گفتار سوم –3-اوصاف مالکیت

1-3- مطلق بودن

مطلق بودن مالکیت به این معناست که بر اساس قاعده تسلیط و اصل 47 قانون اساسی که مالکیت شخصی تحصیل شده از راه مشروع را محترم شناخته و نیز ماده 30 قانون مدنی که امکان هرگونه تصرف و انتفاع از ملک را به مالک می دهد، اختیار انواع تصرفات قانونی را نسبت به مایملک خود دارد . تصرفات قانونی که هر شخص میتواند نسبت به اموال خود داشته باشد به 4 دسته تقسیم می شوند :

1-  تصرفات استیفایی که به تصرفاتی گفته می شود که به موجب آن مالک اختیار بکارگیری و استیفاء از ملک خود را با هر شیوه ای که مایل است می تواند داشته باشد مثلا سکونت در منزل خود، استفاده از اتومبیل خود و یا زراعت و کشت در زمین خویش.

2-  تصرفات استعماری که بموجب آن مالک حق بهره برداری از ثمرات اموال خود مانند میوه درختان و محصولات کشاورزی را دارد.

3-  تصرفات ناقله که به آن حق اخراج از ملکیت نیز گفته شده است که بر اساس آن مالک میتواند عین و منافع مال خود را از بین برده و یا به دیگری انتقال نموده و یا از آن اعراض نماید.

4-  تصرفات اصلاحی که جهت تعمیر بنا و رفع معایب و نواقص مال از آن استفاده می شود. ماده 485 قانون مدنی در باب اجاره، حق تعمیر بنا ولو اینکه مستاجر نتواند در زمان تعمیر از مورد اجاره استفاده کند را به مالک می دهد تا بتواند تعمیرات لازم را انجام و نواقص مضره را برطرف نماید. در این صورت برای مستاجر حق فسخ اجاره را مقرر نموده است. هم چنین ماده 794 راهن را مجاز در انجام تعمیرات و تصرفاتی که برای رهن نافع باشد، منافی حقوق مرتهن هم نباشد دانسته و مرتهن را از ایجاد مزاحمت برای راهن منع نموده است.

البته در حقوق کنونی با توجه به دخالت هر چه بیشتر دولت جهت حفظ مصالح اجتماعی، مطلق بودن حق مالکیت به میزان فراوان تحت تاثیر مصالح و منافع عمومی قرار گرفته و به موجب قوانین مختلف محدود گردیده و در مرحله اجرا از فردی بودن حق مالکیت عدول و اجتماعی بودن آن ترجیح داده شده است و گرچه به موجب اصل 47 قانون اساسی مالکیت مشروع محترم است اما به موجب اصل 40 همان قانون هیچ کس نمی تواند با توسل به حق مالکیت خود اقداماتی که موجب اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی است است بنماید. هم چنین ماده 30 قانون مدنی هر نوع تصرفی که قانون استثناء نکرده باشد برای مالک مجاز می شمارد و ماده 132 نیز تصرفات مالک را چنانچه به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد قانونی و مورد تایید قرار داده و هر نوع اقدام دیگری خارج از حدود قانونی منع گردیده است.

پس اطلاق حق مالکیت بوسیله حقوق و منافع عمومی و در برخورد با قاعده لاضرر تخصیص خورده و حکومت با قاعده لا ضرر و حفظ منافع عمومی است.

2-3- انحصاری بودن

انحصاری بودن حق مالکیت به این معنی است که حق بهره مند شدن از تمامی منافع مال انحصارا از آن مالک بوده و او می تواند مانع ورود افراد در املاکش گردد و همه مردم مکلف به محترم شمردن حقوق مالک می باشند.

ماده 31 قانون مدنی در همین زمینه می گوید : " هیچ مالی را از تصرف صاحب آن بیرون نمی توان کرد مگر به حکم قانون " و علاوه بر این در قوانین کیفری برای تجاوز به ملک دیگران مسئولیت جزایی نیز پیش­بینی شده است. انحصاری بودن مالکیت نتیجه­ای است که بطور طبیعی از اطلاق مالکیت ناشی می­گردد و در برگیرنده 2 جنبه است نخست اختیار استفاده مشروع و عقلایی و متعارف برای مالک که می تواند این اختیار را بطور مجانی و با گرفتن عوض ، به شخص یا اشخاص دیگر واگذار نماید. که این جنبه، جنبه اثباتی حق مالکیت است. جنبه دیگر آن است که می تواند مانع از تصرف و انتفاع دیگران گردد که به آن جنبه سلبی گویند. بر این وصف مالکیت نیز همانند سایر اوصاف مالکیت محدودیت های فراوانی وارد گردیده و از سوی قانونگذار در جهت مصالح عمومی، حقوق ارتفاقی بسیاری بر مالکان تحمیل شده است که عبور سیم های برق و تلفن و لوله گاز و لزوم رعایت حریم برای فرودگاه ها و تملیک زمین های اشخاص توسط دولت وشهرداری ها و تحمیل ادامه روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 بر مالک و موارد مشابه آن از این قبیل محدودیت ها می باشد.

3-3- دائمی بودن

معنای دائمی بودن مالکیت این است که اعمال حق مالکیت توسط مالک محدود و مقید به زمان خاصی نیست و تا هنگامی که عین مال وجود دارد حق مالکیت نیز استمرار داشته و باقی می ماند و در انتقال مال به دیگری مالکیت هم چنان باقی است و تنها صاحب حق مالکیت تغییر پیدا کرده و مالکیت انتقال گیرنده ادامه مالکیت قبلی است و در اثر فوت نیز زایل نگردیده و به وراث منتقل می گردد. حق مالکیت بر خلاف اجاره که لزوماً باید موقتی و محدود به زمان خاصی باشد دائمی است و موقتی بودن آن با طبیعت حق مالکیت منافات دارد.

