دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان

گروه حقوق . گرایش حقوق ثبت کارشناسی ارشد



عنوان

سمینار « بررسی اشتباه درمقدار مبیع در حقوق مدنی و حقوق ثبت»



استاد

جناب آقای دکتر علیرضا حسنی



گردآوردنده:
مصطفی شهسواری

دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق ثبت



پاییز1394

فهرست مطالب

عنوان
صفحه
چکیده
1
مقدمه
2
فصل اول : بررسی ماده 149 قانون ثبت
5
مبحث اول : مفاد ماده 149 قانون ثبت
5
مبحث دوم : خاص بودن شمول ماده 149 قانون ثبت
6
مبحث سوم : مراجع صالح درخصوص اضافه مساحت موضوع ماده 149 قانون ثبت
7
اول : هیئت نظارت
8
دوم : رؤسای واحدهای ثبتی
8
سوم : شورای عالی ثبت
9
چهارم : دیوان عدالت اداری
9
مبحث چهارم : اضافه مساحت و رویه عملی ادارات ثبتی
10
فصل دوم : بررسی ماده 355 قانون مدنی
12
مبحث اول : مفهوم خیارتخلف از شرط وصف
13
مبحث دوم : کلی یا عین معین بودن موضوع معامله ماده 355 قانون مدنی
14
مبحث سوم : عام الشمول بودن حکم مندرج در ماده 355  قانون مدنی
14
مبحث چهارم : تخییری و تمثیلی بودن ضابطه مندرج در ماده 355 قانون مدنی
15
اول : تخییری یا امری بودن
15
دوم : حصری یا تمثیلی بودن
16
مبحث پنجم : بررسی فقهی و قضائی ماده 355 قانون مدنی
16
اول : ماده 355 قانون مدنی در رویه قضائی
17
دوم : ماده 355 قانون مدنی و سابقه فقهی
18
فصل سوم : مقایسه مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
18
مبحث اول : فرض نسخ یا عدم نسخ ماده 355 قانون مدنی با الحاق ماده 149 قانون ثبت
19
مبحث دوم : ارتباط مرجع بین مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
20
نتیجه :
23
منابع :
26

 





































چکیده



درخصوص فروش مال به شرط داشتن مقدار معین ، ماده 355 قانون مدنی ایران مقرر میدارد : «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است ، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع میتواند آنرا فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت ، طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند»

اما درتاریخ 18/10/1351 ماده 149 وضع و به قانون ثبت اسناد واملاك كشور الحاق گردید. بیانگر حکمی است که موجب تشتّت آراء و نظریات بین حقوق دانان و اساتید علم حقوق گردید. چرا که ماده فوق الذکر معتقد است که در صورت اضافه مساحت « ذینفع میتواند با پرداخت قیمت اضافی براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تقاضای اصلاح سند مالکیت خود را بنماید و اضافه مساحت را تملک نماید » در نگاه اول این گونه بنظر میرسد که این دو ماده مغایر و معارض یکدیگرند زیرا احکام و نتایج آثار دو ماده مختلف میباشد . یکی از پیدایش خیار فسخ برای فروشنده و دیگری انتقال مساحت اضافی با پرداخت قیمت اضافی برای خریدار حكايت دارد. نوشته حاضر ضمن بررسی مقررات و آثار هر دو ماده در قوانین جاری و رویه قضائی و رویه عملی ادارات ثبت اسناد ، عدم تعارض و مغایرت مواد مورد اشاره را مورد توجه قرار میدهد.

واژگان کلیدی : اضافه مساحت، مساحت معین، ماده 355 قانون مدنی ، ماده 149 قانون ثبت اسناد ، اشتباه در مبیع





مقدمه



درخصوص فروش مال به شرط داشتن مقدار معین ، طبیعتاً قانون مدنی به عنوان  قانون مادر، عام و در بر دارنده احکام کلی، مواردی را بیان نموده است . قانونگذار درباب دوم ، در تشریع و بیان اولین عقد معین  یعنی « بیع » پس از ذکر احکام بیع در بحث اول موضوع احکام و شرایط بیع را در مبحث سوم بیان نموده است . مواد 355 و 384 و 385 قانون مدنی در بردارنده احکامی است که علی رغم ارتباط و هماهنگی بین موارد فوق الذکر شايد در ظاهر اشکالاتی را نمایان کند.

درخصوص ضمانت اجرای عدم شرایط مندرج در عقد بیع (شرط صفت قراردادی) و ضمانت اجرای فروش مال به شرط داشتن مقدار معین و اینکه چنانچه بیع کمتر از مقدار شروط باشد هماهنگی و اتفاق نظر بیشتری در حقوق موضوعه ایران ، فقه شیعه و برخی از قوانین و حقوق خارجی وجود دارد . اما چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در عقد بیع باشد در حقوق موضوعـه ایـران و نظریات ابرازی فقهـا اختلافاتـی به چشم میخـورد علی  الخصوص  با وضع ماده 149 قانون ثبت در تاریخ 18/10/1351 و الحاق آن به قانون ثبت اسناد و املاک کشور « در مورد اضافه مساحت » نظریات مختلفی توسط علماء و اساتید حقوق ابراز شده است و در کتب و مقالات حقوقی مطالبی بیان شده است که متفاوت به نظر میرسد . مضافاً اینکه با وضع ماده 149 قانون ثبت در رویه عملی ثبت اسناد و رویه قضائی در بعضی موارد شبهاتی را ایجاد نموده است چراکه ماده 149 قانون ثبت مقرر میدارد « نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع میتواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه  های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید » اما ماده 355 قانون مدنی حکم اضافه مساحت را خیار فسخ برای بایع اعلام نموده است و مقرر میدارد « اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین، فروخته شده باشد و بعداً معلوم شود که بیشتر است بایع میتواند آنرا فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند » و حکم اضافه مساحت در فرض ماده 355 و ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت قراردادی ، پیدایش خیار فسخ برای بایع خواهد بود که نتیجتاً ذوالخیار و مجاز خواهد بود نسبت به فسخ معامله منعقده اقدام نماید ولی در فرض ماده 149 الحاقی به قانون ثبت اسناد و املاک حکم اضافه مساحت مورد معامله نه تنها موجب ایجاد و پیدایش خیار فسخ برای بایع نخواهد بود بلکه خریدار مجاز خواهد بود با پرداخت قیمت مقدار اضافی براساس ارزش مندرج در سند انتقال و سایر هزینه های قانونی نسبت به اصلاح سند خود اقدام نماید و معامله منعقده را تحکیم و قوام ببخشد و اضافه مساحت را دریافت نماید.

باتوجه به احکام و نتایج و آثار دو ماده فوق اینگونه بنظر میرسد که این دو ماده مغایر و متهافت و متعارض یکدیگر هستند حتی در عمل و رویه ثبتی مشکلاتی برای ادارات ثبت اسناد و املاک کشور بوجود آورده است و مبیّن این گفته ، صدور بخشنامه های متعدد از جانب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از جمله بندهای 387 و 391 و 392 مجموعه بخشنامه های ثبتی است و صدور آراء متعدد از سوی هیئت های نظارت ثبت استانها و شورای عالی ثبت میباشد.

