قرارداداست که به شرح ذیل تشریح می گردد:

1- تعدیل قرارداد به دلیل غبن ویا عدم پیش بینی دقیق نتایج مالی حاصل از اثر:

لازم است بین قراردادانتقال حقوق مادی وقرارداد فروش خود اثر تفکیک قائل شد. به طور کلی  تعدیل قیمت قرارداد درجائی مطرح می گردد که به موجب قراردادی ، طرفین در قبال یکدیگر تعهداتی را متقبل می شوند که غایت نهائی قرارداد است در حالیکه در فروش اثر، غایت نهائی ، انتقال مالکیت اثراست  که قیمت درآن مقطوع بوده ودرواقع قیمت نمی تواند در قبال متغییرزمان ، تغییریابد ودرغیراین صورت ابهام در قیمت موجب جهل به عوضین شده ومعامله را باطل می سازد. همچنین تعدیل در شرایطی مطرح است که حق الزحمه به صورت مقطوع تعیین شده باشد در نتیجه حکم ماده نسبت به قراردادهایی که در آنها دستمزد به تناسب بهره مندی منتقل الیه از اثرتعیین شده ، اعمال نخواهد شد.

در حقوق ایران با توجه به سکوت مقررات راجع به حق مولف ، در مورد تعدیل قرارداد به دلیل وجود غبن یا عدم پیش بینی نتایج مالی حاصل از اثر باید گفت ، وجود غبن آن هم در صورتی که فاحش باشد ، با توجه به ماده 316 قانون مدنی برای پدید آورنده خیار فسخ ایجاد می کند فلذا باستناد غبن حتی اگر فاحش باشد ، نمی توان قرارداد را از حیث قیمت تعدیل نمود. از این رو به نظر میرسد پیش بینی تعدیل قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی به گونه ای که منافع مشروع پدید آورنده را تامین کند ضرورت دارد.

2- اصل تفسیر مضیق از حقوق انتقالی:

قوانین ایران حاوی مقرراتی در این خصوص نیست. با این حال اصل تفسیر مضیق از حقوق انتقالی در نظام حق مولف مورد توجه قرار گرفته است. به موجب این اصل فهرست ومحدوده حقوق انتقالی باید به صورت مضیق تفسیرشوند. به عبارت دیگر صرف نظر از موضوع انتقال ، حقوق انتقال یافته محدود به آن چیزی خواهد شد که به روشنی در قرارداد ذکر شده است، یعنی آنچه که صراحتا انتقال نیافته برای پدید آورنده محفوظ خواهد بود.

بدیهی است، منعی ندارد که دادرس شروط مبهم را با توجه به اراده های خصوصی تفسیر کند، ولی در صورت تردید در محدوده حقوق انتقال یافته ، تفسیر باید محدود به منطوق عبارات والفاظ به کاررفته در قرارداد شود.

به عنوان مثال: «چنانچه پدید آورنده حق بهره برداری از اثر را به ثالثی واگذار کند ، در صورت تردید چنین فرض می شود که حق موافقت با انتشار یا بهره برداری از تنظیم اثررا برای خود محفوظ نگه داشته است».(ماده 1-37 ق مالکیت فکری فرانسه)

یا از سوی دیگر: «چنانچه پدید آورنده حق بهره برداری از اثر را به منظور تکثیرواگذار کند، در صورت تردید چنین فرض می شود که حق ضبط اثر برروی واسطهای صوتی یا تصویری را برای خود محفوظ نگه داشته است».(ماده 2-37)

 

 

2- در رابطه با قراردادهای مرتبط با نرم افزارهای کامپیوتری قرارداد امتیاز بهره برداری از نرم افزار را به اختصار بررسی نمایید؟

پاسخ: قرارداد امتیاز بهره برداری از نرم افزار که از آن به قرارداد انتقال حق استفاده نیز یاد می شود، می تواند راجع به نرم افزارهای استاندارد، بسته های نرم افزاری و نیز نرم افزارهای ویژه باشد. امتیاز بهره برداری، قراردادی است که توسط آن پدیدآورنده تمام یا بخشی از حق بهره برداری را به یک کاربر واگذار می کند. این قرارداد، شرایط و حدود حقوق واگذار شده به استفاده کننده را مشخص می کند.

امتیاز بهره برداری دارای اشکال گوناگونی است که عبارتند از:

1- قرارداد استاندارد یا نمونه: این قرارداد، متن از پیش تهیه شده ای است که حاوی شرایط قابل اعمال بر نمایندگی بهره برداری است. محدوده حق بهره برداری از نرم افزار توسط پدیدآورنده یا ناشر در متن قرارداد استاندارد توصیف می شود. زمانی که مشتری کاربر یک بسته محتوی نرم افزار خریداری می کند، شرایط بهره برداری از نرم افزار را که در آن مندرج است، می پذیرد. مذاکره در خصوص شرایط یک قرارداد نمونه اصولا به سختی امکان پذیر است و کاربر یا بهره بردار معمولا به قراردادی که از پیش توسط پدیدآورنده یا ناشر آماده شده، ملحق می شود.

2- رویه قبولی به محض گشودن: در این روش، قرارداد امتیاز بهره برداری از قبل تنظیم شده و در بسته بندیهایی که قالبهای نرم افزار را در خود جای می دهند (مثل دیسکت، سی دی رام یا دی وی دی) با سناد و مدارک احتمالی آن ارائه می شود. این مجموعه غالبا با اصطلاح انگلیسی پکیج (بسته) مشخص می شود. بسته با نوار پلاستیکی لاک و مهر شده و غالبا برچسبی بر رویه خارجی آن است که به کاربر هشدار می دهد استفاده از نرم افزار منوط به قبول شرایط قراردادی است. کاربر بدین وسیله حتی قبل از اینکه بسته گشوده شود از وجود قلمرو و محدوده امتیاز آگاهی می یابد.

3- شرایط عمومی: شرایط عمومی امتیاز بهره برداری معرف یک روش قراردادی است که برای توزیع کننده اطمینان بخش و برای کاربر دارای انعطاف است. این روش که با توزیع نرم افزارهای حرفه ای مطابقت بیشتری دارد، امکان مذاکره را برای کاربران این قبیل نرم افزارها درباره بعضی شرایط آن نظیر مبلغ قرارداد، مهلتهای پرداخت و شرایط ضمانت و سایر شروط، فراهم می کند. شرایط عمومی معمولا با شرایط اختصاصی همراه بوده که حاوی شرایط بهره برداری از نرم افزار است. اگر تغییر یک یا چند ماده از شرایط عمومی مد نظر طرفین باشد، تغییرات یا نگرش جدید می تواند در شرایط اختصاصی درج شود.

 

3- تعهدات پدید آورنده را در قراردادهای مرتبط با آثار ادبی و هنری نام برده و به اختصار شرح دهید؟

پاسخ: پدید آورنده باید اعمال بدون مشکل و انحصاری حق انتشار را برای ناشر تضمین کند. وی مکلف است این حق را محترم شمارد و در مقابل هر گونه خدشه ای از آن دفاع کند. این تعهد که ازآن به «تعهد ضمانت» یاد می شود به این معناست که قبل ازهمه پدید آورنده مسئول انتقالات قبل یا بعد از قرارداد انتشار به یک ناشر دیگر است. (ماده1-132 قانون مالکیت فکری فرانسه)

تعهد دیگر پدیدآورنده در مقابل ناشر، تحویل موضوع نشر در مدت پیش بینی شده به ناشر است با این حال تحویل اثر به مفهوم انتقال مالکیت آن به ناشر نیست، بلکه موضوع نشر همچنان در مالکیت پدیدآورنده باقی خواهد ماند و ناشر تا یک سال پس از پایان نشر اثر در این خصوص مسئولیت خواهد داشت (ماده9-132).