از دائمی بودن حق مالکیت 2 نتیجه گرفته می شود نخست آنکه این حق چون کامل ترین حق عینی است و بر تمامی چهره های گوناگون حق نسبت به موضوع آن احاطه دارد لذا ماهیتی یکسان با موضوع خود پیدا نموده به نحوی که بر خلاف سایر حقوق فرعی مانند حق انتفاع و ارتفاق و ... قابل جداکردن از عین نیست و لذا تا زمانی که موضوع این حق باقی است، ادامه داشته و با انتقال مال اطریق معاملات و ارث نیز به مالکان بعدی منتقل می گردد البته در مواردی چون وقف و اعراض مالک، از مال خود که نمونه های بارز فک ملک می باشند رابطه مالکیت بین مالک و ملک قطع می گردد و ملک در آن صورت دارای مالک خاصی نیست. در این خصوص نظرات مخالفی نیز که معتقد به ایجاد مالکیت در وقف خاص برای موقوف علیهم وجود دارد.

دوم آنکه حق مالکیت در اثر مرور زمان و معطل ماندن از بین نمی رود و مالکیتی که از طریق قانونی و مشروع مانند قرارداد یا اخذ به شفعه و یا ارث بدست آمده است قطعی و پایدار است و مرور زمان صرفا مانع شنیدن دعوی و رسیدگی به آن از سوی مراجع قضایی می گردد و هیچ گاه موجب اسقاط حق مالکیت نمی باشد. در این خصوص گفته شده که چنانچه مدیون دینی را که مشمول مرور زمان شده است را با اختیار خود ایفا کند پس از آن نمی تواند باستناد مرور زمان آن را مطالبه کند. پس مالکیت ایجاد شده تا زمانی که از سوی مالک قصد اعراض و اسقاط حق مالکیت نسبت به آن روشن نگردد باقی است و با ترک موقت آن از بین نمی رود. البته در خصوص مالکیتی که مبنای ایجاد آن حیازت می باشد از سوی برخی فقیهان نظر مخالفی نیز ارائه و معطل ماندن و بائر شدن زمین را موجب زوال مالکیت شخص دانسته و آن را جزو اموال عمومی تلقی نموده اند. این نظر از سوی عده قلیلی از فقهاء مطرح و محجور باقی مانده، مشهور فقهای امامیه مالکیت ناشی از احیاء را مانند مالکیتی که ناشی از خرید و مانند آن است پایدار می دانند و معطل ماندن و بائر شدن زمین را موجب خروج از ملکیت مالک سابق آن ندانسته و آن را قابل تملک از طریق احیاء بوسیله دیگری نمی دانند.

4-3- قابل تعقیب بودن

همانگونه که از عبارت قابل تعقیب بودن پیداست صاحب حق مالکیت بر اساس قاعده تسلیط و اصل 47 و 48 قانون اساسی و مواد 30، 31، 311 و 317 قانون مدنی میتواند مال خود را در دست هر کس بیابد مطالبه کند و حتی گر آن مال از مالکیت بیفتد و دیگر مطابق قانون قابل دادوستد نباشد دارنده مکلف به استرداد آن به مالک می باشد و در صورت امتناع، مالک عین یا ولی یا قیم مالک صغیر یا مجنون حق مراجعه به او و مطالبه عین مال خود را دارد. قابل تعقیب بودن مالکیت از مفاد قاعده ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تودی) نیز استنباط و به وسیله این قاعده مورد حمایت قرار گرفته است.

مبحث دوم – اقسام مالکیت

اقسام مالکیت را از جهات گوناگون می توان مورد بررسی قرار داد لیکن در این مبحث به مقصود صرفه جویی در زمان و بکاربردن مباحث کارا فقط به تقسیم بندی بر مبنای موضوع می پردازیم.

گفتار اول –1-اقسام مالکیت بر مبنای ماهیت موضوع

1-1- مالکیت مادی

موضوع حق مالکیت یا حاصل فکر و اندیشه انسان است یا شی ء مادی و عین خارجی. هرگاه موضوع حق مالکیت و محل استقرار آن شی ء مادی وعین یا منفعتی که بوسیله یکی از حواس پنج گانه قابل درک است باشد آن را مالکیت مادی می گویند که وفق ماده 29 قانون مدنی به مالکیت عین و منفعت تقسیم می گردد. مالکیت عین مالکیتی است که صاحب آن نسبت به اجسام واموال اعم از منقول و غیرمنقول که دارای ابعاد سه گانه و قابل لمس باشد مانند خانه، اتومبیل، کتاب و ... می تواند داشته و اعمال نماید. این نوع مالکیت بر حسب موضوع خود به 3 دسته تقسیم می گردد :

1-    نسبت به عین معین که به صورت مشخص و متمایز از سایر اموال قابل اشاره می باشد.

2-    مالکیت نسبت به عین خارجی غیر معین که به آن در حکم عین معین نیز گفته می شود.

3-  مالکیت نسبت به عین کلی که در این صورت موضوع حق مالکیت فقط با بیان صفات و مقدار آن معین می گردد که البته آن عین کلی در خارج افراد عدیده ای را شامل می شود.

