بررسی سازمان های تخصصی

بررسی سازمان های تخصصی

 

اتحادیه جهانی پست (UPU)

Universal Postal Union

 

اتحادیه بین المللی مخابرات (ITU)

International Telecommunication Union

ادامه نوشته

حل و فصل اختلافات تجاري بين المللي

حل و فصل اختلافات تجاري بين المللي

Settlement of international commercial disputes

ادامه نوشته

دادگاه الکترونیک و شیوه های دادرسی

دادگاه الکترونیک و شیوه های دادرسی

ادامه نوشته

انعقاد قراردادهای الكترونیكی

چكیده

انعقاد قرارداد نخستین بحث ماهوی مطرح در تجارت الكترونیكی است. باید دید كه قواعد عمومی حاكم بر قراردادها تا چه حد در این سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الكترونیكی تا چه حدی این قواعد را تحت تأثیر دارد. به این منظور اعتبار بیان اراده از طریق داده پیام و چگونگی شكل گیری توافق دو اراده مورد بررسی قرار می گیرد. از حیث اعتبار بیان اراده، بنابر اصل «رضایی بودن عقود» عقد به تراضی واقع شده است و رعایت تشریفات معین یا به كار گیری لفظ خاص، شرط صحت پیمان نمی باشد. بنابراین، مانعی در بیان الكترونیكی اراده وجود ندارد؛ اما مشكل هنگامی به وجود می آید كه بطور استثنا رعایت تشریفات معین شرط صحت عقد باشد؛ مثلاً «كتبی بودن» یا «ممضی بودن» اعلام اراده ضروری تلقی شود. از آنجا كه «داده پیام» نوشته و امضاء محسوب نمی گردد، قوانین تجارت الكترونیكی ناگزیر شده اند كه داده پیام را در حكم «امضاء» و «نوشته» تلقی نمایند. از نظر شكل گیری توافق، قواعد عمومی حاكم بر قراردادها، تا حدی كه با ماهیت قراردادهای الكترونیكی سازگار باشد، در این سنخ از قراردادها نیز، اعمال می گردد در خصوص ایجاب طبع ویژه قراردادهای الكترونیكی اقتضاء دارد كه اعلامات مندرج در سایتها، دعوت به ایجاب تلقی شوند.