نمونه سوالات درس حقوق مالکیت معنوی

 

نمونه سوالات درس حقوق مالکیت معنوی

1)کدامیک از مصادیق اختراع غیر قابل ثبت است.
الف)نقشه های مالی    ب)فرمولها و ترتیبات دوایی  ج)اختراع مخالف نظم عمومی  د)هر سه مورد

2)کدام گزینه نادرست است؟
الف)در قانون اختراع ژاپن  شخصی که زودتر اظهارنامه خود را ثبت کند ، حق ثبت دارد.
ب)در قانون اختراع امریکا  شخصی که زودتر  اختراع را انجام داده است حق ثبت اختراع دارد.
ج)در قانون ثبت علائم و اختراعات ایران  کسی که بدوا تقاضای ثبت اختراع به نام خود کرده است مخترع شناخته می شود.
د)هیچکدام

3)برای اولین بار موضوع حق تقدم در اختراع در کدامیک مطرح شد؟
الف)ماده 4 کنوانسیون پاریس  برای حمایت از مالکیت صنعتی
ب)ماده 4 مکرر  کنوانسیون پاریس  برای حمایت از مالکیت صنعتی
ج)بند 2 ماده 27 موافقت نامه تریپس
د)ماده 33 موافقت نامه تریپس

4)دوره حمایت از اختراع  در قانون ثبت علائم و اختراعات ایران چقدر است؟
الف)20 سال از تاریخ ثبت اظهارنامه
ب)20 سال از تاریخ تشکیل پرونده
ج)به تقاضای مخترع 10،15 یا منتهی 20 سال از تاریخ تسلیم اظهارنامه
د)به تقاضای مخترع 10،15 یا منتهی  20 سال از تاریخ ثبت اظهارنامه

5)کدامیک جزو حقوق ناشی از ورقه اختراع محسوب نمی شود؟
الف)عرضه محصول اختراعی برای فروش
ب)حق واگذاری اختراع
ج)ساخت محصول اختراعی
د)استفاده از محصول اختراعی  در هواپیمایی که  به طور موقت وارد حریم هوایی ایران شده است.

6)کدام گزینه در مورد حمایت از نرم افزارهای رایانه ای در ایران صحیح است؟
الف)در صورت صدور تاییدیه فنی موضوع ماده 8 قانون حمایت از نرم افزارهای رایانه ای به عنوان اختراع قابل ثبت است.
ب)مدت حقوق مادی نرم افزار رایانه ای 30 سال از تاریخ پدید آوردن نرم افزار  و مدت حقوق معنوی  نامحدود است
ج)حقوق دارنده ورقه اختراع نرم افزار شامل حقوق مندرج در قانون ثبت علائم و اختراعات نمی شود
د)الف و ب صحیح است.

7)کدام گزینه راجع به علامت تجاری نادرست است؟
الف)از اهداف علامت تجاری  ایجاد انگیزه در تولید کننده است تا برای کسب  شهرت بیشتر سرمایه گذاری کند.
ب)علامت تجاری انتخابی نباید عموم را راجع به خصوصیات کالا گمراه کند.
ج)قانون ثبت علائم و اختراعات ایران  رقم را جزو علامت تجاری محسوب نکرده است.
د)علامت تضمینی  علامت تجاری محسوب نمی شود.

8)کدام گزینه جزو حقوق مالکیت صنعتی محسوب نمی شود؟
الف)اسم تجاری   ب)علامت تجاری   ج)حق اختراع     د)حق مولف

9)اسم تجاری :
الف) نمی تواند به عنوان علامت تجاری استفاده شود.
ب)باید بدون تعهد بر ثبت اظهارنامه  یا ثبت اسم تجاری مورد حمایت قرار گیرد.
ج)در قوانین داخلی ایران  مورد حمایت قرار گرفته است
د)هیچکدام

10)کدام گزینه صحیح است؟
الف)اسرار تجاری  از مصادیق حقوق مالکیت صنعتی محسوب نمی شود زیرا در کنوانسیون پاریس نام آن ذکر نشده است.
ب)اسرار تجاری  با توجه به عدم وجود قانون حمایت کننده در حقوق داخلی ایران  مورد حمایت نمی باشد.
ج)رقابت نامشروع  شامل استفاده از شکل بسته بندی کالاهای اشخاص ثالث  برای معرفی کالای خود نمی شود.
د)افشا اسرار تجاری و رقابت نامشروع  در حقوق داخلی ایران با استناد به قانون مسئولیت مدنی ضمان آور است.

 

 

شیوه تدوین پایان نامه ارشد حقوق

ویژگی هاى پژوهش پایان نامه اى

 

پژوهشِ پایان نامه اى ویژگی های گوناگونى دارد: 
ـ تحلیل: مطالعه اجزاى گوناگون یک موضوع و روابط و متقابل آنها. 
ـ مقایسه: بررسى ویژگى هاى موضوع هاى مقایسه شده 
ـ تعریف: تعریف جامع و کامل 
ـ توصف: توصف موضوع با ویژگى هاى معتبر که آن را توضیح دهد 
ـ بحث: عرضه کردن جنبه هاى گوناگون موضوع 
ـ فهرست. 
ـ ارزشیابى: بررسى جوانب گوناگون موضوع و کوشش براى رسیدن به نتیجه 
_مثال :ذکر مثال براى توضیح. 
ـ تلخیص: آوردن نکات عمده موضوع مورد نظربه اختصار . 
پیداست که در هر تکلیف درسى یا رساله ممکن است چند خصلت پژوهشى جمع گردند. اما به هر حال، حدود و نوع کار پژوهشى باید از پیش معلوم و مشخّص باشد. 
 

انتخاب عنوان پایان نامه 
باید از انتخاب عنوان کلی پرهیز کرد. عنوان پایان نامه باید متناسب با حدود پایان نامه باشد. 
براى انتخاب عنوان پایان نامه، به این معیارها نیز باید توجه داشت: 
ـ علاقه پژوهنده به آن عنوان و موضوع. 
ـ زمان لازم براى فراهم آوردن اثر. 
ـ دسترسى به اسباب و لوازم پژوهش. 
ـ اهمّیّت مطلب درفرهنگ و اجتماع. 
مرور پژوهش هاى پیشین 

معمولا در هر زمینه پژوهشى، آثارى از پیش فراهم شده است. مرور این آثار مى تواند ما را در نوشتن پایان نامه یارى کند. در این میان روشن مى شود که کار ما چه تفاوت هایى با کارهاى پیشین باید داشته باشد. 
اگر پژوهنده اى داراى توان کافى باشد، بهتر است آثار دست اوّل را مرور کند. هرچه منابع اصیل تر و سرشارتر باشند، پایان نامه ماندنى تر مى گردد. 
طرح تحقیق 

رساله هاى پژوهشى معمولا در یکى از این دو دسته قرار دارند: 
1. تجربى: متناسب با موضوعات علمى. 
2. تحلیلى: متناسب با موضوعات فرهنگى، هنرى. 
 