نوع دوم مالکیت مادی مالکیت منافع است که موضوع آن منافع اموال اعم از متصل و منفصل می باشد و به صورت تدریجی از شیء مادی حاصل می شود. مانند منافعی که از اتومبیل اجاره ای و یا منافعی که از هر عقد دیگری که مفید آثار اجاره باشد حاصل می گردد. ممکن است نسبت به برخی اموال و املاک بطور هم زمان 2 مالک وجود داشته باشد، یکی مالک عین و دیگری مالک منفعت. مانند خانه ای که برای 1 سال به صورت اجاره در اختیار دیگری قرار گرفته است. که در این صورت 2 مالک برای خانه وجود دارد یکی مالک عین خانه که در مدت اجاره اعمال حق مالکیت او به صورت محدود و ناقص امکانپذیر می باشد.

همانگونه که در مواد 484 و 485 قانون مدنی مقرر نموده مالک در مدت اجاره نمی تواند تصرفات منافی حق و منافع مستاجر نماید البته چنانچه تعمیرات ضروری در عین مستاجره پیش آید مستاجر نمی تواند مانع تعمیرات مزبور شود البته در چنین وضعیتی که خللی به منافع مستاجر وارد آید برای او حق فسخ ایجاد می گردد. پس اعمال حق مالکیت برای مالک عین و مالک منافع بطور همزمان با رعایت حدود اختیارات هر یک و عدم ورود ضرر به دیگری امکانپذیر می باشد.

1-2- مالکیت معنوی

موضوع حق یا عین معین خارجی است مانند مالکیت عین ومالکیت منفعت که به آن حق عینی گویند و یا تعهدی است که بر عهده شخص دیگری قرار می گیرد مانند حقی که بستانکار بر بدهکار پیدا می کند و به آن حق دینی گویند. گاهی ممکن است موضوع حق نه به عین تعلق گیرد نه به ذمه دیگری باشد بلکه موضوع آن فکر و اندیشه و ابتکار و تراوش های ذهنی انسان باشد پس آن ضرورتی ندارد که پایه و محل اجرای حق همیشه عین خارجی باشد بلکه همانگونه که گفته شد گاهی اوقات محل اجرای حق و موضوع آن ممکن است حاصل ابداع و اندیشه و اثر انسان باشد که به آن حق معنوی گفته می شود و مانند حق عینی و دینی قابل استناد در برابر دیگران باشد. مالکیت ادبی یا معنوی نوع دیگری از مالکیت است که بیانگر حق و اختیار آفریننده اش بوده و حق بهره برداری از حقوق و منافع آنی و جاری آن را برای مدتی معین به او می دهد باستناد این حق میتواند علیه هر نوع شبیه سازی و کپی برداری بدون مجوز، در محاکم ملی وبین المللی طرح دعوی نماید. دکتر کاتوزیان حق معنوی را چنین تعریف می کند : "حق معنوی حقوقی است که به صاحب آن، اختیار انتفاع انحصاری از فعالیت و فکر وابتکار انسان می دهد."  مالکیت معنوی از مهم ترین و ضروری ترین بحث های حقوقی تجارت بوده و در سطح بین المللی نیز بطور وسیعی مورد پذیرش واقع گردیده است تا جایی که یکی از سازمانهای 16 گانه تخصصی وابسته به سازمان ملل متحد را "سازمان جهانی مالکیت معنوی" است.

1-3- مالکیت ذینفعی

همانطور که در تعریف مالکیت گفته شد مالکیت حقی دائمی واعتباری برای اشخاص است که با توسل به آن حق، اختیار هرگونه تصرف و بهره برداری و نقل و انتقال در مال خود را داشته و می تواند مانع تصرفات دیگران شود. با این تعریف اساس مالکیت وجود رابطه اعتباری بین موضوع حق و صاحب آن است که شناخت این رابطه و انتصاب آن به اشخاص مسئله ای مهم در اعمال حق مالکیت می باشد. برای مالکیت ذینفعی تعریف خاصی ارائه نشده اما شاید بتوان گفت مالکیت ذینفعی واقعی ترین چهره مالکیت است که به جهات گوناگونی ممکن است پوشیده و پنهان باشد.

بطور کلی قانونگذار مالکیت ذینفعی و واقعی را با بیان عباراتی از جمله "مگر در صورت ثبوت خلاف" و نحو آن بطور ضمنی پذیرفته است. مثلاً در خصوص اسناد تجاری اگر چه دارنده سند در وجه حامل مالک آن سند شناخته می شود اما اثبات خلاف آنرا نیز پذیرفته که در صورت ثبات مالکیت غیر متصرف (مالکیت ذینفعی) حکم به نفع او صادر می گردد.^[4]

مبحث سوم-حاکمیت اراده ،نفوذ شروط محدود کننده مالکیت، تملک به موجب طرح مصوب

گفتار اول-1-حاکمیت اراده

خداوند انسان را موجودی شریف و نمونه قرار داده و مزایایی به انسان بخشیده که سایر موجودات از آن محرومند و یکی از این جمله امتیازات آزادی اراده توام با مسئولیت است. یکی از مصادیق آزادی اراده، انعقاد قرارداد در مورد اموال و مالکیت است که اگر پای منفعت عمومی در میان باشد بنابر مسئولیت فرد در برابر جامعه، این آزادی اراده قابل محدود شدن می باشد. بنابراین بهتر است میزان این آزادی اراده و به عبارتی توافق با مالک و استفاده از قدرت الزام واجبار (قهر و غلبه ) را مورد بررسی قرار دهیم.