اما با اندک تأمل و تدقیق در مواد فوق الذکر میتوان دریافت که ماده 149 قانون ثبت اسناد  و املاک هیچگونه مغایرت و تعارضی با ماده 355 قانون مدنی ندارد چراکه قانون مدنی در سال 1307 تصویب شده و ماده 149 قانون ثبت در  تاریخ 18/10/1351 به قانون ثبت اسناد و املاک الحاق گردیده است. واضح و مبرهن است که قانونگذار در هنگام وضع ماده 149 قانون ثبت از وجود ماده 355 قانون مدنی مطلع بوده و با این پیش فرض مبادرت به وضع ماده 149 الحاقی نموده است . بنابراین این دو ماده قابل جمع و تفاهم میباشد و  اعتقاد به تعارض فی مابین مواد فوق الاشعار منتفی خواهد بود هرچند که ممکن است گفته شود « ماده 355 قانون مدنی به وسیله ماده 149 قانون ثبت فسخ شده است»

در این بررسی موضوع را در سه فصل مورد تحلیل قرار میدهیم . در فصل اول ماده 149 قانون ثبت  اسناد و املاک، در فصل دوم ماده 355 قانون مدنی و در فصل سوم نتیجه و مقایسه های مربوطه.





























فصل اول: بررسی ماده 149 قانون ثبت

بنابر سیاق و منطوق ماده 149 الحاقی قانون ثبت که مقرر می دارد:

«نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد، ذینفع می تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.»

در صورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراری داده نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذینفع اخطار می نماید تا وجه تودیعی را از صندق ثبت دریافت دارد. دم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدتی زاید بر 10 سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می شود.

تبصره: در مواردی که تعیین ارزش اضافه مساحت میسر نباشد ارزش اضافه مساحت در زمان اولین معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد.»

و ملاحظه صدر ماده مارالذکر ، معین و مشخص می گردد که موضوع ماده، ناظر به ملکی است که با مساحت خاص و معین مورد انتقال و معامله قرار گرفته و دارای مساحت اضافی می باشد که می توان با رعایت شرایطی مساحت موجود را اصلاح نمود.

مبحث اول: مفاد ماده 149 قانون ثبت

همان گونه که در صدر ماده 149 ق.ث. بیان گردیده است، موضوع ماده مشمول اضافه مساحت و ناظر به افزایش مساحت می باشد و مفاد ماده فقط به اضافه مساحت توجه دارد و در خصوص کاهش و کم شدن مساحت زمین از مقدار مقرر قراردادی حکم خاصی بیان نکرده است.

همچنین حکم ماده ناظر به افزایش مساحت املاک است. لذا قلمرو آن مختص املاک است و شامل سایر اموال خصوصاً اموال منقول نخواهد بود و در مورد انتقال و معامله نسبت به املاک قابل اجرا است و مقدار مورد معامله در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن نمی باشد و در عقد مقرر نگردیده است.

ماده 149 ق.ث. و تبصره آن به هر معامله ای که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد. خواه ارزش اضافه مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد مانند فروش زمینی که 400 متر است به متری 1000 تومان یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن 400 هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر مترمربع تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده است. [كاتوزيان.137.1371]

مضافاً اینکه موضوع اضافه مساحت ناظر به املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر گردیده است.

مبنای اضافه مساحت مندرج در ماده 149 الحاقی قانون ثبت اسناد و املاک، عملیات ادرات ثبت می باشد که با بی دقتی یا در اثر بی توجهی و سهل انگاری، اشتباهی در حدود و مساحت صورت می گیرد یا در اثر تأثیر عوامل طبیعی و خارجی و اشتباهات و خطاهای انسانی و عدم قدرت تشخیص و تدقیق کافی یا نارسایی و ناکافی بودن ابزار و وسایل لازم و دستگاه های مندرس و قدیمی نقشه برداری و تغییر انحنای زمین و غیره منجر به صدور سند مالکیت با مساحت بیشتر و مغایر می گردد. مثلاً سند مالکیتی با ابعاد و مساحت معینی به وسیله اداره ثبت محل صادر شده است که با بررسی حدود اربعه و ابعاد مربوطه مشخص می گردد که سند مالکیت صادره با مساحت مشخص با حدود و ابعاد منعکس در سند مالکیت مطابقت ندارد یعنی مساحت مندرج در سند مالکیت بیشتر یا کمتر از مقدار به دست آمده در حدود سند مالکیت می باشد. مانند اینکه حد غرب سند مالکیت به مساحت 21 متر است،در حالی که در سند مالکیت 31 متر قید گردیده است که با محاسبه حدود اربعه مشخص می گردد؛ مثلاً مقدار A مترمربع می باشد که B مترمربع اضافه مساحت دارد.

مبحث دوم: خاص بودن شمول ماده 149 قانون ثبت

حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. به نوعی حکم خاص است و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی توان با قیاس و وحدت ملاک دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد و برخلاف نظر عده ای [اسكافي.34.1378] باید معنای اخص آن را در نظر گرفت و عبارت در محدوده سند مالکیت در ماده مذکور « ... در صورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و ...» و قید کلمه سند مالکیت حکمی خاص است نه عام و عمومیت ندارد.

چرا که؛ اولاً؛ موضوع ماده مشمول املاکی (اموال غیر منقول) می باشد که دارای اضافه مساحت باشد. بنابراین نسبت به ملکی که هنوز برای آن سند مالکیت صادر نشده (یا مسبوق به سند مالکیت نباشد) از جمله املاک در جریان ثبت و جاری و غیره ، مفاد ماده خروج موضوعی دارد و مشمول آن قرار نمی گیرد و نباید نسبت به اصلاح مساحت آن بر طبق مفاد ماده فوق الذکر اقدام نمود.

ثانیاً: منظور از سند مالکیت ، همان سند مالکیت دفترچه ای پلمپ شده مخصوصی است که اداره ثبت محل وقوع ملک نسبت به عرصه و اعیان آن به صورت مفروزی یا مشاعی مطابق ثبت دفتر املاک صادر می نماید.

ثالثاً: مفاد و منطوق ماده فقط ناظر به اصلاح اضافه مساحت می باشد و نسبت به کاهش و کسری مساحت نظر و حکمی ندارد.

رابعاً: حکم و شمول ماده، خاص و مخصوص خریدار است نه فروشنده و در این موضوع خاص فروشنده حق فسخ معامله را ندارد( برخلاف ماده 355 ق.م.) . خریدار باید قیمت اضافی را بر طبق ارزش مندرج در سند با جلب نظر کارشناس به فروشنده بپردازد (تودیع در صندوق ثبت).

خامساً: امکان درخواست اصلاح سند و سپردن قیمت اضافی به صندوق ثبت بر طبق ماده 149 ق.ث منوط  و مشروط به این امر است که نسبت به مساحت اضافی فی مابین متعاملین توافق و قراردادی وجود نداشته و یا تراضی صورت نگرفته باشد و الّا بر طبق مفاد قرارداد و تراضی عمل خواهد شد.

سادساً: موضوع انتقال اضافه مساحت ماده 149 ق.ث. با سند رسمی و انتقال در دفاتر اسناد رسمی می باشد و مشمول انتقال با اسناد عادی نمی باشد.

مبحث سوم: مراجع صالح در خصوص اضافه مساحت موضوع ماده 149 قانون ثبت

نسبت به این موضوع که مرجع یا مراجع صالح در خصوص اضافه مساحت مندرج در ماده 149 ق.ث. چه مراجعی می باشد، در ماده فوق الاشعار ذکری به میان نیامده است. اما با توجه به مواد 6و 25 و 25 مکرر قانون ثبت و بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 25/9/1385 و بخشنامه های ثبتی و تنقیح مناط و ملک سایر مواد قانون ثبت و مواد مربوطه، مراجع صالح در خصوص مانحن فیه به شرح زیر می باشد که اختصاراً توضیح هر یک ارائه می شود.