برنامه زمانى 
نویسنده پایان نامه باید با از شتابزدگى پرهیز و زمانى مناسب براى تهیّه رساله خود تعیین کند. این زمان فرصتی خواهد بود براى انجام : 
1. تعیین حدود موضوع ،شناسایى منابع و مراجعه به آن ها، گردآورى اطّلاعات و معلومات. 
2. نگارش پیش نویس. 
3. تجدیدنظر و اصلاح، تنظیم پانوشت، نگارش نمونه نهایى. 
 

مراجعه به منابع 
براى شناسایى مآخذ مى توان از این منابع استفاده کرد: 
ـ مدارک کتاب شناسى: مجموعه هاى فهرست آثار، فهرست ها و برگه دان هاى کتابخانه ها. 
ـ دائرة المعارف ها و سالنامه ها. 
ـ نشریّات معتبر 
 

یادداشت بردارى 
بهتر است یادداشت بردارى روى برگه هاى جداگانه ویک شکل انجام پذیرد. به هر مضمون برگه جدایى اختصاص داده مى شود و هر برگه با شماره یا نشانه اى متمایز مى گردد. بدین ترتیب در طول کار، مى توان برگه ها را جابجا یا کم و زیاد کرد. 
بهتر است بر هر برگه عنوان کلیدى آن ثبت شودو هویت برگه هم معین شود، از قبیل مأخذ و تاریخ. همچنین مشخص شودکه نوع استفاده از مأخذ چیست: نقل به عبارت، نقل به مضمون، تلخیص، ویرایش، یا ...؟ براى هر یک از این ها مى توان نشانه اى خاص در نظر گرفت. 
در نهایت، مى توان برگه ها را شماره بندى پایانى کرد و هر یک را در جاى مناسب خودقرار داد. 
نگارش رؤوس مطالب فصل ها 

معمولا پایان نامه شامل این سه بخش است: 
مقدّمه، متن شامل چند فصل، و نتیجه. باید پیشتر رؤوس مطالب هر فصل را نوشت تا چشم اندازى از کار پیدا شود. این کار به نگارش پیش نویس نیز بسیار کمک مى کند. 
 

ساختمان پایان نامه 
(1) صفحه عنوان: عنوان، نویسنده، گروه درسى، نام درس، نهاد علمى مربوط، مقطع و سال تحصیلى. 
(2) پیشگفتار: هدف، سابقه تحقیق، روش و گستره پژوهش، سپاسگزارى. 
(3) فهرست مطالب. 
(4) فهرست جداول. 
(5) فهرست شکل ها و تصویرها. 
(6) پیکره: مدخل، متن، نتیجه و دستاورد تحقیق. 
(7) کتابنامه: مآخذ اصلى و فرعى شامل کتب و مقالات مورد پژوهش. 
(8) ضمایم: جداول، آزمون هاى پژوهشى، اسناد و مدارک و شواهد. 
(9) فهرست راهنما: فهرست اَعلام و مفاهیم و موضوعاتى که درباره آن ها مى توان اطّلاع قابل توجّهى در رساله یافت.

 

 

 

 

 

 

شیوه تدوین پایان نامه کارشناسی و كارشناسي ارشد

یکی از اهداف اصلی نگارش هر پایان نامه در اصل آشنا نمودن دانشجو با نحوه نگارش و تنظیم یک مبحث علمی است. پایان نامه نوشته ای است شامل چکیده پایان نامه به فارسی، فهرست تفصیلی مطالب، فهرست تصاویر، جداول و نمودارها، مقدمه و تاریخچه مختصر، مروری بر کارهای انجام شده و آخرین اطلاعات تئوری، عملکرد تحقیقی و عملی نتایج، بحث و پیشنهادات و فهرست منابع و مأخذ که توسط دانشجو و با هدایت و نظارت استاد راهنما و همکاری استادان مشاور (در صورت داشتن) تنظیم و تدوین می شود. رعایت این شیوه نامه از جانب دانشجویان برای حفظ هماهنگی بین پایان نامه ها الزامی است. موضوعات هر پایان نامه را با توجه به تعریف فوق و به ترتیب تقدم ذیل می توان دسته بندی کرد:
الف: فهرست مطالب موجود در پایان نامه 
-1 مطالب زرکوب روی جلد
2- ترتیب درج مطالب
2-1 برگ اول : بسم ا... الرحمن الرحیم
2-2 برگ دوم : فرم داخلی جلد به فارسی
2-3 برگ سوم : تائیدیه هیأت داوران:
2-4 برگ چهارم: تقدیم (در صورت تمایل، دانشجو می تواند پایان نامه خود را به شخص و یا ... تقدیم کند(
برگ پنجم : حق چاپ و تکثیر و مالکیت نتایج (copyright and ownership) (مخصوص تحصیلات تکمیلی(
2-6 برگ ششم تقدیر و تشکر (اختیاری ): این متن عبارت است از قدردانی و تشکر از کلیه کسانی که دانشجو را در راه نیل به هدف کمک نموده اند.
2-7 برگ هفتم چکیده پایان نامه به فارسی: هر پایان نامه باید با چکیده آغاز شود که عبارت است از بحث پیرامون موضوع پایان نامه، شیوه تحقیق و نتیجه کلی . معمولا محقق يا دانشجو چكيده اي از تحقيق خود را در حدود يك يا دو صفحه تهيه مي كند . چكيده كمتر از مقدمه بوده و شامل مباحثي از قبيل موضوع تحقيق ، فرضيه ها ، روش كار ، نتايج و پيشنهاد هاي مربوط به تحقيق به صورت كلي و خلاصه است. 
2-8- چکیده پایان نامه به انگلیسی (مخصوص تحصیلات تکمیلی(
2-9 -برگ هشتم فهرست مطالب: هر پایان نامه باید دارای فهرست مطالب باشد معمولاً این قسمت شامل عنوان بخشهای پایان نامه همراه با شماره صفحه مربوطه است. گزارش تحقيق معمولا شامل فصول مباحث و عناوين جزئي و كلي است. عنوان فهرست مندرجات در بالا ( 5 سانتي متر پايين تر از لبه كاغذ) قرار مي گيرد. عناوين اصلي را با حروف درشت تر و عناوين فرعي را با حروف ريز مي نويسند. در مقابل عناوين شماره صفحه ذكر مي شود. در گزارشهاي كوتاه كه نيازي به ذكر اين فصول نيست مي توان با شماره مشخص كرد. براي ترتيب فهرست از روشهاي متعددي استفاده مي شود كه در ذيل به دو نمونه از آنها اشاره مي شود. لازم به ذكر است كه براي هر پايان نامه تنها بايد از يكي از اين دو روش استفاده نمود:
الف) در حالتي كه زير فصلها بدون شماره گذاري در متن پايان نامه آورده شود،روش زير قابل استفاده است:
فصل اول: تدوين فرضيه
مفهوم و تعريف فرضيه 3
ويژكيهاي يك فرضيه خوب 7
نقش قرضيه در تحقيق علمي 11
ب) در صورتي كه زير فصلها داراي شماره باشند بايد از روش ترتيب اعداد در فهرست استفاده نمود: 
1- - 1
1-1 1-1
1-1-1 1-1-1
2- - 2
1-2 2-1 
1-1-2 2-1-1