1-1- توافق

یکی از ارکان تشکیل دهنده­ی معادلات در حقوق مدنی قصد است. به عبارت دیگر بدون وجود اراده موجودات اعتباری عقد و ایقاع خلق نمی شوند. اعلام اراده و قصد اشخاص حقوقی (شهرداری) توسط نمایندگان مجاز آنها صورت می گیرد. این اشخاص همچون اشخاص حقیقی طرف عقود و معاملات قرار می گیرند و می توانند در لباس خریدار و فروشنده ظاهر شوند. بنابراین اولین طریق ایجاد حق مالکیت بهره­مندی از عقود مملک است که با ایجاب و قبول طرفین محقق می گردد. بنابراین شهروندان می توانند با استفاده از عقودی مانند اجاره، صحه یا سایر عقود معین و یا قرارداد موضوع م 10 ق.م حق مالکیت یا حقوق ارتفاقی و انتقاعی خویش را به شهرداری و دولت واگذار نمایند. بنابراین ملاحظه می شود که در این روش توافق کاملا رعایت شده و به حقوق مالک احترام گذاشته می شود. در قانون نیز اشاره شد که بهای عادله­ی ملک از طریق توافق بین دستگاه اجرایی، مالک و صاحبان حقوق تعیین می شود یعنی ابتدا به ساکن بیان نکرد که قیمت ملک از طرف دستگاه اجرایی به صندوق مشخص و یا به خود مالک تحویل دهد و ملک را با قهر و غلبه تملک نمایند و همنین تبصره­ی 2 م 3 ل. ق. ن. خ بیان داشته : «در صورت حصول تواق «دستگاه اجرایی» موظف است حداکثر 3 ماه نسبت به خرید ملک و پرداخت حقوق یا خسارت اقدام و یا اینکه انصراف خود را از خرید و تملک کتباً به مالک یا مالکین اعلام نماید. به هر حال عدم اقدام به خرید یا اعلام انصراف در مدت مذکور به منزله انصراف است.» بنابراین مشخص می شود که این قانون برای مالک و حقوق او، احترام کامل قائل شده است و ابتدا از طریق توافق باید ملکش محدود و یا سلب شود و حتی اگر سه ماه بعد از توافق معامله صورت نگیرد، کان لم یکن تلقی شده و به منزله انصراف است.

ل. ق. خ. ا. ش نیز به صراحت بیان می­کند : « ... و در انجام معاملات یا تعیین قیمت با مالک توافق نشود یا مالک مجهول­ المکان باشد ... » که اولین اقدام دولت یا شهرداری ها را مبنی بر توافق می داند و حتی اگر مالک مجهول المکان باشد از طریق نشر آگهی دعوت می شود و از همه مهمتر برای حل اختلاف نیز هیأتی به شرح مندرج در قانون معین شده است.

1-2- استفاده از قدرت الزام و اجبار

از آنجا که اینگونه تملکات به منظور ایجاد مالکیت عمومی یا تأمین منافع و نیازهای عمومی است و از اعمال حاکمیتی محسوب می شود، در صورت عدم حصول توافق بین مالک و نهاد عمومی یا مجهول بودن مالک و هرگونه دلیلی نظیر آنکه سبب وقفه در اجرای طرح گردد، استفاده از قدرت اجبار و الزام یا تملک در غیاب مالک منطقی ترین و حقوقی ترین راه حل ممکن به حساب می آید. به خصوص زمانی که اجرای به موقع طرح برای امور عمومی و امنیتی دستگاه اجرایی لازم و ضروری باشد و این ضرورت به تایید و تصویب بالاترین مقام اجرایی رسیده باشد و حتی در مواردی دستگاه اجرایی مجاز ست در صورت فوریت اجرای طرح البته با ذکر دلایل موجه قبل از انجام معامله قطعی و با تهیه صورت مجلس ملک مزبور را تملک نماید.[5]

گفتار دوم-2-نفوذ شروط محدود کننده مالکیت

همانگونه که در مبحث قبل گفته شد افراد می توانند با توجه به حاکمیت اراده خویش شروط و تعهداتی را به نفع دیگری وضع نمایند. از جمله این شروط شروطی است که مالک به منظور سلب حق مالکیت و یا محدود نمودن حق مالکیت خود و اعمال آن می مایند. این مطلب که نفوذ شروط و تعهدات مالک و یا عدم نفوذ آن چگونه خواهد بود بستگی به محتوا و حدود شروط دارد. ماده 959 قانون مدنی در خصوص این مطلب مقرر می دارد : هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.

همانگونه که از متن ماده پیداست قانون گذار صرفاً اسقاط حق بطور کلی را منع نموده و از مفهوم مخالف آن می توان استنباط کرد که اسقاط حق بطور جزئی و محدود و مقید به زمان یا فرض خاص بلااشکال است. همانگونه که در اسقاط حق خیار و اسقاط حق شفعه این اختیار به فرد داده شده است. البته امکان اسقاط حق بطور جزئی همانطور که در مبحث حدود حاکمیت اراده بیان گردید در مواردی صحیح است که با نظم عمومی و اخلاق حسنه و قوانین آمره مغایرتی نداشته باشد و الا چنانچه حقی توأم با تکلیف برای صاحب حق باشد او نمی تواند حق خود را اسقاط نماید. زیرا در این فرض موضوع حق از یک طرف امتیازی برای صاحب آنست و از طرف دیگر تکلیف قانونی که آمیخته با نظامات اجتماعی است می باشد مانند حق حضانت که خواه به شکل عقد و خواه ایقاع قابل اسقاط نیست.