اول: هیئت نظارت

«یکی از هیئت های مهمی که در اداره ثبت تشکیل می گردد، هیئت نظارت است[شهري .97.1385] » مطابق ماده 6 ق.ث (اصلاحی 16/11/1351) رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاک به هیئت نظارت است که در مقر ادارات کل ثبت استان ها و مراکز استان ها با حضور 2 نفر از قضات دادگاه تجدید نظر استان به انتخاب رئیس قوه قضائیه به همراه مدیر کل ثبت استان یا قائم مقام او(کفیل ثبت استان یا معاون او) تشکیل می گردد.

با توجه به اینکه صلاحیت این هیئت در خصوص رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه ثبتی هر استان، عام می باشد و همچنین مطابق ملاک ماده 25 ق.ث. و بند 391 و 392 م.ب.ث مرجع صالح در اصلاح اضافه مساحت مندرج در ماده 149 ق.ث. هیئت نظارت می باشد. بنابراین اولین و شایسته ترین مقام و مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلافات مربوطه و اشتباهات و اضافه مساحت مذکور یا اصلاح آنها، هیئت نظارت می باشد که در صورت لزوم پرونده های مربوطه در هیئت نظارت مطرح می گردد.

دوم: روسای واحدهای ثبتی

در خصوص اعمال 149 ق.ث و اضافه مساحت املاک بدواً رئیس ثبت محل با بررسی دقیق و جامع پرونده، چنانچه موضوع از مصادیق ماده 149 ق.ث باشد، طبق مقررات نسبت به اجرای ماده موصوف و ختم جریان پرونده اقدام قانونی به عمل می آورد. بنابراین ملاحظه می گردد اولین اقدام جهت بررسی و اعمال اضافه مساحت و اصلاح آن مندرج در ماده 149 ق.ث. به وسیله، رئیس ثبت محل وقوع ملک صورت می گیرد که پس از احراز موضوع نسبت به اصلاح سند پس از طی تشریفات قانونی و پرداخت قیمت اضافی توسط ذینفع به صندوق ثبت اقدام نماید.

البته شایان ذکر است که بخشی از اختیارات هیئت نظارت مطابق بخشنامه شماره 3700-24/5/52 سازمان ثبت (بند 387 م.ب.ث ) به روسای واحدهای ثبتی تفویض گردیده که این امر به تصویب شورای عالی ثبت رسیده است. بر اساس این بخشنامه: « چون منظور از تصویب مواد اصلاحی قانون ثبت و آئین نامه ها انجام مراجعات و مشکلات ارباب رجوع می باشد و از طرفی در امور جاری هیت نظارت ملاحظه می شود نسبت به بعضی موارد که اتخاذ تصمیم از ناحیه روسای واحدهای ثبتی (با اجازه این هیئت) در ظرف مدت اندکی امکان دارد و با رد و بدل شدن گزارش ها و احیاناً مکاتبات متعددی که برای روشن شدن مطالب به عمل می آید مدت ها وقت مأمورین محلی و هیئت نظارت اشغال و طبعاً اتخاذ تصمیم مدتی به تأخیر می افتد، علی هذا هیئت نظارت ثبت منطقه مرکزی ... کلیه مواردی که اتخاذ تصمیم درباره آنها طبق نظریه کلی این هیئت به عهده آقایان رؤسای واحدهای ثبتی گذارده می شود...»

سوم: شورای عالی ثبت

یکی دیگر از مراجع مهمی که در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تشکیل می شود، شورای عالی ثبت است که مطابق ماده 25 مکرر قانون ثبت (اصلاحی مصوب 18/10/1351) مرجع تجدید نظر نسبت به آرا هیئت نظارت خواهد بود که دارای دو شعبه بوده و هر یک از این دو شعبه 3 عضو دارد که در شعبه املاک، معاون امور املاک سازمان ثبت و دو نفر از قضات دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس قوه قضائیه و در شعبه اسناد، معاون امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت و دو نفر از قضات دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس قوه قضائیه حضور خواهند داشت. همان طوری که می دانیم حوزه صلاحیت این شورا تمام سرزمین ایران است و آراء تمام هیئت های نظارت در سراسر ایران برای تجدید نظر در مواردی که قابل تجدید نظر باشد، به این شورا ارسال می گردد. بنابراین این شورا نیز یکی از مراجع رسیدگی به اضافه مساحت مندرج در ماده 149 ق.ث. می باشد.

چهارم: دیوان عدالت اداری

موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری در ماده 13 قانون دیوان عدالت اصلاحی مصوب 25/9/1385 بیان شده است. در ابتدا سؤالی که ممکن است در اینجا به ذهن متبادر گردد، این است که آیا آراء شورای عالی ثبت قابلیت طرح در دیوان عدالت اداری را دارد یا خیر؟ با ملاحظه سیاق و ظاهر ماده 13 و مواد مندرج در ماده مارالذکر، شاید در بدو امر این گونه به نظر رسد که چون شکایت از آراء و تصمیمات قطعی شورای عالی ثبت و قابلیت طرح آن در دیوان عدالت اداری به طور صریح و واضح نام برده نشده و به آن اشاره ای نشده است ، پس قابلیت طرح این تصمیمات و آراء در دیوان عدالت اداری منتفی است. شاید مبنای این اشتباه نقص عبارتی است که از جهت عدم درج عبارت هیئت نظارت و شورای عالی ثبت در بند دو ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری به وجود آمده است . اما با مداقه در مفاد ماده فوق الاشعار مستفناد می گردد که مراجع مذکور در این ماده جنبه تمثیلی دارد و به نظر نگارنده در صلاحیت دیوان عدالت اداری است و قابلیت طرح آن در دیوان عدالت اداری امری بدیهی و مبرهن است [سليمي خورشيدي.135.1383] مؤید این نظر، رأی شماره 14-9/2/137 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است که عیناً در ذیل قید می گردد:

«با ملاحظه اینکه طبق تبصره 2 از بند 3 ماده 11 {13 جدید} قانون دیان عدالت اداری، صرفاً تصمیمات و آراء دادگاه ها و سایر مراجع قضایی دادگستری و نظامی و دادگاه های انتظامی قضات دادگستری و ارتش قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی باشد و با عنایت به اینکه آراء صادره از شورای عالی ثبت از جمله آرای دادگاه ها و سایر مراجع قضایی دادگستری نمی باشد و شرکت قاضی در همان شورا، شورای مرقوم را از شمول دادگاه های موضوع بند دو از ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری خارج نمی نماید .

«در هر حال ، همان طور که از نحوه تنظیم  بند دو ماده 11 {13جدید} استنباط می گردد، اعلام مراجع مذکور در این بند جنبه تمثیلی داشته و بنابراین منحصر به آنها نمی باشد. در حقوق ما ، مانند حقوق فرانسه، نیز می توان ادعا نمود که آراء قطعی صادره از تمامی مراجع اداری قابل شکایت شکنی و قانونی در دیوان عدالت اداری است مگر اینکه خلاف آن پیش بینی شده باشد. [كيائي.73.1376]

مبحث چهارم: اضافه مساحت و رویه عملی ادارات ثبت

موضوع اضافه مساحت موجود در خصوص املاک، مسئله ای است که تعداد زیادی از پرونده های ثبتی را به خود اختصاص داده و کارشناسان و نمایندگان ثبتی و مراجع صلاحیت دار ثبتی را به خود مشغول نموده و بخشنامه ها و نظارت مختلف و متعدد در مورد نحوه اجرای ماده 149 ق.ث. صادر گردیده است و بیانگر این نظر، صدور بخشنامه های متعدد توسط سازمان ثبت اسناد و املاک کشور می باشد که از جمله آن بندهای 387 و 391 و 392 م.ب.ث است.