2-10 برگ نهم فهرست جدولها، نمودارها و اشکال: در این قسمت لیست جدولها و شکلها با ذکر دقیق عنوان، شماره و صفحه مربوطه درج می شود. ترتيب قرار گرفتن محتواي فهرست جداول مانند فهرست مندرجات است. اگر تعداد جداول زياد نباشد نيازي به تهيه اين فهرست نيست.در فهرست نمودارها و اشكال نيز عناوين بايد كوتاه و گويا باشد و اگر تعداد نمودارها و اشكال زياد باشد تهيه اين فهرست توصيه مي شود. 
2-11 متن پایان نامه (توضیحات کامل در قسمت ب آورده شده است( 
2-12 برگهای پایانی پیوستها (ضمیمه 1، ضمیمه 2، ...( 
2-13 مراجع ها و مآخذ
2-14 فرم داخلی جلد به انگلیسی (مخصوص دانشجویان تحصیلات تکمیلی( 
3- مطالب زرکوب پشت جلد به انگلیسی
4- مطالب زرکوب عطف جلد (عنوان پایان نامه و نام نویسنده و شماره پایان نامه( 

ب: مطالب موجود در متن پایان نامه:
متن هر پایان نامه شامل چندین فصل و هر فصل شامل چندین بخش خواهد بود. هر فصل را می توان با یک مقدمه کوتاه آغاز و با یک نتیجه گیری مختصر به اتمام رساند. رئوس مطالب هر فصل در ذیل آورده شده است:

فصل اول :معرفي پايان نامه

(نحوه تدوين اين فصل با نظر استاد راهنما انجام گيرد)
اين فصل مي تواند شامل عناوين زير باشد:
• هدف تحقيق 
هيچ تحقيقي انجام نمي شود، مگر اينكه داراي هدفي باشد. ممكن است هدف تحقيق دستيابي به يك تئوري براي توسعه رشته علمي مربوطه باشد (تحقيق پايه ) يا ممكن است هدف اين باشد كه يافته ها براي حل مسائل اجتماعي بكار رود ( تحقيق كاربردي ). در هر حال، بايد هدف تحقيق در يك يا دو پاراگراف بيان شود .
• بيان مسئله يا موضوع تحقيق 
موضوع تحقيق بايد در يك يا دو صفحه موضوع كاملاً توضيح داده شود. مطالب بايد آنقدر ساده و روشن بيان گردد كه خواننده با مسأله مورد بررسي آشنا شود.
• اهميت مسأله تحقيق 
انجام هر تحقيق علمي مستلزم صرف وقت و تلاش فكري و جسمي و منابع مالي است. اصولاً بايد ازحداقل منابع، حداكثر نتايج حاصل شود و بايد به درستي اهميت موضوع تحقيق را بيان نمود. اهميت تحقيق را بايد از لحاظ اينكه آيا نتيجه موضوع تحت بررسي به پيشرفت رشته علمي كمك مي كند يا كاربرد خاص دارد، مورد توجه قرار گيرد. محقق مي تواند حداكثر در يك تا دو صفحه به طور منطقي اهميت موضوع تحقيق را بيان كند.
• انگیزه محقق در انتخاب موضوع 
موضوعي كه محقق مي خواهد در مورد آن تحقيق كند بايد با تجارب كاري او منطبق باشد تا زواياي مسئله را بهتر ببيند و مكمل تحقيقات قبلي او باشد. در هر حال، در يك رساله علمي، محقق بايد توان قانع كردن هيأت داوران را براي علت انتخاب موضوع داشته باشد.
• قلمرو تحقيق و مشخص كردن واحد تجزيه و تحليل 
محقق بايد قلمرو تحقيق خود را از نظر زماني، مكاني و موضوعي مشخص سازد. قلمرو موضوعي محدود بودن موضوع را مي طلبد. موضوع نبايد آنقدر كلي باشد كه نتوان آن ر انجام داد و نبايد آنچنان جزئي باشد كه ارزش تحقيق نداشته باشد. تجزيه و تحليل ممكن است فرد، گروه، سازمان، كشور يا....... باشد. چنانچه افراد در داخل سازمان مورد بررسي واقع شوند، در اين صورت واحد مورد بررسي در هر يك از افراد نمونه آماري هستند.
• تعيين سؤال پژوهشي
طرح سؤال پژوهشي بيانگر اين است كه محقق براي پاسخ دادن به آن چه نوع اطلاعاتي را نياز دارد . ارائه ساختار تحقيق به منزله يك حلقه اتصال به فصل بعدي است. يعني محقق توضيح مي دهد كه به منظور پاسخ گويي به سؤال تحقيق در فصل بعد (فصل دوم) به بررسي ادبيات تحقيق مي پردازد. فرضيه هايي ارائه مي گردد و براي آزمون فرضيه ها ، طرح تحقيق تهيه و تنظيم مي شود. (فصل سوم) بر اساس چهارچوب اين طرح، اطلاعات لازم جمع آوري و در فصل بعد (چهارم) طبقه بندي و تجزيه وتحليل خواهند شد. در پايان گزارش نتيجه گيري به عمل مي آيد و بر اساس يافته ها پيشنهادهايي ارائه خواهد شد

فصل دوم – مروري بر ادبيات تحقيق 
در اين قسمت به نقد وبررسي تحيقات كه قبلاً راجع به موضوع انجام گرفته است پرداخته مي شود . نكته قابل توجه اين است كه اين فصل به مباني نظري و نقد پيشينه تحقيق، يعني تحقيقات قبلي در اين رابطه اختصاص دارد. اين فصل يكي از قسمت هاي مهم تحقيق است. ادبيات مربوط به موضوع تحقيق از لحاظ روش تحقيق، نحوه جمع آوري اطلاعات و يافته هاي تحقيق مورد بررسي قرار مي گيرند. لذا بهتر است در اين قسمت فرضيه ها فهرست شوند. اين فصل مي تواند حدود 30 تا40 صفحه را در بر گيرد .
 

فصل سوم – طرح تحقيق 
در اين فصل بهتر است ابتدا فرضيه با يك جمله ظريف حلقه اتصال به فصل قبلي ، تكرار شود. ( مرور بر فصل قبــــل ) جامعه و نمونه آماري، روشهاي جمع آوري اطلاعات، وبژگيهاي نمونه، متغيرها، مستقل و وابسته و تعاريف عملياتي آنها، روشهاي تحليل داده ها، بستر سازي هاي لازم براي استفاده از نرم افزارهاي گوناگون ، تجهيزات و تكنولوژيهاي موجود و در يك كلام اطلاعات لازم در اينجا جمع آوري و در فصل بعد طبقه بندي و تجزيه و تحليل مي شوند.
 

فصل چهارم – طبقه بندي و تجزيه و تحليل اطلاعات

(با نظر استاد راهنما اين فصل مي تواند با فصل سوم تلفيق گردد)
اين فصل در واقع رسالت پايان نامه را نشان مي دهد، در اين فصل با استفاده از جداول، اشكال، نمودار ها، منحني ها، اطلاعات تحليل مي شوند. و در صورت لزوم آمارهايي نظير ميانگين، انحراف معيار و نظائر آن و نيز ضريب همبستگي و ساير ضرائب آماري مورد استفاده قرار مي گيرند. سپس فريضه ها يك به يك آزمايش مي شوند.
 

فصل پنجم – خلاصه، نتيجه گيري و پيشنهادها
اين فصل پاياني است. در خلاصه گزارش بايد مساله مورد تحقيق مجدداً عنوان كرد. حاصل مروري بر ادبيات تحقيق كه راهنماي محقق شده است نيز ذكر شود. روشهاي تحقيق به كار گرفته شده براي بررسي مشكل، تبيين شوند. سپس يافته ها ارائه گردد و معناي عدم رد فرضيه ها و نيز رد شدن آنها مورد بحث و تفسير قرار مي گردد. 