اعتبار بیان اراده از طریق داده پیام
الف ـ عقود رضایی
اشخاص به منظور بیان قصد و اراده خویش از الفاظ و كلمات، ایماء و اشاره ها بهره می گیرند. آنچه در تبادل افكار و اندیشه ها دارای اهمیت اساسی است، قابل درك بودن آن می باشد، چنان كه به كارگیری شكلی خاص در برقراری ارتباط، تنها، متأثر از موقعیت و شرایط افراد است. در علم حقوق نیز قاعده همین است؛ بیان اراده و صحت قراردادها، در اصل، تابع ضوابط و مقتضیات شكلی نیست. بررسی شرایط صحت قراردادها در سیستمهای حقوقی مختلف نشان می دهد كه عقد با توافق طرفین واقع می شود و رعایت تشریفاتی معین یا لفظی خاص در بیان قصد، شرط صحت پیمان نمی باشد. ماده 191 قانون مدنی «صرف مقرون بودن عقد به چیزی كه دلالت بر قصد انشاء نماید» را در تحقق عقد كافی دانسته است، حسب قوانین و رویه قضایی در دیگر كشورها.
وعده به وجود آورنده قرارداد می تواند لفظی یا مكتوب بوده باشد و به طور كلی یا در بخشی از آن از رفتار طرفین استنباط شود[2] این همان اصلی است كه از آن به اصل «رضایی بودن عقود» یاد می شود.
اصل «رضایی بودن عقود» كه در قلمرو حقوق غیر تجاری بسیاری از كشورها اعمال می شود در زمینه مسائل تجاری اهمیت خاص دارد. زیرا در این سنخ از قراردادها كه به طور معمول با استفاده از ابزارها و فن آوری های نوین ارتباطی با سرعت زیاد منعقد می شود، مجالی برای رعایت تشریفات دست و پا گیر وجود ندارد. به این دلیل قوانین یكنواخت تجاری كه در سطح بین المللی یـا منطقه ای وضـع می گردند، بـر اصل رضـایی بودن عقود تأكید می نماید[3].
آزادی در گزینش شیوه بیان اراده، چنان انعطافی به اشكال انعقاد قراردادها بخشیده است كه پذیرش اعتبار و نفوذ قراردادهای الكترونیكی ـ از حیث شیوه انتقال و بیان اراده ـ با مشكلی مواجه نمی گردد. قوانین راجع به تجارت الكترونیكی ـ به منظور رفع هرگونه ابهام ـ بر این امر صحه نهاده اند؛ چنان كه ماده 5 قانون نمونه «آنستیرال»[4] مقرر می دارد: «اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید به صرف این كه در شكل داده پیام است، انكار شود» یا ماده 7 قانون یكنواخت معاملات الكترونیكی[5] متذكر می شود: «اثر حقوقی و قابلیت اجرای یك قرارداد نباید به صرف آنكه داده های الكترونیكی در انعقاد آن نقش داشته اند، انكار شود». بند 1 ماده 9 دستور العمل اتحادیه اروپا[6] نیز از كشورهای عضو می خواهد كه انعقاد قرارداد از طریق الكترونیكی را مجاز بدانند و ضوابط قانونی حاكم بر قراردادها در سیستمهای حقوقی آنها مانعی در استفاده از قراردادهای الكترونیكی به وجود نیاورد و به صرف استفاده از شیوه های الكترونیكی این قراردادها را بی اثر و فاقد اعتبار ندانند.
قانون تجارت الكترونیكی در كشور ما فاقد نص مشابه است؛ مع هذا از مواد 6 و 7 این قانون در خصوص پذیرش داده پیام در مقام «نوشته» و امضاء الكترونیكی در عرض امضاء دستی، و ماده 12 قانون در مورد پذیرش اسناد و دلایل الكترونیكی استنباط می شود كه اعتبار و نفوذ قراردادهای الكترونیكی در سیستم حقوقی ما به صرف شكل آن قابل رد نیست.
ب ـ عقود تشریفاتی
هرچند قاعده كلی آن است كه شكل و تشریفات ویژه ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفین و گاه بـه حكم قانـون لازم است كه اراده ها در شكلـی خاص متجلی گردند تا منشأ اثر باشند. در این دسته از عقود كه «عقود تشریفاتی» خوانده می شوند، توافق دو اراده در صورتی معتبر است كه در شكلی مخصوص باشد؛ توافقی كه فاقد این شكل باشد، باطل و بی اثر است.
درباره قراردادهای الكترونیكی لزوم رعایت تشریفات این مسأله را مطرح می كند كه آیا «داده پیام» می تواند به عنوان ابزار بیان اراده، شرایط شكلی و تشریفات مورد نظر را تأمین كند؟