اقدام عملی در ادارات ثبت به این ترتیب نیست که ذی نفع قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در سند انتقال و سایر هزینه ها شخصاً محاسبه و آن را به صندوق تودیع نماید بلکه تودیع بهای اضافی زمین پس از طی مراحل  و اقداماتی است که بدواً صورت می پذیرد.

به علت عدم مساحی دقیق املاک بزرگ و در اختیار نبودن مسایل مجهز نقشه برداری امروز مواردی دیده می شود که اسناد مالکیت از نظر مساحت و حدود با وضعیتی که ملک دارد مطابق نبوده  و احتیاج به اصلاح است. ماده 149 ق.ث ناظر بر این موارد می باشد به علت وجود این نوع تقاضاها واحد ثبتی و به خصوص کارشناسان اداره ثبت عملاً با مورد برخورد داشته و با استناد به ماده مذکور گزارش لازم را تهیه و اقدامات را در جهت انجام تقاضای ذی نفع برای اصلاح مساحت پلاک به انجام برسانند. لذا نکات و شرایطی را که اضافه مساحت ملک باید دارا باشد تا بتواند مصداق ماده 149 ق.ث قرار گیرد باید شناخته و در ترسیم کروکی موقعیت موجود ملک و تهیه گزارش به آنها استناد شود. چون تصمیم مسوول واحد ثبتی در جهت اضافه مساحت تصمیم ساده ای نیست مستلزم بررسی کامل و دقیق وضعیت قبل و فعلی ملک و پلاک های مجاور است.

گزارش نماینده و نقشه بردار که از محل بازدید به  عمل  می آورند باید جامع و مستند و گویا بوده و نظر خود را مبنی بر شمول ماده 149 ق.ث. با گواهی عدم جابه جایی و تثبیت و استقرار ملک در جای خود صریحاً اعلام دارند  و نقطه ابهامی در جهت تصمیم گیری باقی نگذارند و این بدان معنی هم نیست که اظهار نظر آنان کافی بوده و مسوول مربوط غوروغوص لازم را در بررسی نظر کارشناسان نداشته باشد. لذا شخصاً باید در انطباق مورد گزارش با ماده مذکور نظارت کامل نماید. چون بررسی ناقص و عجولانه، اشتباه در اقدام را فراهم و موجب تضییع حق می شود و اضافات ملک با شرایطی مشمول ماده 149 ق.ث خواهد شد.{رستمي بوكاني.108.1378}

مطابق بند 391 م.ب.ث در خصوص کیفیت اعمال ماده 149 ق.ث . اضافه مساحت املاک، بدواً رئیس ثبت محل با بررسی دقیق و جامع پرونده، چنانچه موضوع از مصادیق ماده 149 ق.ث. باشد طبق مقررات نسبت به اجرای احکام ماده مذکور و ختم جریان پرونده اقدام قانونی به عمل آورد و در صورتی که به تشخیص رئیس ثبت محل موضوع از مصادیق ماده 149 ق.ث نباشد بایستی مستنداً و مستدلاً با قید علل و جهات مختلفه و توجیه کامل امر و اظهار نظر صریح و منجز مراتب را به اداره کل ثبت استان متبوعه گزارش نمایند.

اداره کل ثبت استان (محل وقوع ملک) موظف است با بررسی دقیق و کامل موضوع، چنانچه نظریه ابرازی رئیس ثبت محل را در خصوص موضوع وارد تشخیص نداد یعنی موضوع را از مصادیق ماده 149 ق.ث دانست نظریه صریح و قاطع اداره کل ثبت استان را ضمن ارشادات قانونی جهت اجرا به اداره ثبت مربوطه ابلاغ خواهد نمود ولی در نهایت چنانچه اداره کل ثبت استان نیز پس از رسیدگی های لازم نظر ثبت محل را تائید و موضوع را از مصادیق ماده 149 ق.ث تشخیص نداد در صورت لزوم می تواند در مورد اصلاح سند مالکیت با اظهار نظر صریح نسبت به گزارش ثبت محل جریان را در هیئت نظارت استان مطرح نمایند.

فصل دوم: بررسی ماده 355 قانون مدنی

بر طبق سیاق ماده 355 ق.م که مقرر می دارد: « اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت، و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع می تواند آن را فسخ کند، مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند»با ملاحظه صدر ماده فوق الاشعار در می یابیم که شرط مذکور در ماده مرقوم، نوعی شرط صفت قرار دادی است و اوصافی که جهت مورد معامله موضوع ماده فوق الذکر شرط می شود چون مربوط به مقدار و میزان مورد معامله می باشد شرط صفت نامیده می شود  که در صورت فقدان وصف مربوطه، حکم آن ایجاد و پیدایش خیار فسخ برای مشروط له می باشد که در اصطلاح حقوقی خیار تخلف از شرط صفت و یا به تعبیری خیار تخلف از وصف نامیده می شود.»

مبحث اول: مفهوم خیار تخلف از شرط صفت

شرط مندرج در صدر ماده 355 ق.م شرط صفتی است که ضمن العقد مورد وصف قرار گرفته است . « این شرط مربوط به مقدار و کمیت مورد معامله است ، منشاء خیار تخلف از شرط صفت، مغایر بودن وصف واقعی مورد معامله با وصفی است که وجود آن در مورد معامله شرط شده است» [شهيدي.241.1387] که حکم آن مطابق ماده 235 ق.م. ایجاد و به وجود آمدن خیار فسخ برای کسی است که شرط به نفع او شده است که در فرض ما، شرط به نفع بایع می باشد.

فرض این است که شرط مقدار و کمیت مورد معامله جنبه فرعی و تبعی داشته، هرچند مقدار به عنوان وصف ملک مورد تراضی طرفین مورد معامله قرار گرفته است ولی شرط موصوف مربوط به ماهیت مورد معامله نمی باشد. بنابراین حکم آن، به وجود آمدن خیار فسخ برای ذوالخیار و مشروط له مطابق ماده 235 ق.م خواهد بود. مثلاً هرگاه زمینی به شرط اینکه 300 مترمربع باشد، مورد معامله قرار گیرد ولی بعد از معامله معلوم گردد 400 مترمربع بوده است، در این صورت، فروشنده می تواند به استناد خیار تخلف از شرط صفت یا وصف، معامله را فسخ نماید و عکس آن موجب خیار فسخ برای خریدار خواهد بود؛ چرا که فروشنده و خریدار در برابر تخلف از شرط صفت ، وضع مشابه و یکسان دارند.

« در ماده 355 ق.م. مقدار مبیع به عنوان وصف آن مورد شرط قرار گرفته است و به همین جهت اگر کمتر یا زیادتر از آن مقدار درآید، باید گفت که طرفین در وصف مورد معامله اشتباه کرده اند، و مشروط له فقط حق فسخ معامله را دارد (خیار تخلف از شرط) .زیرا هر چند که در نظر دو طرف معامله، اوصاف مورد در تعیین عوض مؤثر است، به طور مستقل موضوع مبادله قرار نمی گیرد و عوضی در برابر آن داده نمی شود» [كاتوزيان.319.1383] تا مشمول موضوع حکم ابطال قرار گیرد. چرا که نسبت به مقدار زیاد، عقدی متصور نمی باشد و موضوع شرط مربوط به ماهیت مورد معامله نمی باشد تا مورد حکم بطلان عقد قرار گیرد و همان طوری که قانون گذار بیان کرده است حکم اضافه مساحت ناشی از شرط قراردادی و فروش ملک موصوف، فقط خیار فسخ برای بایع به وجود می آورد که نام برده مخیر به فسخ معامله یا ابقای معامله با محاسبه و دریافت زیاده از ثمن مورد معامله می باشد. مضافاً اینکه اجزای مورد معامله در برابر اجزای ثمن قرار نمی گیرد و صرفاً وصف مورد معامله و عقد را تشکیل می دهد.