ج: پیوستها:
قسمت اصلی متن پایان نامه نباید دارای داده های (data) غیر ضروری باشد، لذا برنامه های نرم افزاری ، چگونگی به دست آوردن معادلات ریاضی و اثبات آنها و داده های تجربی در پیوستهای پایان نامه آورده مي شوند.

د: جداول و نمودارها:
جدولها و نمودارها باید تا جائیکه ممکن است نزدیک به متن مربوط قرار گیرند هر جدول یا نمودار باید با عنوان مربوطه که معمولاً در زیرآنها درج می شود ، مشخص گردد.

ه : فهرست منابع و مآخذ
- ذكر مآخذ 
ذكر مآخذ در متن بسيار حائز اهميت است. با اين كار در واقع نويسنده هم اعتباركار خود را نشان مي دهد و هم خواننده را با آثار ديگران آشنا مي كند . در ماخذ نويسي نويسنده بايد در پايان قسمت معيني كه نيازمند پانويسي است، علامت يا شماره اي بگذارد . سپس در ذيل صفحه، نيم خطي يكشد و در زير خط در سمت راست ( و اگر به انگليسي باشد در سمت چپ) همان علامت يا شماره را ذكر كند و پس از آن خط تيره بگذارد و بعد عنوان ماخذ را ذكر كند. علامت يا شماره هايي كه در متن گذاشته مي شوند ، معمولاً كمي بالاتر از كلمه ها قرار مي گيرند . گاهي نيز ممكن است زير نويسها در ذيل صفحه درج نشود و در پايان فصل آورده شود كه در اين صورت شماره هاي ارجاعات هر فصل از يك آغاز مي گردد و تا پايان فصل ادامه دارد.

در نوشتن متن تحقيق گاهي نويسنده مطلبي را عيناً و به طور مستقيم از كسي نقل مي كند كه در اين صورت بايد نقل قول را ميان دو گيومه " " قرار داد . اگر اين نقل قول از سه سطر كمتر باشد از لحاظ حاشيه و فاصله سطور عين متن نوشته مي شود ولي اگر بيش از سه سطر باشد بايد حاشيه ها پهن تر و فاصله خطوط كمتر شود . در هر حال در نقل قول مستقيم بايد عين جملات و كلمات منبع مورد استفاده نقل شود و فقط در صورتي كه در آن غلط لفظي يا معنوي باشد، براي جلوگيري از گمراهي خواننده پس از جمله يا كلمه نادرست ، صحيح آن را بايد بين دو كروشه { } قرار داد .
ترتيب ذكر منابع و مآخذ بر حسب الفبا است . نام خانوادگي اول مي آيد و بعد از كاما (،( نام ذكر مي شود . چنانچه منبع داراي دو يا چند نويسنده باشد ، فقط نام مؤلف اول بر حسب الفبا (اول نام خانوادگي و بعد نام ) مي آيد و نام نويسندگان ديگر بعد از كاما به طريق معمول ، يعني اول نام و بعد از آن نام خانوادگي قرار مي گيرد. در صورتي كه بيش از سه نويسنده باشد ، بعد از نام مؤلف اول ، كلمه "همكاران " اضافه مي شود .
چنانچه منبع فاقد نام نويسنده باشد ، عنوان سازماني كه آن را تهيه كرده است جاي نويسنده را مي گيرد و بقيه توضيحات بعد از آن مي آيد .
مثال به ترتيب عبارتند از :
رضائيان ، علي ، " اصول مديريت " تهران : سمت، 1369
باريه هاپسون و همكاران ، " مديريت خدمت؛ فرهنگ مشتري مداري " ترجمه مهدي ايران نژاد پاريزي،تهران: نشر مديران 1381،
مركز آموزش دولتي ،" برنامه ريزي استراتژيك "،تهران مركز آموزش مديرت دولتي ،1378
و چنانچه منبع به انگليسي باشد به اين شرح ذكر مي شود :
Nett, robert et al ,"can japan cope" . Business week (April 
23, 1990 ), pp. 46-49
بايد در نظر داشت كه اگر مأخذ از يك سطر بيشتر شود ، سطر دوم هر مأخذ از فاصله حرف چهارم (مانند مثال فوق ) تايپ مي شود . شماره گذاري لازم نيست و خود اين شيوه كاملأ آنها را از هم مجزا و مشخص مي كند .
بايد توجه داشت كه ا زسه مؤلف بيشتر، در انگليسي مؤلف اول ذكر مي شود و et at جاي نام همكاران را ميگرد. همچنين در مورد مقاله، صفحات آن (علاوه بر زيرنويس ) در فهرست منابع هم ذكر مي شود .
در ذكر مأخذ پس از نام خانوادگي و نام نويسنده ، عنوان مأخذ ذكر مي شود و پس از آن مشخصات انتشار كتاب از قبيل محل انتشار ، نام ناشر و سال انتشار به ترتيب داخل پرانتز ذكر مي گردد و پس از آن شماره صفحه مورد نظر مي آيد. بعضي اوقات، محل انتشار يا نام ناشر يا تاريخ انتشار مشخص نيست. در اين صورت عبارت " جاي انتشار معلوم نيست " يا " نام ناشر معلوم نيست " يا " تاريخ انتشار معلوم نيست " ذكر مي شود. (گاهي نيز بي جا، بي نا و بي تا مي نويسند ( .
اگر مطلبي از مأخذي به مأخذي نقل شده باشد و ما مطلب مورد نظر را از مأخذ دوم در تحقيق خود انتقال داده باشيم ، اول بايد مآخذ اصلي را در زيرنويس ذكر كرد (نام و نام خانوادگي و نام كتاب ) و سپس كلمه " به نقل" يا " در " را با ذكر كامل مأخذ 

دوم به دنبال آن اضافه كنيم. اگر براي بار دوم يا بيشتر از يك مأخذ نقل مي كنيم ، در دفعات بعدي ذكر تمام مشخصات مأخذ ضروري نيست. در بار دوم و دفعات بعدي عبارت " همان كتاب " يا " همان مأخذ" و ذكر صفحه كافي است. در صورتي كه از
مأخذ نقل كنيم و سپس به مأخذ ديگر برويم و دوباره به مأخذ اول برگرديم ، بازهم ذكر كامل مأخذ ضروري نيست ،لكن بايد نام
و نام خانوادگي مؤلف را ذكر كنيم و بعد كلمه "مأخذ قبلي " را اضافه كنيم . اما اگر همان نويسنده بيش از يك كتاب داشته باشد و شما از كتابهاي او استفاده كرده باشيد ، بايد از نام و نام خانوادگي، نام كتاب را نيز بياوريد تا كاملاًً مشخص شود .
 