منبع تشریفات
لزوم رعایت تشریفات می تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حكم قانونی باشد:
متعاقدین می توانند بر رعایت شكلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق كنند. این توافق در حقوق ایران ـ بنابر ماده 10 قانون مدنی ـ چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین ـ حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه های قرارداد ـ تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی شود. این شیوه در تجارت بین الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنكه توافقات اولیه خود را در قالب «موافقت نامه ابتدایی» یا «یاد داشت تفاهم» به صورت سند غیر رسمی در می آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می كنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است كه سند دوم تأییدی بر مذاكرات قبلی باشد؛ اما، گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به طوری كه تنها اراده های مذكور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند 13 ماده 2 اصول قراردادهای تجاری[7] در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می دارد: «در صورتی كه در جریان مذاكرات یكی از طرفین اصرار كند كه تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شكلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شكل معین نشود، منعقد نخواهد شد».
قوانین و اسناد بین المللی نیز گاه، منبع تشریفات می گردند. در حقوق كشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از «جمله كتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند[8]. چنان كه در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده (مواد 223، 226، 308 و 311 قانون تجارت)، تشكیل شركت موكول به تنظیم اساسنامه می شود (مواد 1 تا 19 لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد 195 تا 198 قانون تجارت).
در حقوق دیگر كشورها نیز بسیاری از متون بر لزوم كتبی بـودن اعلام اراده ها تصریح دارند[9].
در كشورهای تابع نظام «كامن لا» مصداق بارز این لزوم قوانین موسوم به «تقلب[10]» می باشد. این عبارت به كلیه قوانینی اطلاق می شود كه كتبی بودن را شرط نفوذ عقد می دانند. این قوانین حمایت اشخاص در برابر اعلام های شتابزده آنهاست[11].
در كشورهای تابع نظام «روم و ژرمن» نیز لزوم رعایت تشریفات بیشتر از باب اثباتی می باشد[12]؛ اما، در مواردی رعایت تشریفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقی است[13]. در اسناد بین المللی نیز گاه بر لزوم مكتوب بودن اعلام های اشخاص یا ارسال اخطاریه های كتبی و امثال آن تأكید می شود مثلاً ماده 5 كنوانسیون تجارت حمل و نقل كشورهای محصور در خشكی از كشورهای عضو می خواهد كه از اسناد ساده و متدهای سریع در رابطه با حمل و نقل در كشور خود استفاده كنند[14].
اشكال تشریفات
«كتبی بودن»، «ممضی بودن» اعلام ها و قرارداد اشخاص، نیز با حضور شخص ثالث از مهمترین مصادیق تشریفات در سطح داخلی و بین المللی می باشد. در حقوق كشور ما «مكتوب» یا نوشته تعریف قانونی ندارد. در قوانین برخی كشورها از نوشته به «مكتوب» یا «ثبت ارادی به هر شكل ملموس كه نسبتاً ثابت و دائمی باشد» تعبیر می شود[15].
رویه قضایی در این كشورها ـ در مقام اعمال قوانین كپی رایت ـ كه موضوع آن محدود به آثار مكتوب است كپی الكترونیكی ذخیره شده در فلاپی دیسك را «نوشته» تلقی نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانین كپی رایت در تسری مفهوم «نوشته» به این موارد، اختلاف نظر وجود دارد[16]. هرچند برخی محاكم تلگرام را بعنوان نوشته امضاء شده پذیرفته اند[17]، اما آرا مخالف نیز قابل توجهند[18].
چنان كه دیگر نمی توان از ملاك آراء نخستین در تأیید پذیرش «داده پیام» به مكتوب استفاده كرد. واقعیت آن است كه مفهوم عرفی «نوشته» كه تكیه بر مبنای كاغذی داشته و به كلمات نگارش یافته بر كاغذ اطلاق می گردد، تمایل رویه قضایی در كشورهای مختلف را به خود جلب می كند.
امضاء نیز در متون قانون ما تعریف نشده است، از نظر لغوی امضاء نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق است (دهخدا واژه امضاء). در برخی متون خارجی امضاء به هر نام، نشانه یا سمبلی تعریف می شود كه به منظور ابراز قصد امضاء كننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام ملحق به یك نوشته می شود[19].
به سختی می توان ضرورت «مكتوب بودن» قرارداد را از «ممضی بودن» آن متمایز كرد به طور معمول این دو مفهوم با یكدیگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضاء تنها در چند مورد محدود ذكر گردیده است، اما چنان كه عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتی علیه آنان قابل استناد است كه دارای امضاء باشد (كاتوزیان، 1380، تهران، ج1 ، ش174)[20] هنگامی كه ضرورتی بر مكتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نیز منتفی است.
اما در غیر این صورت شخصی كه بخواهد ثابت نماید طرفین قصد خود را در ایجاد التزام با مفاد نوشته بدون امضایی ابراز كرده اند، با دشواری بسیار مواجه می شود. علاوه بر لزوم كتبی بودن و ممضی بودن قرارداد، در بسیاری از كشورها قانونگذار لازم دانسته است كه انجام برخی اعمال حقوقی یا اداره اموری چون سوگند، تأیید اعلام های اشخاص، شهادت، گواهی و مانند آن در حضور یا توسط مراجع ویژه ای كه به همین منظور از طرف دولت دارای اختیارات خاص گردیده اند، انجام گیرد. این مرجع ناظر ممتازی است كه نظارت و تأیید او فرض صحت و اطمینان خاطر به امور انجام یافته را به همراه دارد. در حقوق كشور ما به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت، ثبت رسمی كلیه معاملات راجع به عین یا منافع املاكی كه قبلاً در دفتر املاك ثبت شده است، كلیه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظیر صلح نامه، هبه نامه و شركت نامه اجباری است. در سایر كشورها نیز مقررات كم و بیش مشابهی وجود دارد. مع هذا، ضمانت اجرای تخلف از این قواعد یكسان نیست. برخی كشورها تنظیم سند رسمی را لازمه اثبات عقد یا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته اند[21] و برخی دیگر آن را شرط تحقق عقد می دانند[22]. در حقوق ایران، تردیدها در این زمینه پایان نیافته است، رویه قضایی، عمدتاً ثبت رسمی را در زمره شرایط اساسی عقد نمی داند و به استناد اسناد عادی وقوع بیع شرعی را احراز كرده و فروشنده را الزام به تنظیم سند رسمی می نماید.