مبحث دوم: کلی یا عین معین بودن موضوع معامله ماده 355 قانون مدنی

در خصوص اینکه آیا لازم است موضوع معامله و مبیع مربوط به ماده 355 ق.م عین معین باشد یا کلی فی الذمه و کلی در معین نیز می تواند مورد حکم قرار گیرد. قانون مدنی حکم و قید صریحی در این خصوص ندارد ولی همان طوری که اکثر حقوق دانان و اساتید [امامي.439.1387] و دکترین حقوقی اعتقاد دارند، مبیع موضوع ماده 355 ق.م قابل تجزیه نمی باشد و بیان کمیت و مقدار مبیع، جنبه وصفی محض به خود گرفته است و مورد معامله موضوع ماده فوق الذکر که شرط مقدار و میزان معین، شرط صفت عقد را تشکیل می دهد عین معین و یا مواردی کلی در معین می باشد و کلی فی الذمه که صادق بر افراد عدیده می باشد، مشمول ماده فوق الذکر قرار نمی گیرد . زیرا علاوه بر اینکه « بیان صفت در مورد معامله کلی فی الذمه شرط صفت اصطلاحی تابع مقررات مربوط به شروط ضمن عقد نیست [شهيدي.241.1387] » مود معامله کلی فی الذمه عینیت نداشته و در عالم خارج وجود ندارد تا در هنگام انشای عقد مورد نظر متعاملین باشد و مورد تراضی قرار گیرد و صفت و وصف مورد معامله کلی فی الذمه در خود موضوع مورد معامله وجود دارد و در صورتی که مورد تسلیم فروشنده که به صورت کلی فی الذمه باشد فاقد اوصاف مندرج در عقد معامله باشد خریدار حق فسخ معامله را نخواهد داشت بلکه می تواند فروشنده را ملزم به ایفای تعهد کلی دیگری نماید که دارای وصف مربوطه می باشد و در صورت امتناع فروشنده از تعیین و ایفای مورد تعهد به وسیله دادگاه ملزم می شود. بنابراین باید بر این باور بود که موضوع ماده 355 ق.م. عین معین است نه کلی.

مبحث سوم: عام الشمول بودن حکم مندرج در ماده 355 قانون مدنی

نباید اینگونه تصور کرد که مفاد ماده 355 ق.م فقط در خصوص خرید و فروش املاک قابلیت اجرای دارد. هرچند که در صدر ماده مار الذکر به ملک اشاره نموده است ولی باید بر این باور بود که این ماده فقط در خصوص خرید و فروش املاک کاربرد ندارد و وضع نشده است بلکه در سایر اموال نیز قابلیت اجرایی دارد و اختصاص به املاک اعم از ثبت شده و ثبت نشده و در جریان ثبت ندارد و «عمومیت دارد و هر نوع انتقال اعم از عادی، رسمی و ملک ثبت شده و یا در جریان ثبت و غیره را شامل می گردد.» [تفكريان.50.1387]

حکم و قاعده مندرج در ماده 355 ق.م. به عنوان قاعده ای عام، در سایر اموال نیز به کار می رود و اجرا می شود. مضافاً اینکه حکم ماده 355 ق.م هم در خصوص اضافه مساحت و هم در خصوص نقص و کاستی مساحت حاکم است نه اینکه تنها در خصوص اضافه مساحت کاربرد داشته باشد. چرا که در صورت کسر، کمبود و کاستی مساحت، برای مشتری و خریدار حق فسخ معامله و در صورت اضافه مساحت، برای بایع و فروشنده حق فسخ معامله در نظر گرفته است و این ماده خصوصیتی نسبت به املاک و اضافه مساحت ندارد.

مبحث چهارم: تخییری و تمثیلی بودن ضابطه مندرج در ماده 355 قانون مدنی

در خصوص اضافه مساحت مندرج در ماده 355 ق.م. این سوال ابتدائاً به ذهن متبادر می گردد که آیا اختیارات مندرج در ماده فوق الذکر تخییری است یا امری و تمثیلی است یا حصری می باشد که در اینجا موضوع، در دو قسمت ، مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد.

اول: تخییری یا امری بودن

در خصوص اینکه، آیا حکم و ضابطه مندرج در ماده 355 ق.م حکمی تکلیفی و امری است یا تخییری، تفسیری و تکمیلی است و بایع در صورت وجود مساحت مازاد در ملک مورد معامله ، مکلف به فسخ بیع و معامله موصوف می باشد یا مخیر است؟ آنچه از کلیت و عمومیت این ماده مستفاد می گردد و آنچه از کلمه «می تواند» در قسمت آخر ماده، به نظر می رسد حکم مذکور در ماده فوق تخییری و تکمیلی است نه امری و تکلیفی. چرا که وضع ماده 355 ق.م. جهت حفظ منافع متعاملین به طور عام و در بحث ما در خصوص اضافه مساحت به طور خاص، جهت حفظ منافع و حقوق فروشنده صورت گرفته است و با نظم عمومی و منافع عمومی جامعه انطباق و ارتباطی ندارد و دامنه شمول آن به حقوق خصوصی بر می گردد. مضافاً اینکه متعاملین مطابق قسمت آخر ماده، مجاز به تراضی برخلاف صدر ماده اخیرالذکر نیز می باشند و در مورد شرط صفت موضوع اضافه مساحت (مندرج در ماده 355 ق.م) مستقیماً تکلیف و تعهدی بر عهده مشروط له قرار نمی گیرد. هرچند که تخلف از مفاد شرط موصوف برای مشروط له حق فسخ ایجاد می نماید ، زیرا تعهدات ناشی از شرط در شمار التزام های اصلی عقد قرار نمی گیرد. بنابراین شرط مندرج در ماده  355 ق.م.جنبه فرعی و تبعی دارد نه اینکه واجد جنبه اصلی باشد و شرط مساحت به عنوان یکی از اوصاف مورد معامله واقع شده ، محسوب می گردد و آنچه در ابتدا به ذهن متبادر می گردد، مخیر بودن بایع در اعمال حق فسخ است و مضافاً اینکه ایجاد خیار فسخ مانع از آن نیست که خریدار و فروشنده به طریقی دیگر توافق و صلح نمایند.

دوم: حصری یا تمثیلی بودن

همانطوری که در منطوق ماده 355 ق.م قید گردیده است، بایع در صورت اضافه مساحت مبیع، حق فسخ خواهد داشت، نه اینکه به صرف پدیدار شدن و کشف مساحت اضافی، معامله قهراً و به طور خود به خود منفسخ شود و صرف کشف و مشخص شدن مساحت مازاد و اضافی (نسبت به مساحت معین در موضوع معامله)، موجب انفساخ عقد و معامله نخواهد شد.

هرچند که ماده 355 ق.م در مبحث مبیع و در خصوص عقد بیع بیان شده است ولی عقد بیع در این مورد خصوصیتی ندارد و به نظر می رسد که مفاد این ماده، به صورت تمثیلی است نه حصری و من باب مثال ذکر شده است.

همانطوری که از نحوه تنظیم ماده 355 ق.م. استنباط می گردد، این ماده، جنبه تمثیلی داشته و منحصر به عقد بیع نمی باشد و باید بر این باور بود که حکم مندرج در ماده فوق جنبه تمثیلی دارد نه حصری و مقید به عقد بیع نمی باشد. مضافاً اینکه؛ «حکم ماده 355 ق.م. ویژه املاک نیست و گاه در اشیای منقول نیز مصداق پیدا می کند و هرجا که مورد معامله به عنوان کل تجزیه ناپذیر فروخته می شود و مقدار یکی از اوصاف آن کل است و قیمت در برابر همان کل قرار می گیرد، اجرا می شود.