مثال :
عبداله جاسبي ، " اصول و مباني مديريت " ، چاپ دوم (تهران :دانشگاه آزاد اسلامي ، 1368 )،ص170.
مايكل لوبوف،‌" بزرگترين اصل مديريت در دنيا " ، ترجمه مهدي ايران نژاد پاريزي، چاپ سوم (تهران: نشر مديران 1387)،ص37
Weihrich and harold koont
.84 .p،(1993،inc،hill-mcgraw: York New)ed 10th ، "management" ،
اگرازهمين مأ خذ دوباره نقل كنيد، ذكر مأخذ چنين است :
482. .P ،IBID 
اگر يك مجموعه توسط چند نويسنده نوشته شده و يك نفر آن ر ا ويرايش (edit) كرده باشد، براي نقل از اين مجموعه ، بايد نام ونام خانوادگي نويسنده را به شرحي كه گذشت ذكر كنيم و عنوام مقاله را بين دو گيومه " " قرار دهيم . سپس نام مجموعه و بعد از آن نام ويراستار را ذكر مي كنيم و بقيه مشخصات به ترتيب درج مي گردد.

مثال :
"كتاب توسعه "، گردآوري و تنظيم از جواد موسوي خوزستاني ، جلد ششم (تهران: مؤسسه خدمات فرهنگي و انتشاراتي
توسعه ، 1372( .
در مورد روزنامه ها و مجلات بدين ترتيب عمل مي شود كه اول نام و نام خانوادگي نويسنده و سپس در داخل گيومه نام مقاله نوشته مي شود . بعد از آن عنوان روزنامه يا مجله مي آيد و زير آن خط مي كشند يا پررنگ و برجسته مي كنند ، يا به صورت ايتاليك نشان مي دهند . سپس به ذكر دوره ، سال، جلد، شماره و تمام صفحه هاي مقاله مي پردازند . مثال:
مهدي ايران نژاد پاريزي ، " يادگيري سازماني ؛فرايندي به سوي سازمان يادگيرنده"،"اقتصاد و مديريت "، شماره 1381،18، صفحه هاي 34-23 .
چنانچه از اينترنت استفاده كرده باشيد، بايد آدرس وب سايت را ذكر كنيد

WWW.EDUCOM.EDU/WEB/PUBS/REVIEWARTICLES/3123/HTML

 

---

 RSS 

 

 

 

. بخش ها و ترتیب آنها

صفحه آغازین با نام و یاد خدا 
صفحه 
عنوان 
صفحه تصویب عنوان پایان نامه توسط هیأت داوران 
اهدا (اختیاری)
چکیده فارسی (حداکثر 300 واژه)
تقدیر و تشکر (اختیاری)
فهرست مطالب (شامل عناوین اصلی و فرعی فصل ها، عنوان کتابنامه و عناوین پیوست ها) 
فهرست جدول ها (در صورت وجود) 
فهرست شکل ها (در صورت وجود) 
فهرست علایم و اختصارات (در صورت وجود)
متن اصلی (حدود 150 صفحه و در برخی موارد برای بعضی رشته ها حداکثر 150 برگ دو رو نوشته شود.) 
پی نویس ها (در صورت وجود با دو نمره قلم کوچکتر از متن) 
منابع و مآخذ 
فهرست اعلام (اختیاری) 
پیوست ها (در صورت وجود) 
چکیده انگلیسی (حداکثر 300 واژه) 
صفحه عنوان انگلیسی 

 

2. شیوه نگارش
نگارش پایان نامه باید با نرم افزار Word و با قلم هایی باشد که در هر صفحه حداکثر 24 سطری، حدود 300 کلمه را دربرگیرد. همچنین قواعد و مشخصات تصریح شده در این دستورالعمل باید رعایت شود.

3. کاغذ و چاپ
کلیه قسمتهای پایان نامه باید روی کاغذ سفید مرغوب با ابعاد 29/7 × 21/0 سانتیمتر (کاغذ A4) ماشین نویسی شود. کاغذ باید پرتره بوده و نوع قلم مورد استفاده در تمامی متن یکسان باشد. در صورت وجود نقشه ها و نمودارهای بزرگتر از کاغذ A4، حداکثر روی کاغذ A3 و با تاشدگی مناسب در مجموعه پایان نامه قرارگیرد.

4. فاصله گذاری و حاشیه بندی
فاصله سطرها در تمامی پایان نامه برابر 1 سانتیمتر است، اما فاصله سطرها در چکیده برابر 1/5 سانتیمتر می باشد. حاشیه سمت راست و بالا مساوی 3/5 سانتیمتر و حاشیه سمت چپ و پایین برابر 2/5 سانتیمتر می باشد. این حاشیه باید در سرتاسر پایان نامه رعایت شود. در صورتی که در برخی موارد اندازه شکل ها یا جدول ها بزرگتر از فضای داخل حاشیه باشد، با کوچک کردن آنها و یا با استفاده از کاغذ A3 تاخورده، حاشیه رعایت گردد.

5.جدول ها و شکل ها
تمامی شکل ها (تصاویر، نمودارها، منحنی ها) و جدول ها باید با کیفیت مناسب تهیه شوند؛ به گونه ای که کپی تهیه شده از آنها از وضوح کافی برخوردار باشد. تصویرها، نمودارها و منحنی ها، شکل نامیده می شوند. تمامی شکل ها و جدول ها باید به ترتیب حضور در هر فصل به نحو مناسب شماره گذاری شوند. عنوان جدول در بالای آنها و عنوان شکلها در زیر آنها و عنوان شـکل ها در زیر آنهـا ذکـر می گـردد. چنانچـه جدول یا شکلی از مرجعی آورده شود، مرجع در عنوان جدول یا شکل ذکر می گردد. همچنین لازم است به کلیه شکلها و جدول ها، در متن ارجاع داده شود.

6. پی نویس
در صورتی که یک عبارت یا واژه نیاز به توضیح خاصی داشته باشد، توضیح رامی توان به صورت زیرنویس در همان صفحه ارائه نمود. در این صورت، عبارت یا واژه توسط شماره ای ـ که به صورت کوچک در بالا و سمت چپ آن تایپ می شود ـ مشخص شده و در زیرنویس توضیح مربوط به آن شماره داده می شود.

7.درج کلمات خارجی درمتن فارسی
همه نامهای خارجی در متن به خط فارسی و در پانوشت به زبان اصلی نوشته می شود.

8. روابط ریاضی و فرمولها
روابط ریاضی و فرمول ها نیز می بایست به صورت تایپ شده و مناسب در داخل متن ارائه گردند.

9.نحوه ارجاع درمتن و فهرست منابع و مآخذ
لازم است در متن به کلیه منابعی که مورد استفاده قرار می گیرد اشاره شود؛ ارجاع مناسب به منابع، مطابق یکی ازروش های استاندارد بین المللی با نظر استاد راهنما خواهد بود.

10.مشخصات جلد پایان نامه و رساله
جلد از نوع گالینگور می باشد. رنگ جلد برای پایان نامه های کارشناسی ارشد دانشکده علوم انسانی، قرمز، دانشکده علوم پایه، سبز، دانشکده معماری و شهرسازی خاکستری و دانشکده فنی و مهندسی، مشکی می باشد. نوشته های رو و پشت جلد به صورت زرکوب چاپ می گردد. (درج عبارت وزارت علوم، تحقیقات و فناوری روی جلد پایان نامه الزامی می باشد.) در قسمت عطف، عنوان پایان نامه و نام نویسنده و کد رساله نوشته می شود.

11.تکثیر پایان نامه
دانشجو موظف است پایان نامه خود را در 6 نسخه تکثیر و همراه با دو کپی در فرمت تحویل نماید.