دسته ای دیگر از شروط که غیرنافذ بوده و باطل می باشد و چنانچه به عنوان شرط ضمن عقد و وضع شده باشد موجب بطلان عقد نیز می گردد، شروطی است که با مقتضای ذات عقد تملیکی مخالف باشد. اقتضاء مالکیت آنست که مالک بتواند هرگونه تصرفی را اعم از انتقال مال خود به غیر داشته باشد و الا مالکی که حق انتقال به غیر را داشته باشد در دید عرف مالک نیست و شرطی که مالک را از انتقال مال خود منع نماید شرطی خلاف ذات و ماهیت عقد مالکیت بوده و بعلت املاک، ملک بنام او ثبت و یا به او منتقل گردیده باشد.[6]

گفتار سوم-3-تملک به موجب طرح مصوب

منظور از این تملکات، مواردی است که املاک خصوصی به صورت جزئی و در منطقه، خیابان و یا محدوده ای مشخص جهت یک طرح در همان محوطه یا محدوده تملک می شوند که این طرح ها نیز در جهت منافع عمومی است، زیرا حفظ منفعت محلی و منطقه ای نیز یکی دیگر از خصایص حقوق شهری (به عنوان شاخه ای از حقوق عمومی) است. منفعت محلی و منطقه ای اگرچه به گونه ای بر منافع عمومی جامعه­ی محلی منطبق می گردد و گویای منفعت مشترک و عام همه­ی افراد و گروه های یک جامعه محلی معین است، لیکن این مفهوم در مقابل منفعت عمومی به معنی اخص کلمه که در برگیرنده­ی منافع عمومی ملی است از دامنه­ی شمول محدودتری برخوردار است. بنابراین منفعت عمومی قابل استعمال در هر دو معنای منفعت عمومی در سطح ملی و در سطح ملی و منطقه ای است. بنابراین منظور از تملکات موردی، تملک در جهت منافع عمومی است نه تصرفاتی دیگر نظیر مصادره که به عنوان مجازات مجرمین تلقی
می­شود. [7]

مبحث چهارم- تحدید مالکیت ،تزاحم قاعده تسلیط و لاضرر،تعارض

بعد از مراحلی نظیر تصویب طرح، تأمین اعتبار، اعلام به مالک و ... نوبت می رسد به سلب یا ایجاد محدودیت در مالکیت که این تحدید (تملک و تصرف) دارای موانعی می باشد که مورد بررسی قرار
می­گیرد :

گفتار اول .1- تحدید مالکیت

1-1- تملک قبل از تصرف

منظور از تملک به مالکیت درآوردن و انتقال مالکیت است و تصرف نیز به معنی گرفتن و وضع ید است. بنابراین تملک قبل از تصرف بدین معنی است که ابتدا انتقال مالکیت یا اسناد مالکیت خصوصی به عمومی صورت گیرد و معامله قطعی انجام شود سپس ملک مورد نظر از طرف شهرداری یا سایر نهادها تصرف، تخریب و ... شود و اصل نیز براین است که اول تملک و معامله قطعی صورت گیرد به ترتیبی که در قانون بیان شده و سپس تصرف صورت گیرد و اگر در حال معمول و بدون دلیلی موجه شهرداری بدون تملک قانونی اموال اقدام به تصرف این اموال بنماید (قوانین تملک مجوز تصرف غیرمجاز املاک اشخاص نیست) مالک می تواند به عنوان تصرف عدوانی شکایت کیفری نموده و خواستار مجازات مسئولین مربوطه و رفع تصرف گردد و همچنین متصرف سابق (مالک) می تواند رفع تصرف عدوانی دستگاه اجرایی را از محاکم عمومی درخواست نماید و یا با طرح دادخواست خلع ید علیه دستگاه اجرایی اقدام کند و می تواند طبق ق.م خواستار خلع ید شهرداری شود. [8]

1-2- حقوق مالکان

در این بند باید به این سوال پاسخ داده شود که آیا در مورد تملکات موردی باید جبران خسارت بشود یا خیر؟

الف- جبران خسارت و انواع آن

در این قسمت می خواهیم به بررسی دلایل یا عوامل الزام دولت یا شهرداری ها به جبران خسارت و طریق آن در بحث تملکات موردی بپردازیم.

1- فلسفه جبران خسارت

در مورد ملی کردن گفته شد که اصل بر عدم جبران خسارت است لین در مورد تبدیل مالکیت خصوصی به مالکیت عمومی از طریق قوانین تملک وضع متفاوت است و نمی توان بدون جبران خسارت باقی گذاشت و برخی از حقوقدانان در مورد علت این تفاوت فرض را بر این گذاشته اند که در مورد ملی کردن «دولت با استفاده از حق حاکمیتی که از سوی ملت به او تفویض می گردد مبادرت به این عمل می نماید که به منظور تامین منافع عمومی و از جهت رعایت مصالح همگان ضرورت دارد» که به نظر می رسد این نظر نمی تواند درست باشد زیرا اولاً حق حاکمیت اعطا شده به دولت از طرف مردم و دولت به نهادهای عامل و مجری تملکات موردی نظیر شهرداری (چون شهردار منتخب نمایندگان مردم است) نیز اعطا شده ثانیا همان طور که گفته شد تملک به موجب قوانین تملک در منطقه یا محلی خاص نیز به خاطر تامین منافع عمومی محلی و رعایت مصالح همه گانه محلی است. بنابراین باید جویای دلیلی دیگر شد. در بحث ملی کردن گفته شد که اختصاصی بودن زبان یکی از شرایط تحقق مسئولیت مدنی دولت و حداقل از شرایط زیان قابل جبران در این نوع مسئولیت است. لذا تملکات موردی را که در سطح منطقه یا محله ای خاص مثلاً بخاطر عبور راه آهن یا اتوبان و ... از میان املاک منطقه ای مشخص را در مقایسه با یک عمل ملی کردن می توان خاص یا اختصاصی تلقی نمود، زیرا چه بسا منافع این راهها یا اتوبان مربوط به کل ملت می شود در حالی که افرادی محدود به این خاطر املاک خویش را از دست داده اند. بنابراین جبران خسارت امری منطقی و عادلانه به نظر می رسد.