مثلاً در خرید و فروش قالیچه ، ثمن برای کل مبیع معین می شود نه به تناسب مقدار مترمربع آن. این مقدار اگر در معامله شرط شود، تنها جنبه وصفی دارد و نماینده خود موضوع معامله نیست.» [كاتوزيان.53.1383]

مبحث پنجم: بررسی فقهی و قضایی ماده 355 قانون مدنی

در خصوص اضافه مساحت موضوع ماده 355 ق.م. رویه قضایی بی تأثیر از نظریات ابراز شده توسط فقیهان و دکترین حقوقی نبوده است.

اول : ماده 355 در رویه قضایی

رویه قضایی به عنوان حقوق زنده و پویا، نقش به سزایی در توسعه و پیشرفت علم حقوق دارد. در خصوص ماده 355 ق.م و اضافه مساحت و حق فسخ مربوطه، رویه قضایی و اصولاً قضات محاکم از بدوی تا عالی موافق موضوع می باشدکه در اینجا به چند نمونه از آراء قضایی اشاره می گردد:

1-رأی شماره 51-2/5/74 شعبه 3 دادگاه عمومی هشتگرد

« در خصوص دعوی .... به طرفیت .... به خواسته مطالبه خسارت وارده در نتیجه معامله یک دستگاه ساختمان به شرح منعکس در دادخواست بدین توضیح که خواهان اعلام داشته ساختمانی را که از خوانده خریداری نموده هم از لحاظ میزان مساحت زمین و هم از نظر میزان احداثی با آنچه در قرارداد ذکر گردیده مطابقت ندارد و 18 متر بنای ساختمان بیشتر از میزان مندرج در قرار می باشد و تقاضای مطالبه بهای زمین و بنای ساختمان و دیگر خسارت وارده را نموده است بنا به مراتب مذکور و نظر به اینکه حسب مواد 355 و 235 و 385 ق.م. خواهان، اختیار فسخ معامله را دارد و... »

2-رأی شماره 227-19/7/74 شعبه 14 دادگاه تجدید نظر استان تهران

«در خصوص تجدید نظر خواهی آقای ... نسبت به دادنامه شماره 51 مورخ 2/5/74 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی هشتگرد با توجه به مندرجات پرونده و دادخواست تجدیدنظر تقدیمی نظر به اینکه از ناحیه تجدیدنظر خواه اعتراضی موثر و موجهی که فسخ دادنامه تجدیدنظر خواسته را ایجاب نماید به عمل نیامده، دادنامه موصوف با توجه به مستند دعوی خواهان و توضیحات بعدی مشارالیه و رسیدگی های معموله و استدلال منعکس در حکم صحیحاً اصرار یافته و خالی از منقصت قانونی می باشد و از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی هم ایراد و اشکال مؤثری بر آن وارد نمی باشد...» [زندي.366.1385]

3-حکم شماره 1606 -19/5/1324 شعبه 6 دیوان عالی کشور

«هرگاه منظور و مبنای اصلی معامله مساحت معینی در قباله باشد اصدار حکم دایر بر الزام بایع به تسلیم مقدار کسری زمین مخالف ماده 355 و 384 ق.م. خواهد بود».

دوم: ماده 355 قانون مدنی و سابقه فقهی

در خصوص اضافه مساحت مذکور که مبنای آن خیار تخلف از شرط صفت است توسط فقهی عظام، فتاوایی صادر شده است که به چند نمونه آن بسنده می کنیم:

1-از حضرت امام خمینی (قدس سره) بدین مضمون استفتا شده است، شخصی مقدار معینی از سهام یک قطعه زمین مشخص را به طور مشاع به دیگری می فروشد و در معامله بیان می کنند که مقدار سهم فروخته شده 1055 متر است و در ذیل سند رسمی نیز ذکر شده است که مورد معامله به اقرار متعاملین 1055 متر است.

بعد از آنکه سهام را تفکیک کردند ، کشف شده است که سهم مورد معامله بیشتر از متراژ فوق است، آیا در این صورت ، فروشنده حق مطالبه زمین را دارد یا خیر؟ در کتاب استفتائات صفحه 120 فرمودند: با فرض وقوع معامله بر سهام معینه خریدار می تواند سهام مورد معامله را مطالبه کند و اگر زیادتر از مقداری که به آن توصیف کرده اند باشد فروشنده خیار تخلف وصف دارد. [كيائي.453.1384]

2-«لو باعه ارضاً مثلاً علی انها جریان معینه مصرحاً بذلک او بنی العقد علیه فکانت اقل فالمشتری بالخیار بلاخلاف و لااشکال، الا ان الاکثر نقلاً و تحصیلاً بل فی الریاض انه حکی الشهره علیه جماعه علی کون الخیار بین فسخ البیع و استرجاع الثمن ان کان قد قبضه البایع و بین اخذها بحصتها من الثمن و قیل: بل بکل الثمن و الاول اشبه باصول المذهب و قواعده ... و لو زادت کان البایع بالخیار بین الفسخ و الاجازه بجمیع الثمن...» [نجفي.154.2009]

فصل سوم: مقایسه مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی

در این فصل قصد داریم تا مقایسه ای بین مواد 149 ق.ث. و 355 ق.م ارائه کرده و تحلیل نماییم که آیا فی مابین دو ماده فوق الذکر ارتباط و هماهنگی وجود دارد یا قانون گذار با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/51 قصد نسخ ماده 355 ق.م. را داشته است.

مبحث اول: فرض نسخ یا عدم نسخ ماده 355 قانون مدنی با الحاق ماده 149 قانون ثبت

با توجه به حکم مندرج در ماده 355 ق.م که بیانگر حق فسخ برای بایع در صورت داشتن اضافه مساحت   می باشد و با عنایت به مفاد و حکم مندرج در ماده 149 ق.ث که در فرض اضافه مساحت، خریدار می تواند با تودیع قیمت اضافی بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت، تقاضای اصلاح سند خود را بنماید و نظر به اینکه زمان تصویب دو ماده قانونی ، مختلف می باشد و ماده 149 ق.ث در تاریخ 18/10/1351 به قانون ثبت الحاق گردیده است، شاید در ابتدا، این گونه به نظر برسد که با الحاق ماده 149 ق.ث ماده 355 ق.م نسخ گردیده است. این شائبه و شبهه زمانی بیشتر شد که عده ای [عباسپور.54.1385] و از جمله استاد دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در جلد اول کتاب حقوق ثبت و در صفحه 156 اعلام نمودند که «...لکن ماده 355 ق.م. به وسیله ماده 149 ق.ث سال 1351 نسخ شده است» ولی به نظر می رسد این نظریه قابل قبول نباشد و « این ادعا را نباید پذیرفت. زیرا حکم ماده 149 و فرضی که مبنای آن قرار گرفته تنها در مورد خرید و فروش املاک قابل اجرا است و در حالی که مفاد ماده 355 در مورد سایر اموال نیز اجرا می شود اختصاص به املاک ندارد. به اضافه، ماده 355 ناظر به موردی است که مقدار مبیع در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن است و ثمن به طور مستقیم و به تناسب واحدهای مقدار معین نمی شود. ولی ماده 149 ق.ث و تبصره آن به هر معامله که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد، خواه ارزش اضافه مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد (مانند فروش زمینی که چهارصد متر است به متری هزار تومان) یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند (مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن چهارصد هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر متر زمین تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده اشت) از همه اینها گذشته، ماده 355 ق.م گذشته از موردی که مبیع زیادتر از مقدار معین در می آید ناظر به موردی هم که مبیع کمتر از مقدار است، می شود و ماده 149 ق.ث در این باره هیچ حکمی ندارد. پس چگونه می توان ادعا کرد که با تصویب ماده 149 قانون گذار ماده 355 را نسخ ضمنی کرده است [كاتوزيان.137.1371]

و به نظر نگارنده با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/1351 به دلایل زیر ماده 355 ق.م نسخ (صریح یا ضمنی) نشده است:

1-حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و هم شامل املاک ثبت شده است و هم املاک جاری و ثبت نشده را در بر می گیرد.