 

نحوه درج منابع در متن 
الف ـ اگر در متن به موضوع مطالعه اشاره شود نام نویسنده و سال انتشار داخل پرانتز می آید.
ب ـ اگر به نام نویسنده در متن اشاره می شود سال انتشار داخل پرانتز درج می گردد.
ج ـ اگر به مقاله ای که دو نویسنده دارد ارجاع داده شود نام هر دو، هر بار به همراه سال انتشار در داخل پرانتز می آید.
د ـ اگر مقاله کمتر از 6 نویسنده داشته باشد بار اول نام همه آنها به همراه سال انتشار و در دفعات بعد فقط نام نویسنده اول به همراه سال انتشار و داخل پرانتز آورده می شود.
هـ ـ اگر کاری شـش (یا بیـش از آن) نویسنـده داشتــه باشد فقط نام خانوادگی نویسنده اول و به دنبال آنet al" " به همراه سال انتشار در داخل پرانتز درج می شود.
و ـ اگر به قسمت خاصی از یک منبع ارجاع داده شود لیست شماره صفحه ( صفحات ) پس از سال انتشار می آید.
ز‌ ـ اگر منبع الکترونیک بوده و شماره صفحه ندارد در صورت دسترسی شماره پاراگراف آورده می شود.
ح - اگر تمام یک وب سایت به عنوان منبع اشاره شود (و نه قسمتی از آن سایت)، به وب سایت مربوطه در متن اشاره می شود و نیازی به قرارگیری در فهرست منابع ندارد.
ط ـ مکاتبات شخصی، سخنرانی ها، نامه ها، خاطرات، مکالمات، نامه های الکترونیک (e-mail) و غیره که این موارد نباید در فهرست منابع درج شوند و فقط در متن به آنها اشاره می شود که شامل نام، نوع مکاتبه و تاریخ خواهد بود.

نحوه نوشتن مراجع در فهرست منابع 
الف ـ ترتیب نوشتن مرجع کتب خارجی:
نام و نام خانوادگی ـ فاصله ـ حروف اول نام کوچک نویسنده ـ سال انتشار ( داخل پرانتز ) ـ نقطه ـ عنوان کتاب ( با حروف ایتالیک ) ـ کاما ـ شماره جلد ـ کاما ـ شماره چاپ ـ نقطه ـ اسم ناشر ـ کاما ـ محل نشر ـ کاما ـ شماره صفحه ـ نقطه
در مطالبی که فقط از یک فصل کتاب ذکر شده باشند:
نام خانوادگی نویسنده فصل ـ فاصله ـ نام کوچک نویسنده فصل ـ سال انتشار ( داخل پرانتز ) ـ نقطه ـ عنوان فصل ـ نقطه ـ کلمه In" " ـ دو نقطه ـ نام خانوادگی مؤلف کتاب ـ فاصله ـ حرف اول نام کوچک مؤلف کتاب ـ دو نقطه ـ عنوان کتاب ( با حروف ایتالیک ) ـ کاما ـ شماره جلد ـ کاما ـ شماره چاپ ـ نقطه ـ اسم ناشر ـ کاما ـ محل نشر ـ کاما ـ شماره صفحه ـ نقطه
اگر تعداد نویسنده بیش از یک نفر باشد بین آنها کاما آورده می شود.
ب ـ ترتیب نوشتن مرجع مقالات خارجی:
نام خانوادگی نویسنده ـ فاصله ـ حرف اول نام کوچک نویسنده ـ نقطه ـ سال انتشار ( داخل پرانتز ) ـ نقطه ـ عنوان مقاله ـ نقطه ـ نام مجله ( با حروف ایتالیک ) ـ کاما ـ شماره جلد ـ شماره مجله ( داخل پرانتز ) ـ کاما ـ شماره صفحه ـ نقطه
اگر تعداد نویسنده 6 نفر ( یا بیشتر ) باشد برای بقیه"et al" ذکر می شود.
بین نام نویسندگان کاما آورده می شود.
در مورد مقالاتی که برای انتشار در مجله پذیرفته شده است ولی به چاپ نرسیده است در صورت مشخص بودن شماره مجله میتوانیم آن را نوشته و در پایان ( بدون ذکر شماره صفحه ) در داخل پرانتز عبارت”In press” را بیاوریم.
ج ـ ترتیب نوشتن مراجع کتب فارسی:
نام خانوادگی نویسنده(کتاب)- کاما- حرف اول نام کوچک نویسنده- دو نقطه- عنوان کتاب- نقطه- شماره جلد- شماره چاپ – نقطه- اسم ناشر- کاما- محل نشر – کاما- شماره صفحات(صص:برای چند صفحه) و (ص: برای یک صفحه) – کاما- سال انتشار- نقطه
اگر منبع مورد استفاده تعداد نویسندگان زیادی داشت لازم است اسامی تمامی آنها قید شود.
اگر کتاب ترجمه شده است نام مترجم پس از نام کتاب بیان شود.
د- ترتیب نوشتن مراجع مقالات فارسی:
نام خانوادگی نویسنده ( مقاله ) ـ کاما ـ حرف اول نام کوچک نویسنده ـ دو نقطه ـ عنوان مقاله(داخل گیومه) ـ نقطه ـ نام مجله ـ دو نقطه - سال مجله ـ کاما ـ شماره تسلسل مجله ـ کاما ـ شماره صفحه ـ کاما ـ سال انتشار ـ نقطه
در مورد مقالاتی که برای انتشار در مجله پذیرفته شده ولی هنوز به چاپ نرسیده است در صورت مشخص بودن شماره مجله می توانیم رفرانس مربوطه را بیاوریم که در این حالت شماره صفحات قید نمی شود ولی در آخر عبارت « در حال چاپ » در انتهای رفرانس درج می شود.
ه ـ نحوه نوشتن مرجع وب سایت ها
در صورتی که کل وب سایت بعنوان مرجع باشد در همان محل اشاره شده و در فهرست منابع وارد نخواهد شد.
و ـ نحوه نوشتن پایان نامه ها به عنوان مرجع
- اگر پایان نامه به زبان انگلیسی باشد:
نام خانوادگی نویسنده ـ فاصله ـ نام حرف اول کوچک نویسنده ـ نقطه ـ سال انتشار ( داخل پرانتز ) ـ نقطه ـ عنوان تز ( با حروف ایتالیک ) ـ نقطه ـ مقطع تز ـ کاما - دانشگاه مربوطه ـ نقطه 
- اگر پایان نامه به زبان فارسی باشد: 
نام خانوادگی نویسنده ـ کاما ـ حرف اول نام کوچک نویسنده ـ دو نقطه ـ عنوان تز (داخل گیومه)ـ کاما ـ مقطع پایان نامه ـ کاما ـ دانشگاه مربوطه ـ کاما ـ شماره صفحه - کاما - سال انتشار ـ نقطه
ز ـ نحوه نوشتن مرجع مقالات ارایه شده در کنگره ها و سمینارها که به چاپ رسیده اند:

- در کنگره های انگلیسی:
نام خانـوادگی ارایه کننده ـ فاصله ـ حـرف اول نام کوچـک ارایه کنـنده ـ نقطه ـ سال ارایــه ( داخل پرانتز ) ـ نقطه ـ عنوان مقاله ـ نقطه ـ کلمه «In » ـ دو نقطه ـ عنوان سمینار یا کنگره ( با حروف ایتالیک) ـ کاما ـ ماه و روزهای برگزاری ـ کاما ـ صفحات چاپ شده در کتاب مجموعه مقالات ( داخل پرانتز ) ـ نقطه ـ محل برگزاری ـ دو نقطه ـ نام انتشارات ـ نقطه