بررسی امكان تأمین تشریفات در قراردادهای الكترونیكی
داده پیـام «نوشته» یا «امضـاء» در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند كه لزوم آنها را توجیه می كند، بطوری كه حذف آنها ممكن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الكترونیكی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاشهای ملی بین المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مكتوب بودن، هدف زدودن پایه كاغذی از مفهوم. «نوشته» و پذیرش داده پیام بعنوان نوشته می باشد كه در متون راجع به تجارت الكترونیكی به دو شیوه نمودار شده است: شیوه اول، اصلاح متون قانونی از طریق جانشین كردن كلمه «نوشته» با واژه هایی مانند «ثبت» یا «درج» است كه واژه های اخیر به جای تكیه بر مبنای كاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن كلمات تكیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می گیرند.
شیوه دوم، در عرض هم قرار دادن «داده پیام» و «نوشته» یا در حكم یكدیگر دانستن آنهاست؛ چنان كه ماده 6 قانون «آنستیرال» مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند كه اطلاعات به شكل مكتوب باشند این ضرورت با داده پیام تأمین می شود». ماده 6 قانون تجارت الكترونیكی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می نماید «هرگاه وجود یك نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حكم نوشته است»[23]. در مورد امضاء نیز قوانین تجارت الكترونیك از الگوهای مشابهی استفاده می كنند مثلاً، قانون نمونه «آنستیرال» 1996 مقرر می دارد: «وقتی قانون امضاء شخصی را لازم می داند این ضرورت با داده پیام برآورده می شود، مشروط به آنكه امضاء الكترونیكی چنان قابل اتكا باشد كه از حیث اهدافی كه داده پیام برای آن تولید یا ارسال شده با در نظر گرفتن كلیه شرایط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد». ماده 7 قانون تجارت الكترونیكی ایران مصوب 17/10/1382 نیز اعلام می نماید: «هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضاء الكترونیكی مكفی است»[24].
دخالت ناظر ثالث یا تنظیم سند رسمی توسط او قیدی كاملاً متمایز از «مكتوب بودن» یا «ممضی بودن» است. لذا، برابری داده پیام با امضاء یا نوشته دست نویس فی نفسه، تأمین كننده این قید نیست؛ چنانچه كشورها بخواهند شرط حضور و نظارت ثالث را نیز به گونه الكترونیكی تأمین كنند، باید مراجعی را پیش بینی نمایند كه این مراجع بعنوان جانشین سر دفتران سنتی وظایف خود را به طریق الكترونیكی انجام دهند. چنان كه حسب برخی از قوانین تجارت الكترونیكی این امر ممكن گردیده است؛ مثلاً ماده 11 قانون یكنواخت معاملات تجاری مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند كه یك امضاء یا متن رسمی بوده یا توأم با سوگند باشد، این ضرورت برآورده می شود، اگر امضاء الكترونیكی شخص مجاز در انجام آن اعمال به همراه سایر اطلاعات لازم به امضاء یا متن مورد نظر ضمیمه شود».