جبران خسارت یا پرداخت قیمت در مورد این گونه تملکات تا حدی مهم است که قانون گذار تامین اعتبار جهت جبران اینگونه خسارت را قبل از تملک تصرف پیش بینی نموده است به عنوان نمونه م 22 آیین نامه اجرایی ق. ز. ش یکی از ضوابط ضروری برای تملک زمین های بایر و دایر از سوی دولت و شهرداری ها و ... را اینگونه بیان می کند : «دستگاه تملک کننده دارای طرح مصوب بوده و اعتبار خرید زمین نیز تامین شده باشد» و حتی قانونی تحت عنوان ق. ن. ت. ا. ش. در تاریخ 6/9/1370 نیز به تصویب رسیده که نحو پرداخت قیمت را به طرق مختلف بیان نموده که در ادامه بررسی خواهد شد.[9]

2- طرق جبران خسارت

در مباحث قبلی به این نتیجه رسیدیم که جبران خسارت یا پرداخت قیمت در مورد اموال ملی شده استثنا است که جهت تشخیص قیمت یا خسارت و پرداخت آن بهترین روش این است که در قوانین مراجع یا کمیسیون هایی درنظر گفته شود تا در صورت امکان با موافقت فرد و در غیر این صورت از طریق کارشناسان هر روش عادلانه و منصفانه­ی دیگری این کار صورت گیرد، زیرا وقتی چنین حقی در قانون برای مالکین خصوصی بهرسمیت شناخته شود طبیعتا روش های تعیین و پرداخت نیز باید مشخص شود تا به صورت هماهنگ اجرا شود. بنابراین م 3 و 4 قانون ملی شدن جنگل های کشور که میزان و تعیین قیمت را در متن قانون مشخص نموده به عنوان نمونه در مورد جنگل های شمال که از حوزه­ی آستارا شروع و به حوزه­ی گلیداغی ختم می شود برای هر هکتار پانصد ریال تعیین شده است، اگر توسط کمیسیونی مشخص و یا توافق مالک صورت می گرفت بهتر بود.[10]

 جبران خسارت به دو طریق صورت می گیرد : دادن املاک دیگر به عنوان عوض و تعیین قیمت و ملاک آن م 6 ل. ق. ن. خ بیان می دارد : «در مواردی که دستگاه اجرایی مقتضی بداند و در صورت رضایت مالک عوض اراضی تملک شده از اراضی مشابه ملی یا دولتی متعلق به خود تامین و با حفظ ضوابط مندرج در قوانین و مقررات مربوط، به مالکین واگذار می نماید. در این صورت نیز تعیین بهای عوض و معوض به عهده­ی هیات کارشناسی مندرج در این قانون می باشد.»

پس باید : 1- دستگاه اجرای لازم بداند 2- مالک به این امر راضی باشد 3- از اراضی مشابه ملی یا دولتی متعلق به خود دستگاه اجرایی باشد 4- تعیین بهای عوض و معوض به عهده هیات کارشناسی مندرج در این قانون می باشد.

در ق. ت. و. ا مصوب 1367 نیز اخذ زمین عوض، به عنوان حقی برای مالک مشخص شده است و حتی اولویت هایی نیز مشخص نموده است.

در ماده واحد ق. ن. ت. ا. ش جهت تامین معوض ابنیه، املاک شرعی و قانونی مردم که در اختیار شهرداری ها قرار می گیرد نیز ضوابط مشخص شده : 1- دولت موظف است 10% از اراضی و واحدهای مسکونی قابل واگذاری را با قیمت تمام شده به شهرداری ها اختصاص دهد و 2- پس از توافق بین مالکین و شهردارها به عنوان معوض تحویل می گردد. بنابراین با تصویب این قانون راجع به املاکی که شهرداری تملک می کند، در مورد جبران خسارت غیرتوافقی قوانین قبلی م 4 و قسمتی از م 5 لایحه اجرا نمی شود.

روش دیگر جبران خسارت مالکین یا صاحبان حقوق پرداخت بهای این املاک یا اراضی است که طرق مختلفی اعم از توافقی و غیرتوافقی برای آن مشخص شده که در قسمت ب بررسی می شود. اما ملاک تعیین قیمت عبارت است از بهای عادله­ی روز تقویم اراضی و ابنیه و تاسیسات و حقوق و خسارت مشابه به واقع در حوزه عملیات طرح بدون در نظر گرفتن تاثیر طرح در قیمت آن ها لکن در مورد شهرداری ها در ماده واحد ق. ن. ت. ا. ش تعیین تکلیف نموده و بیان می کند : «در کلیه قوانین و مقرراتی که شهرداری­ها مجاز به تملک ابنیه، املاک و اراضی قانونی مردم می باشند در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک قیمت ابنیه، املاک و اراضی بایستی به قیمت روز، تقویم و پرداخت شود». ابهامی که در این قانون به چشم می خورد این است که مشخص ننموده است منظور از «به قیمت روز» کدام روز است؟ آیا روز تصرف مد نظر است یا روز تقویم و یا روز تملک و انجام معامله قطعی؟ که به نظر می رسد با توجه به وحدت ملاک م. ه. ل. ق. ن. خ بتوان «قیمت روز تقویم» را در مورد اموال متصرفی شهرداری ها نیز معیار قرار داد که البته این نظر اقلیت است، به هر حال این ابهام احتمال تضییع حقوق مالک را در پی خواهد داشت زیرا فواصل زمانی هر چند کوتاه می تواند تاثیر بسزایی در قیمت املاک داشته باشد. لذا لازم است این ابهام توسط قوانین یا اصلاحیه های بعدی برطرف گردد لیکن نظر اکثریت اینست که باید براساس قیمت روز یعنی روز پرداخت یا امروز مشخص شود نه قیمت روز تعریض یا توسعه خیابان و ....[11]