2-مفاد ماده 355 ق.م از حیث حکم، قلمرو و دایره شمول گسترده تری برخوردار است. چون هم ناظر به اضافه مساحت ملک است که بایع حق فسخ دارد و هم نقص و کمبود مساحت را در بر می گیرد، در حالی که ماده 149 ق.ث فقط ناظر به اضافه مساحت است.

3-در فرض ماده 355 ق.م که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده است، مقدار به صورت شرط درآمده است و جنبه فرعی و تبعی به خود گرفته است و یک قرارداد فرعی تلقی می گردد که در ضمن قرارداد اصلی دیگر گنجانده شده است. بنابراین در این حالت، وقتی که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته می شود یعنی اینکه اگر اضافه و یا کسر مساحت داشته باشد، به ترتیب هر یک از بایع و مشتری حق فسخ معامله را دارند؛ در حالی که فرض ماده 149 ق.ث کمیت و مقدار مورد معامله جنبه اصلی دارد.

4-فرض ماده 149 ق.ث. در موردی است که شرطی در میان نباشد، در حالی که در فرض ماده 355 ق.م شرط وجود دارد. مثلاً فروشنده می گوید که این 300 متر زمین را به شما می فروشم در مقابل فلان مبلغ معین. ولی اگر بگوید این باغ را به شرط 300 متر در مقابل فلان مبلغ به شما فروختم، اینجا حق فسخ ایجاد می شود.

5-موضوع ماده 149 ق.ث فقط ناظر بر املاک است و در مورد املاک قابل اجرا است، در حالی که موضوع ماده 355 در مورد سایر اموال نیز ساری و جاری است.

6-حکم مندرج در ماده 355 ق.م عمومیت دارد و هر نوع انتقالات اعم از عادی و رسمی را در بر می گیرد.

7-حکم ماده 149 ق.ث در خصوص املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد ولی حکم ماده 355 ق.م اعم از آن است.

مبحث دوم: ارتباط و جمع بین مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی

همان گونه که قبلاً بیان کردیم، ماده 149 ق.ث مقرر می دارد که «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد، ذی نفع می تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید...»

لذا با ملاحظه ماده فوق الاشعار مشخص می گردد که اگر ملکی با مساحت 200 مترمربع فروخته شود و بعداً معلوم شود 250 مترمربع می باشد، مطابق ماده 355 ق.م بایع حق فسخ معامله را دارد ولو اینکه مدت 10 سال از تاریخ انعقاد معامله سپری شده باشد و همانطوری که می دانیم این موضوع مشکلات عدیده را هم برای طرفین و دادگاه و ادارات ثبت ایجاد می نماید چرا که پیدا کردن و مشخص نمودن و تشخیص اضافه مساحت ، کار آسانی نخواهد بود.

اما بر اساس ماده 149 ق.ث بایع در این خصوص، حق فسخ معامله را ندارد و خریدار می تواند بر مبنای نرخ قرارداد یا نرخ اولین سند انتقال که به وسیله ارزیاب و کارشناس ثبت معلوم و معین می گردد و قیمت را به صندوق ثبت تودیع نماید تا اداره ثبت نسبت به اصلاح سند مالکیت اقدام نماید، مشروط بر اینکه به املاک مجاورین و همسایه ها تجاوزی صورت نگرفته باشد. مضافاً اینکه این موضوع در صورتی امکان پذیر خواهد بود که هیچ گونه قرار و قراردادی فی مابین طرفین معامله در خصوص اضافه مساحت وجود نداشته باشد که در اینجا اداره ثبت، سند مالکیت را اصلاح می نماید و به ناقل و فروشنده اخطار می کند که جهت دریافت وجه تودیع شده به اداره ثبت مراجعه کنید و چنانچه ظرف مدت 10 سال نیامده باشد مطابق قانون ثبت به منزله اعراض است. بنابراین ملاحظه می گردد که ماده 149 ق.ث فقط ناظر به املاک ثبت شده است و املاک جاری و ثبت نشده را در بر نمی گیرد. در حالی که ماده 355 ق.م اعم از آن است یعنی املاکی که به ثبت رسیده یا نرسیده باشد را شامل می گردد و مقدار نیز در آن، جنبه توصیف وصفی و ماهیت قراردادی دارد.

بنابراین چنانچه فی مابین بایع و مشتری در خصوص اضافه مساحت قراردادی وجود نداشته باشد و بایع در خصوص فسخ دعوایی طرح و دادخواستی تقدیم مراجع قضایی نکرده باشد و دعوایی در جریان نباشد، ماده 149 ق.ث قابل اعمال است و الّا انجام هرگونه اقدامی منوط به کسب تکلیف موضوع در جریان قضایی می باشد. مضافاً اینکه فرض ماده 149 ق.ث در خصوص موردی است که شرط قراردادی در میان نباشد؛ در حالی که در فرض ماده 355 ق.م شرط قراردادی وجود دارد بنابراین ملاحظه می گردد که این دو ماده قابل جمع است و با هم ارتباط دارد و صدور آرای متعدد هیئت نظارت و شورای عالی ثبت بیانگر ارتباط دو ماده است «و لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب 27/9/58 نسبت به سایر موارد مشابه بیانگر ارتباط دو ماده مذکور است.

اما سؤالی که ممکن است در این خصوص به ذهن متبادر گردد این است که؛ آیا می توان حکم ماده 149 ق.ث را به سایر املاکی که به ثبت نرسیده اند تسری داد یا نه؟ به نظر می رسد پاسخ این سوال منفی باشد. چرا که حکمی که در ماده 149 ق.ث اعلام گردیده است، حکمی خلاف قاعده و اصل است و نمی توان از یک حکمی که خلاف قاعده تعبیر می شود، تفسیر موسع نمود و در این حالت باید به قدر متیقن اکتفا کرد و موضوع و حکم را فقط نسبت به املاک ثبت شده و به ثبت رسیده، حمل کرد. چرا که دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی توان با قیاس و وحدت ملاک دایره شمول آن را گسترش و توسعه داد.





نتیجه:

مهم ترین نتایجی که ازاين نگارش به دست آمده است، به شرح ذیل بیان می گردد:

1-در خصوص فروش مال به شرط داشتن مقدار معین، در قانون مدنی به عنوان قانون پایه و عام، مقرراتی وجود دارد، حاکم و ناظر بر معاملات می باشد. اما گاهی قوانین و مقررات خاص و پراکنده ای به تصویب رسیده است ، در بادی امر، شائبه نسخ آن به ذهن متبادر می گردد، (به حکم قاعده قانون جدید خاص ناسخ قانون سابق عام است) از جمله آن ، الحاق ماده 149 به قانون ثبت در تاریخ 18/10/1351 می باشد.