توافق دو اراده
در انعقاد قراردادهای الكترونیكی اراده طرفین در شكل ایجاب و قبول متجلی می گردد.
الف ـ ایجاب
ایجاب اعلام اراده كسی است كه دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن فرا می خواند، اعلام قصدی برای وارد شدن به یك قرارداد با درك این مطلب كه با قبول طرف دیگر یك توافق الزام آور به وجود خواهد آمد[25](كاتوزیان، 1380، ص 67). ایجاب شكل ویژه ای ندارد؛ ممكن است به طور حضوری بیان شود یا از طریق فاكس، پست، تلفن، شبكه جهانی یا پست الكترونیكی اظهار گردد.
امكان ارائه الكترونیكی ایجاب در برخی قوانین راجع به تبادلات الكترونیكی مورد تصریح قرار گرفته است؛ مثلاً بند 1 ماده 8 «آنستیرال» 2003 مقرر می دارد كه ایجاب و قبول می تواند توسط داده پیام باشد[26]. برخی از قوانین نیز تنها به شناسایی اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ داده پیام اكتفا كرده، بطور خاص تصریحی در مورد ایجاب یا قبول ندارند، مثلاً قانون «آنستیرال» 1996 صرفاً در ماده 5 خود اعلام نموده كه اثر حقوق و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید صرفاً به دلیل شكل آن كه داده پیام است انكار شود.
قانون تجارت الكترونیكی كشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الكترونیكی ندارد علاوه بر این فاقد بیان قاعده كلی مشاهده قوانین «آنستیرال» نیز می باشد. هر چند از نظر رعایت ضوابط قانون نویسی اعلام این اصل كلی در آغاز قانون مطلوب به نظر می رسد. مع هذا این نقیصه در شناسایی ایجاب الكترونیكی مشكل آفرین نخواهد بود؛ زیرا از یك طرف با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده می توان آن را توجیه نمود و از طرف دیگر اصل اعتبار و نفوذ داده پیام از مواد پراكنده قانون در زمینه را شناسایی اعتبار نوشته الكترونیكی، امضاء الكترونیكی و دلیل الكترونیك[27] قابل استنباط است.
در برخی سیستم های حقوقی گفته می شود حركت یا اقدامی كه شخص متعارف و معقول آن را ایجاب تلقی می كند، ایجاب خواهد بود، حتی اگر چنین قصدی در میان نباشد به نظر می رسد كه این نتیجه در حقوق ما نیز قابل پذیرش باشد. زیرا در نظام حقوقی ما نیز قصد اشخاص بر اساس ظواهر اعمال آنان استنباط می شود مگر آنكه خود شخص عدم وجود قصد انشاء را اثبات نماید. در هر حال، این امر كه تجلی ایجاب مهم تر از قصد واقعی باشد، برای كسانی كه با تجارت الكترونیكی سر و كار دارند، خطر بزرگی را رقم می زند؛ چه بسا اعلام های یك سایت ضعیف و غیر محتاط منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد قراردادی نامطلوب شود.