 

گفتار دوم-2-تزاحم قاعده تسلیط با قاعده لاضرر

همانگونه که بیان شد مالک با تمسک به قاعده تسلیط می تواند در مایملک خود هر نوع تصرفی را بدون اینکه کسی برای او مزاحمتی ایجاد کند داشته باشد. اما این اطلاق مالکیت در پاره ای موارد که با حقوق دیگران برخورد نماید محدود می گردد و حتی اگر قاعده لاضرر هم وجود نمی داشت با توجه به این که تصرفات مالک باید عقلانی بوده و از سوی عقلاء جامعه مورد قبول واقع گردد. مالک حق نداشت در تصرفات خود موجبات اضرار به غیر را فراهم کند. حال این سؤال پیش می آید که مالک تحت چه شرایطی می تواند به استناد قاعده تسلیط بدون حد و حرص هر نوع تصرفی در مایملک خود بنماید و در چه زمانی و تحت چه شرایطی تصرفات او محدود و مقید می گردد؟

بطور کلی محدودیت هایی که برای مالک وجود دارد به دو گروه تقسیم می گردد.

1-  محدودیت هایی که ناشی از ورود ضرر به دیگری می باشد : در این خصوص در مبحث محدودیتهای قانون مدنی و پیرامون ماده 132 آن قانون توضیحات لازم بیان گردید. و به این نتیجه رسیدیم که تنها در صورتی که تصرف به قدر متعارف بوده و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از مالک ضروری باشد مالک حق تصرف در ملک خویش را هر چند موجب ورود ضرر به دیگری گردد را دارد در غیر این صورت و هرگاه شرائط مذکور با هم جمع نگردد تصرف مالک غیر موجه بوده و در صورت وورد ضرر ضمان آور خواهد بود.

2-  محدودیت هایی که ناشی از ورود ضرر به منافع عمومی و اجتماع می باشد. این دسته از محدودیتها با توجه به شرایط اقتصادی و اجتماعی و توسعه جوامع همیشه در حال تغییر و دگرگونی است و مصلحت اجتماع که بر حسب زمان و مکان متغیر است مانع از نظم بخشیدن به این دسته از محدودیتها می باشد و دولتها با توسل به منافع و مصالح عمومی اجتماع همیشه خود را در محدود یا سلب نمودن مالکیت افراد ذیحق می دانند.

شیوۀ عمل حکومتها نشان دهنده این مطلب است که در بسیاری موارد مصالح سیاسی ملاک و معیار جهت ایجاد محدودیت برای مالکان می باشد. این امر ضرورت تعیین ضوابط و اصول کلی در این زمینه را روشن می سازد تا از این اختیار سوء استفاده نگردد. بهرحال آنچه موجب محدودیت در دو نوع کلی ذکر شده می­باشد ورود ضرر به دیگران است. در واقع دو قاعده تسلیط و لاضرر در این موارد با هم برخورد نموده و تزاحم ایجاد می گردد. از یک طرف سلطه و اختیار مالک به او اجازه هر نوع تصرفی را می دهد و از سوی دیگر قاعده لاضرر و منع ورود ضرر به دیگری تصرفات مالک را ممنوع و یا محدود می نماید.

منع ورود ضرر به دیگری علاوه بر آنکه در آیات 231 و 233 سوره بقره و آیه 12 سوه نساء و  آیات دیگری از قران کریم بیان گردیده در روایات متعددی نیز ذکر شده است. مرحوم کلینی در کتاب اصول کافی از ابن مسکان از زراره نقل می کند که امام باقر (ع) فرموده است. در زمان رسول الله (ص) سمره بن جندب در جوار خانه مردی از انصار درخت خرمایی داشت که راه عبور آن از داخل ملک آن مرد انصاری می گذشت. سمره برای سرکشی به آن درخت و انجام امور آنبه کرات و سرزده وارد ملک مرد انصاری می­شد و بدین ترتیب باعث مزاحمت خانواده آن مرد می شد تا اینکه عرصه بر صاحب خانه تنگ شد روزی سمره گفت تو بدون اعلام و اطلاع وارد منزل من می شوی در حالیکه ممکن است اعضاء خانواده ام در وضعیتی باشند که تو نباید آنها را ببینی. از این رو بعد از این هنگام عبور اعلام و استیذات نمای تا اهل خانه ام مطلع باشند. سمره گفت من از میان خانه تو به سوی باغ خودم می روم و چون حق عبور دارم لزومی به اعلام و اجازه نمی بینم. مرد انصاری مجبور شد به حضرت رسول اکرم (ص) شکایت کند حضرت به سمره گفت بعد از این هنگام عبور، حضور خودت را اعلام کن، سمره گفت این کار را نخواهم کرد. حضرت گفت از این درخت دست بردار، به ازاء آن درخت دیگری با این اوصاف به تو می دهم سمره قبول نکرد. حضرت فرمود در مقابل آن درخت ده درخت بگیر و دست از آن بردار و سمره باز هم قبول نکرد حضرت فرمود دست از درخت بردار و به جایش در بهشت یک درخت خرما به تو خواهم داد. آن معلون این بار هم نپذیرفت تا اینکه رسول الله (ص) فرمود :