2-ماده 355 قانون مدنی در حال حاضر قابل استناد بوده و با الحاق ماده 149 قانون ثبت در تاریخ 18/10/1351 منسوخ نشده است. رویه قضایی، ثبتی، نظر مشهور حقوقدانان و دکترین حقوقی بیانگر این موضوع می باشد.

3-حکم مندرج در ماده 355 قانون مدنی حکمی عام و عام الشمول است و عمومیت دارد و هر نوع انتقال اعم از عادی و رسمی را در بر می گیرد، مضافاً اینکه مشمول املاک ثبت شده و ثبت نشده می باشد، ولی حکم ماده 149 قانون ثبت در مورد املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد و در خصوص املاک ثبت نشده ، در جریان ثبت، و انتقال با اسناد عادی ، خروج موضوعی دارد.

4-موضوع و مفاد ماده 149 قانون ثبت فقط ناظر بر املاک می باشد،ولی موضوع ماده 355 قانون مدنی کلیه اموال را در بر می گیرد.

5-مبنای اضافه مساحت در ماده 149 قانون ثبت، اشتباه عمایات ادارات ثبت میباشد، در حالی که فرض اضافه مساحت ماده 355 قانون مدنی اشتباه متعاملین می باشد و در آن توافق و تراضی وجود دارد.

6-موضوع ماده 149 قانون ثبت در خصوص موردی است که شرطی در میان نباشد، در حالی که در فرض ماده 355 قانون مدنی شرط قراردادی وجود دارد و مقدار به صورت شرط در آمده و جنبه فرعی به خود گرفته است.

7-حکم ماده 355 قانون مدنی هم اضافه مساحت و هم کاهش مساحت را در بر می گیرد ولی حکم ماده 149 قانون ثبت فقط در خصوص اضافه مساحت می باشد.

8-اعمال ماده 149 قانون ثبت مستلزم طرح دعوای قضایی نمی باشد و اصولاً جنبه ترافعی ندارد، ولی اعمال ماده 355 قانون مدنی مستلزم طرح دعوی در مراجع قضایی است و جنبه ترافعی دارد.

9-در فرض ماده 149 قانون ثبت اصولاً خریدار نسبت به میزان مساحت اضافی در سند مالکیت و در مقام صدور سند مالکیت تمکین می نماید و به همان میزان حقوق دولتی پرداخت می نماید در حالی که در فرض ماده 355 قانون مدنی این گونه نمی باشد.

10-حکم مندرج در ماده 149 قانون ثبت، به نوعی حکم خاص و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد، لذا نمی توان آن را به سایر املاکی که به ثبت نرسیده اند ،تسری داد. چرا که حکم ماده 149 قانون ثبت بر خلاف قاعهده است. (قاعده در مواد 355، 384 ، 385 قانون مدنی بیان شده است) بنابراین در مورد حکم خلاف قاعده باید به قدر متیقن اکتفا نمود، حکم و موضوع را فقط نسبت به املاک ثبت شده اعمال نمود و نمی توان با قیاس و وحدت ملاک، دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد. اما حکم مندرج در مواد 355 ، 384 ، 385 قانون مدنی ، حکمی عام الشمول می باشد.

11-حکم و شمول ماده 149 قانون ثبت (برخلاف ماده 355 قانون مدنی) خاص و مخصوص خریدار است و برای فروشنده در این خصوص حقی متصور نمی باشد و فقط مجاز به دریافت مبلغ ارزیابی شده می باشد.

12-موضوع انتقال اضافه مساحت در ماده 149 قانون ثبت با سند رسمی و یا انتقال در دفاتر اسناد رسمی می باشد و مشمول انتقالات با اسناد عادی نمی باشد.ولی موضوع انتقال اضافه مساحت در فرض ماده 355 قانون مدنی، اعم از انتقال با سند عادی و رسمی است.

13-مراجع صالح در خصوص رسیدگی به اضافه مساحت موضوع ماده 149 قانون ثبت مراجع غیر قضایی یا شبه قضایی می باشند، ولی در خصوص ماده 355 قانون مدنی مراجع قضایی در صورت حل اختلاف، صالح به رسیدگی می باشند.

14-با توجه به موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری، در فرض اضافه مساحت موضوع ماده 355 قانون مدنی، دیوان اداری صالح به رسیدگی نمی باشد، ولی در فرض ماده 149 قانون ثبت، دیوان صالح به رسیدگی می باشد.

15-در پایان اعلام میدارد، با الحاق ماده 149 قانون ثبت، ماده 355 قانون مدنی نسخ ضمنی نشده است، حتی با تخصیص نیز موجه نشده است. بلکه، ماده 149 قانون ثبت با ماده 384 قانون مدنی ارتباط پیدا می کند، چرا که قسمت اخیر ماده 384 قانون مدنی بیان می دارد:

«...زیاده مال بایع است» . ماده 149 قانون ثبت نیز اعلام نموده است، زیاده مال بایع است و ذینفع (خریدار) می تواند قیمت اضافی را به صندوق ثبت تودیع نماید و تقاضای اصلاح سند خود را نماید. بنابراین واضح و مبرهن است که در خصوص فروش مال به شرط داشتن مقدار معین مواد قانون مدنی، علی الخصوص ماده 355 و 235 قانون مدنی، همچنان حاکم می باشد و فرض نسخ آن ایده و سخنی نابخشودنی است.



منابع :

1-      کاتوزیان، دکتر ناصر، 1371، حقوق مدنی (عقود تکمیلی) جلداول، انتشارات بهمن برنا.

2-      اسکافی، نادر، 1377، فرهنگ ثبتی، انتشارات دادگستر.

3-      شهری، غلامرضا، 1385، حقوق ثبت اسناد واملاک ، انتشارات جهاد دانشگاهی .

4-      سلیمی خورشیدی، فتاح، 1383، سیری در دادرسی دیوان عدالت  اداری، مجله کانون سردفتران و دفتریاران، شماره 52 .

5-      کیائی ، دکترعبداله ، 1376، تفسیر مواد 355 و 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت مجله دیدگاههای حقوقی دانشکده علوم قضائی و خدمات اداری، شماره 8 تهران.

6-       رستمی بوکانی، علی ، 1378 ، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس.

7-      شهیدی، دکتر مهدی، 1387، حقوق مدنی (شرط ضمن العقد) جلدچهارم، انتشارات مجد.

8-      کاتوزیان، دکترناصر، 1383، حقوق مدنی (اعمال حقوقی) ، انتشارات بهمن برنا.

9-      امامی، دکترسیدحسن، 1373، حقوق مدنی جلد ، انتشارات اسلامیه.

10-  شهیدی، دکترمهدی، 1387، حقوق مدنی (شرط ضمن العقد)، جلدچهارم، انتشارات مجد.

11-  تفکریان، محمود، 1387 ، حقوق ثبت املاک(2) ، انتشارات نگاه بینه.

12-  کاتوزیان، دکترناصر، 1383، حقوق مدنی (عقود معین)، انتشارات گنج دانش، جلداول.

13-  زندی، دکترمحمدرضا ، 1385، رویه قضائی دادگاههای بدوی و تجدیدنظراستان تهران(درامورمدنی) انتشارات اشراقیه.

14-  کیائی ، دکتر عبداله، 1384، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی، جلداول، انتشارات سمت .

15-   نجفی، شیخ محمدحسن، 2009، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، دارالاحیاء الثرات العربی، جلد23.

16-  عباسپور، محمود، 1385، نقد و بررسی ماده 149 ق.ث و 355 ق.م، مقاله مجله ثبت، شماره 5.

17-  کاتوزیان، دکترناصر، 1371، حقوق مدنی (عقودتکمیلی)، جلداول، انتشارات بهمن برنا.