تمییز ایجاب
آنچه در زمینه ایجاب، مشكل آفرین است، تمیز ایجاب یعنی پیشنهادی كه با قبولی آن مجال انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، از سایر اموری است كه شبیه ایجاب هستند، اما، احساس حقوقی از آنها ایجاب و پایبندی را استنباط نمی كند. این موضوع در قراردادهای الكترونیكی اهمیت اساسی دارد؛ به ویژه كه بررسی اوضاع و احوال در این سنخ از قراردادها كمتر از قراردادهای سنتی راهگشاست. به طور خاص این مسأله مطرح می شود كه آیا اعلام های یك سایت كه كالا یا خدمات معینی را عرضه می دارد، «ایجاب» است یا «دعوت به ایجاب». این تمیز اهمیت اساسی دارد، چنانچه عرضه كالا و خدمات در سایت ایجاب تلقی شود، در صورت قبول مخاطب یا مخاطبان امكان انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، برعكس اگر این ارائه تنها «دعوت به ایجاب» باشد، فروشنده امكان رد و قبول پیشنهادات دریافتی را خواهد داشت. اكثر قوانین راجع به مبادلات الكترونیكی و نیز قانون تجارت الكترونیكی كشور ما نصی در این خصوص ندارند. بنابراین باید با توجه به قواعد عمومی حاكم بر ایجاب و نیز لحاظ نمودن جنبه خاص قراردادهای الكترونیكی پاسخ این پرسش را یافت. در سیستمهای حقوقی مختلف، ویژگی هایی را برای ایجاب برشمرده اند كه در شناسایی آن به كار می آید: اول آنكه شروط توافق آتی در خود ایجاب گنجانده می شوند. از آنجا كه قرارداد با قبول ایجاب منعقد می شود لازم است كه محورهای توافق در آن معین گردد. به عبارت دیگر، ایجاب باید كامل باشد (كاتوزیان، 1380، ش 151). این امر كه ذكر چه نكاتی ایجاب را كامل می كند، در نظام های مختلف پاسخهای متفاوت دارد. در گروهی از كشورها تعیین عوضین ضروری است، اما در گروهی دیگر چنین ضرورتی لحاظ نشده است، در این گروه توصیف دقیق كالاها یا خدماتی كه قرار است ارائه شود، مبلغ، زمان و ... می تواند تعیین نشده باقی بماند. بی آنكه لزوماً به وصف كامل بودن ایجاب لطمه ای بزند. شرایط قراردادی ن معین با تفسیر متن قرارداد، ارجاع به رویه های تثبیت شده بین طرفین، عرف تجاری و ... معلوم می گردد.
دومین شرط آن است كه گوینده ایجاب به منظور انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد اعلام اراده نماید (همو). پیشنهاد انعقاد قرارداد تنها در صورتی حاكی از ایجاب است كه قصد گوینده ملتزم شدن به قرارداد در صورت قبول مخاطب باشد.
با اعمال این ضابطه در قراردادهای سنتی اموری چون آگهی، عرضه كالا در ویترین و ... از قلمرو ایجاب خارج می گردند. علم حقوق برای پی بردن به نیت واقعی اشخاص چاره ای غیر از توسل به امارات و ظواهر ندارد و به نظر می رسد در خصوص آگهی و نمایش كالا ظواهر حاكی از آن باشد كه فروشندگان كالا یا عرضه كننده خدمات كه با محدودیت جنس و امكان عرضه خدمت مواجهند از نمایش و آگهی قصد ایجاب ندارند و مایل نیستند با همه متقاضیان وارد قرارداد شوند؛ بلكه تنها دعوت به ایجاب نموده اند.
به طور معمول سایتهای ارائه دهنده كالا و خدمات حاوی اطلاعات كامل در خصوص موضوعات خود می باشند، یعنی شرط اول «ایجاب» فراهم است؛ تردید در تحقق شرط دوم وجود دارد. به دلایل متعددی از جمله محدودیت كالا یا تابعیت خریدار و ... فروشندگان الكترونیكی مایلند كه اعلام های آنها دعوت به ایجاب تلقی شده و آنها از حق رد و قبول پیشنهادهای مشتریان برخوردار باشند. این امر به آنها امكان می دهد بی آنكه در معرض ادعای نقض قرارداد باشند، از مشتریان ناخواسته اجتناب ورزند.
یكی دیگر از دلایلی كه در تجارت الكترونیك، نظریه «دعوت به ایجاب بودن» عرضه كالا به عموم را تقویت می كند، احتمال بروز اشتباه در طراحی سایت و ارسال پیام است. اكثر فروشگاه های الكترونیكی مانند فروشگاه های واقعی طراحی می شوند. كاربران می توانند همان طور كه در فروشگاه های واقعی قدم می زنند، در سایت پیمایش كنند و كالای مورد نظر خود را برگزینند. سپس مشخصات كالای منتخب و ویژگی های خود و كارت اعتباریشان را به فروشنده اعلام نمایند. این احتمال وجود دارد كه در لیست قیمتها یا مشخصات كالا اشتباهاتی بروز كند. چنانچه عرضه كالا در سایت ایجاب تلقی شود، با قبول خریداران، فروشنده به پیمانی ناخواسته مقید می شود. اما با دعوت به ایجاب تلقی كردن اعلام های سایت چنین مشكلی بروز نخواهد كرد. این نكته را در یكی از دعاوی مطروحه در محاكم انگلستان به روشنی در می یابیم: یك شركت تلویزیون هایی را كه ارزش آن سیصد پوند بود، اشتباهاً در سایت خود سه پوند اعلام می نماید كه در نتیجه اشخاص زیادی پیشنهاد مذكور را قبول می نمایند. پس از آنكه خریداران از دادگاه تقاضای الزام شركت فروشنده به اجرای تعهدات می نمایند، شركت خوانده، در مقام دفاع آگهی در سایت را «دعوت به ایجاب» و سفارش خریداران را «ایجاب» معرفی می كند. مطالعه تطبیقی حقوق كشورها در این زمینه نشان می دهد كه نمایش كالا به طور كلی و عرضه كالا و خدمات در سایت، به طور خاص هر چند كامل باشد، اصولاً ایجاب محسوب نمی شود. در حقوق آلمان (pichler, 2000, P. 276)، انگلستان (Partidge V. C rittenden, 1968², All ER. 421; Spencer V.Harding , 1980, LR 5cp. 561)، سوئیس[28] و فرانسه (pichler, 2000, P. 274) نیز وضع به این منوال است. البته موارد استثنایی نیز وجود دارد (Weber, 2001, P.315)؛ مثلاً هرگاه مدیر سایت صریحاً اعلام نماید كه نمایش كالا ایجاب تلقی می شود، یا اگر كالا و خدمات معرفی شده، قابلیت حصول مستقیم از سایت را داشته باشند، مانند برنامه، تصویر، مقاله و ... آگهی در سایت همان ایجاب تلقی می شود.
در اسپانیا برخی حقوقدانان بر این باورند كه صرف حضور در اینترنت و داشتن یك سایت غیر فعال هرگز مفید ایجاب نخواهد بود و طراحی یك سایت تجاری مشتمل بر كاتالوگ كالا و خدمات نهایتاً می تواند منجر به مسؤولیت پیش قراردادی گردد (Miguel, 2000, P. 307). البته، گروهی بر اساس قانون خرید و فروش جزئی كه عرضه كالا به عموم را در مكانهای تجاری موجب ایجاب الزام آور می داند، عرضه كالا در سایت را نیز ایجاب می دانند(ibid) . در برخی دیگر كشورها، چنانچه عرضه كالا و خدمات حاوی تمام عناصر قرارداد از جمله قیمت نحوه خرید و ... باشد ایجاب تلقی خواهد شد؛ مگر آنكه نمایش كالا با خدمات توأم با شرط خلاف باشد (Oudenhove, 2001,P. 395). گاه نیز تلقی یك شخص متعارف از محتویات سایت با لحاظ عبارت پردازی سایت پیش بینی مكانیزم خرید و سطح معرفی جزئیات معامله به عنوان ملاك مطرح می شوند[29].
قانون تجارت الكترونیكی در كشور ما نصی در این خصوص ندارد. بهتر بود كه قانونگذار به منظور ممانعت از تشتت آراء ارائه طریق می نمود كه در این صورت دعوت به ایجاب تلقی نمودن اعلام های سایت معقول به نظر می رسید.