- در کنگره های فارسی:
نام خانـوادگی ارایه کـننده ـ ویرگول ـ حرف اول نام کوچـک ارایه کننده ـ دونقطه ـ عنوان مقاله ـ کاما ـ کلمه « در» ـ دو نقطه ـ عنوان سمینار یا کنگره (داخل گیومه) ـ ویرگول ـ زمان برگزاری ( داخل پرانتز ) ـ کاما ـ محل برگزاری ـ کاما - صفحات چاپ شده در کتاب مجموعه مقالات ـ کاما ـ نام انتشارات ـ نقطه سعیدی، ع: نقش خدمات در صورتی که در متنی هم از منابع فارسی و هم انگلیسی استفاده شده باشد برای فهرست نویسی منابع :
الف) اگر سیستم ونکوور مورد استفاده قرار گیرد منابع به ترتیب ظهور در متن فهرست خواهند شد و اختلاط منابع فارسی و انگلیسی ایرادی ندارد.
ب) اگر سیستم هاروارد (الفبایی ) بکار رود ابتدا منابع همزبان سپس منابع زبان دیگر آورده می شوند(به ترتیب الفبایی)

ه استاد راهنما)

سوالات wto

 

1. وظایف سازمان تجارت جهانی را توضیح داده و پنج مورد از مهمترین موافقتنامه های این سازمان را که قبول آن برای کلیه کشورهای عضو الزامی است نام ببرید؟

.سازمان جهانی تجارت اجرا، مدیریت و عملکرد موافقت نامه حاضر و موافقتنامه های تجاری چند جانبه و پیشبرد هدف های آنها را تسهیل و همچنین چارچوب اجرا، مدیریت و عملکرد موافقتنامه های تجاری میان چند طرف را تهیه خواهد کرد.

2.سازمان جهانی تجارت مجمعی برای مذاکرات میان اعضایش در خصوص روابط تجاری چند جانبه آنها راجع به مسائل مورد بحث در موافقتنامه های مذکور در ضمائم این موافقتنامه بوجود خواهد آورد.

3.سازمان جهانی تجارت مدیریت تفاهم نامه ها راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلافات را بر عهده خواهد گرفت .

4.سازمان جهانی تجارت مدیریت مکانیسم  بررسی خط مشی تجاری را بر عهده خواهد گرفت.

5.به منظور دستیابی به انسجام بیشتر در سیاست گذاری اقتصادی در سطح جهانی سازمان جهانی تجارت در صورت اقتضا با صندوق بین المللی پول و بانک بین المللی ترمیم و توسعه «بانک جهانی» و موسسات وابسته به آن، همکاری خواهد کرد.

1.موافقتنامه تأسیس سازمان تجارت جهانی

2.موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت

3.موافقتنامه عمومی راجع به تجارت خدمات

4.موافقتنامه راجع به حقوق مالکیت فکری مرتبط با تجارت

5.موافقتنامه راجع به تدابیر سرمایه گذاری مرتبط با تجارت

2.چه اهدافی در پس بررسی خط مشی سیاسی تجاری سازمان جهانی تجارت وجود دارد؟

- افزايششفافيت و شناخت سياستتجاري و رويه هايكشورها از طريق نظارت پيوسته .

- بالا بردن كيفيتمباحثات و بررسيهايعمومي و بيندولتي درباره موضوعات مربوطه .

- امكانپذير ساختن بررسي ها و ارزيابيتأثيراتسياست ها بر نظام تجاري جهان .

3. اختلاف تجاری دولتهای عضو سازمان جهانی تجاری معمولاً در چه مواردی است و دولتها برا ی حل آن از چه مکانیسمی استفاده می نمایند توضیح دهید؟

اختلافات تجاری دولتهای عضو معمولاً: 1.یا درمورد تفسیرهای متفاوت از مواد موافقتنامه های سازمان تجارت جهانی است یا 2.زمانی که کشوری سیاست های تجاری یا اقدامات مشخصی را اتخاذ می کند که به زعم کشور دیگر ناقض تعهدات سازمان می باشد.

در این قبیل موارد کشورها پذیرفته اند که از مکانیسم حل و فصل اختلافت استفاده نمایند و از تمسک به سایر روش ها بپرهیزند هیات رسیدگی توسط رکن حل اختلاف تشکیل می شود و این هیات پس از بررسی موضوع گزارشی را به رکن حل و فصل اختلاف ارائه می دهد و این گزارش به تصویب این رکن می رسد مگر اینکه در این رکن که در واقع همان شورای عمومی متشکل از همه اعضای سازمان هستند با اجماع تصمیم به عدم تصویب آن گزارش گرفته شود و یا یکی از طرفین دعوی تقاضای فرجام خواهی نماید.

هدی شاه گلدی_اتنا اکبری_مریم ملکی_مونا پادیاو_ندا سیفی

سوالات حقوق مالکیت فکری

 

1.پتنت و شرایط ثبت آن را تعریف نموده و موارد غیر قابل ثبت را توضیح دهید؟

ثبت اختراع یا پتنت امتیازی است که دولت و یا موسسه خاص در یک کشوربه مبتکران و مخترعان برای ایجاد یک ابداع نو وجدید که از نظر اقتصادی حائز اهمیت باشد اهدا می کند . ثبت اختراع به طور کلی تولید و یا فرآیندهایی را در بر می گیرد

شرایط عمومی ثبت اختراع:نو باشد، دارای گام ابتکاری باشد، فایده عملی داشته باشد، مشمول موارد غیر ثبت نباشد

مواردی که غیرقابل ثبت به عنوان اختراع می باشند عبارتند از:

مواردی که ازقبل درطبیعت موجود است

نظریه های علمی؛ روشهای ریاضی؛ طرح ونقشه، قواعد وروشهامثل روش انجام تجارت

فعالیت ذهنی؛ بازی، نرم افزار رایانه ای فاقد اثر فنی ؛ روش تشخیص یا معالجه بیماری درانسان یا دام ، گونه های گیاهی یا جانوری یاروش ایجاد آنها

اختراعی که استفاده تجاری آن مخل نظم عمومی یا اصول اخلاقی باشد

درواقع هدف ازثبت پتنت ازدیدگاه مخترعان کسب افتخار برای خود وکشور وجلوگیری ازثبت ایده توسط دیگران وکسب درآمد ازاختراعات وپایش وحفظ حقوق پتنت است .

2.تفاوت پتنت و کپی رایت چیست؟

کپی رایت برای محصول، و پتنت برای ایدهاست .

ایده ی بدون محصول هم وجود دارد ولی کپی رایت بدون محصول خیر.

معمولا مدت اعتبار کپی رایت بسیار بیشتر از پتنت است و حتی قابل انتقال!

مدت اعتبار پتنت در ایران 20 سال است ولی کپی رایت ممکن است 80 سال هم باشد.

3.اهداف معاهده همکاری ثبت اختراع را توضیح دهید؟

دیگر مخترع نیازی به تکمیل فرم و تقاضای ثبت در همه کشور های خواهان ثبت نیست

ساده سازی کارهای مربوط به ثبت اختراع در بعد بین المللی

اقتصادی نمودن فرایند ثبت اختراعات

سهیم شدن در پیشرفت صنایع و فناوری

تسهیل در دسترسی عموم به اطلاعات اسناد اختراع

 

 

هدی شاه گلدی_اتنا اکبری_مریم ملکی_مونا پادیاو_ندا سیفی