دوره اعتبار ایجاب
مسأله این است كه مخاطب یك ایجاب الكترونیكی برای قبولی آن چقدر مهلت دارد؟

قبل از بیان پاسخ متذكر شویم كه ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود نمی آورد؛ حتی اگر در ایجاب چنین قیدی شرط شده باشد. بنابراین مخاطب برای اجتناب از انعقاد قرارداد نیازی به رد آن ندارد؛ اما هرگاه مایل به پذیرش ایجاب باشد باید قبولی خود را طی مدت مقرر شده در ایجاب ارسال دارد. چنانچه در ایجاب مدتی برای قبولی معین نشده باشد. مطابق حقوق بسیاری از كشورها[30] قبولی باید در طی مدت متعارف و معقول صورت گیرد (كاتوزیان، 1380، ش 173).
مدت متعارف و معقول مدتی است كه در تجارت مربوط بر اساس عرف، مذاكرات قبلی یا رویه موجود لازم باشد. این مدت شامل زمان لازم برای ارسال ایجاب، زمان لازم برای اتخاذ تصمیم و واكنش مخاطب و در سیستمهایی كه عقد یا وصول قبول محقق می شود، زمان لازم برای وصول و دریافت قبول می باشد. البته از آنجا كه در قراردادهای الكترونیكی مرحله اول و سوم به سرعت انجام می گیرد، مدت متعارف و معقول كوتاه است، مضافاً اینكه در قراردادهای الكترونیكی انتظار می رود كه مخاطب باكس خود را در روز حداقل یك بار باز كند. لذا به طور معمول ایجاب باید طی همان روز قبل شود.
خاطر نشان سازیم، در شرایطی كه اعلامات سایت ایجاب تلقی می شود، لازم است كه فروشنده به محض اتمام كالا در انبار، عنوان مذكور را از عناوین ارائه شده در سایت بردارد؛ زیرا، هرگاه دستور خرید مشتری قبل از برداشتن عنوان دریافت شود این قبولی صحیح خواهد بود.

ب ـ قبول
وجه مشترك تعاریفی كه از قبول می شود، رضایت به مفاد ایجاب است (همو، ش 171)، بند 1 اصل 18 كنوانسیون بیع بین المللی، اصول قراردادهای تجاری ماده 2 برای تحقق قبولی، مخاطب ایجاب باید رضایت خود را در مورد ایجاب در مدتی كه ایجاب هنوز به قوت خود باقی است به طریقی ابراز نماید، بی آنكه این رضایت مشروط به امری دیگر گردد.
در حدود و ثغور وصف غیر مشروط بودن قبول، بین دیدگاه سنتی و نوین اختلاف وجود دارد. بر اساس دكترین سنتی كه در كشور ما و برخی دیگر كشورها مجری است (كویت ماده 111 قانون تجارت، لبنان ماده 182 قانون عقود) قبول باید انطباق تام با مفاد ایجاب داشته هیچ گونه جرح و تعدیلی در آن ننماید كه در این صورت آنچه ابراز می شود، قبول نیست بلكه ایجاب متقابل می باشد. اما دیدگاه های نوین، عدم مغایرت اساسی قبول با مفاد ایجاب را كافی دانسته اند؛ به این معنا كه اگر شروط اضافی یا اصلاحی گنجانده شده در قبول، مفاد ایجاب را به طور اساسی تغییر ندهد، قرارداد با اصلاحات انجام یافته منعقد می شود، مگر آنكه گوینده ایجاب بدون تأخیر غیر موجه به آن اعتراض كند (اصول قراردادهای تجاری ماده 2-11، كنوانسیون بیع بین المللی، اصل 19).
از آنجا كه گوینده ایجاب زمینه قبول را برای مخاطب فراهم می كند، تعیین شیوه خاص برای ابراز اراده نیز در اختیار اوست. عرف و عادت و رویه تجاری نیز می توانند طرق اعلام اراده را محدود نمایند؛ اما در خارج از این حیطه اختیار مخاطب در انتخاب شكل اظهار اراده باقی است.
قبول ممكن است صریح یا ضمنی باشد. به طور معمول، مخاطب ایجاب، رضایت خود را لفظاً بیان می كند؛ ولی احتمال دارد قبولی از افعال و حركات شخص نیز فهمیده شود. این افعال به طور معمول مربوط به اجرای تعهدات از قبیل پیش پرداخت ارسال كالا، آغاز كار و .. می باشند. سكوت، به تنهایی، حاكی از قبول نیست؛ مگر طرفین خود بر این امر توافق نموده باشند یا رویه معاملاتی و عرف تجارتی بر آن دلالت كند. گوینده ایجاب نیز، نمی تواند به طور یك طرفه سكوت مخاطب را دلیل رضایت او قلمداد كند. اینكه گوینده در ایجاب خود تذكر دهد كه عدم وصول پاسخ منفی از سوی مخاطب به منزله قبول است، مطلقاً مخاطب را پایبند نمی كند.
قواعد فوق الذكر در تجارت الكترونیكی نیز، اعمال می گردند. بنابر بند 1 ماده 11 «آنستیرال» ایجاب و قبول می تواند به وسیله داده پیام باشد. در جایی كه داده پیام در انعقاد قرارداد به كار می رود، اعتبار و نفوذ قرارداد به صرف آنكه داده پیام به این منظور به كار رفته قابل انكار نیست. هر چند قانون تجارت الكترونیكی در كشور ما ایجاب و قبول را به طور خاص مد نظر قرار نداده است، اما تأكید ماده 12 این قانون بر پذیرش ارزش اثباتی داده پیام و عدم امكان رد آن به شكل الكترونیكی بودن مؤید همین معناست.
از مطالب گفته شده نتایج زیر به دست می آید:
1ـ اصل «رضایی بودن» عقود و آزادی در گزینش شیوه بیان اراده موجب می شود كه مانعی در پذیرش اعتبار بیان اراده از طریق الكترونیكی و نفوذ قرارداد الكترونیكی وجود نداشته باشد؛ قوانین راجع به تجارت الكترونیكی بر این امر صحه نهاده اند.
2ـ از آنجا كه «داده پیام» «نوشته» یا «امضاء» نیست، به منظور تأمین شرایط تشریفاتی در برخی از عقود، قوانین تجارت الكترونیكی، داده پیام را در حكم «نوشته» و «امضاء دستی» دانسته اند.
3ـ توافق دو اراده در قراردادهای الكترونیكی از طریق ارسال پیام الكترونیكی در قالب «ایجاب» و «قبول» صورت می گیرد.
4ـ ماهیت قراردادهای الكترونیكی اقتضاء دارد كه اعلامات مندرج در «وب سایت» فروشنده یا تهیه كننده خدمات دعوت به ایجاب و «نه ایجاب» باشد.