(انک رجل مضار و لا ضر رو لا ضرار علی مؤمن) یعنی تو مرد سخت گیر و ضرر زننده هستی به مؤمن کسی نباید ضرر بزند. بعد از آن دستور داد آن درخت را کندند و نزد سمره انداختند. [12]

گفتارسوم-3–تعارض

1-3–تعارض و مصادیق آن

تعارض در مالکیت دارای مفهومی مشخص است که نباید آن را با اصطلاحات دیگری نظیر تناقی و ... اشتباه کرد و همچنین دارای مصادیقی است که باید مورد بررسی قرار گیرد :

الف- تعریف تعارض

تعارض در لغت مصدر باب تفاعل است و از عرض گرفته شده است و دو معنی دارد : 1- اظهار وجود کردن که این معنی در باب تعارض مناسب است چون هر کدام از متعارضین در ماقبل دیگری عرض اندام و اظهار وجود می کند. 2- به معنای عرض؛ مقابل طول است که البته این نیز در باب تعارض صحیح است چون متعارضین باید در عرض هم باشند نه در طول هم؛ یعنی باید در یک تربه باشند نه در دو رتبه.

بنابراین تعارض به معنای در عرض هم قرار گرفتن است و دو امری که با هم متفاوت هستند با هم بیایند به نحوی که مجبور به انتخاب یا جمع هر دو شویم، اما در اصطلاح اصولی اگر بتوان به نحوی بین آن دو جمع کرد یا مشکل را حل کرد دیگری تعارضی نیست.

ب- مصادیق تعارض

در رابطه با بحث، تعارض انواعی دارد که بی ارتباط با تعارض در مالکیت نیست که  عبارتند از :

1-    تعارض حقوق عمومی و حقوق خصوصی

2-    تعارض حقوق بنیادین و حقوق عمومی

1- تعارض حقوق عمومی و حقوق خصوصی

تشکیل دولت های لیبرال بعد از تحولات انقلابی قرون هجدهم و نزوزدهم موجب رسم خطوط جدیدی بین منافع خصوصی و عمومی شد و باعث اهمیت بیشتر حقوق خصوصی گردید و از سوی دیگر هم «افکار دولت گرایانی چون هگل و مارکس باعث تشویق دولت به مداخله در امور عمومی شد» بنابراین سبب ایجاد تعارضاتی بین حقوق خصوصی و عمومی گردید.

تا وقتی که هر کدام در جای خود اعمال می شوند مشکلی ایجاد نمی شود، این جریان زمانی مسأله ساز می گردد که این دو در تقابل با همدیگر قرار گیرند به عنوان مثال هنگامی که دولت ها برای ارائه خدمات عمومی و تأمین منفعت عام ناگزیر از نفوذ در حقوق خصوصی و دخالت در آن شود؛ مجموعۀ این عوامل باعث شکل گیری دو نظریه در مورد حل تعارض حقوق عمومی و خصوصی شده است :

 

 

2- تعارض حقوق عمومی و حقوق بنیادین

ابتدا لازم است مالکیت به عنوان یک حق و آزادی بنیادین تعریف شود و سپس به بحث تعارض آن پرداخته شود.

راجع به حقوق و آزادی های بنیادین و مفهوم آن ها در قوانین اساسی موضع گیری های متفاوتی وجود دارد اما «می توان گفت بنیادین بودن برخی از حق ها بدان خاطر است که وجود آن ها مایۀ قوام و نبود آنها موجب زوال شخص یا شخصیت انسان می شود.» موضوع مالکیت نیز «در ارتباط با حکومت و قدرت عمومی در قوانین اساسی به عنوان حقوق بنیادین و طبیعی انسان مورد توجه قرار می گیرد. فصل سوم ق. ا نیز به بیان حقوق ملت و البته بنیادین پرداخته و بیان داشته همۀ افراد ملت از همۀ حقوق انسانی، اقتصادی، و ... با رعایت موازین اسلامی برخوردارند که در زیرمجموعۀ حقوق اقتصادی فصل چهارم قانون اساسی به حمایت از مصادیقی از آن به خصوص مالکیت پردخته است.

البته همان طور که گفته شد در مورد این حقوق موضع گیری متفاوت است؛ سیر تاریخی اعلامیه ها نیز نشان می دهد که این حقوق منحصر و معدود نیست و حقوق هر کشوری چیزی به آن افزوده و یا کاسته است.

و حتی برخی معتقدند حق مالکیت عموماً حقوق بشر به حساب نمی آید و می گویند حقوق بنیادین چنان با ذات او عجین است که از لحظۀ تولد هر فرد به عنوان موجودی اجتماعی به وجود می آید. البته این نظر نمی تواند درست باشد؛ زیرا امروزه قوانین اساسی برخی کشورها مانند اتریش حتی اشخاص حقوقی(حقوق خصوصی) را بهره مند از حقوق بنیادین می­دانند و دادگاه های قانون اساسی را مسؤول محفاظت و ضمانت این حقوق می دانند. در تعارض بین حقوق بنیادین و حقوق عمومی، حقوق بنیادین اصل و مبناست، لیکن این اصل مطلق نیست «چه در حال حاضر شاید به سختی بتوان یک یا دو حق بنیادین مطلق را نام برد» و اعلامیۀ جهانی حقوق بشر نیز حقوق و استفاده از آزادی­ها را تابع محدودیت های قانونی می داند. که به منظور تأمین شناسایی و مراعات حقوق و آزادی های دیگران و نظم و رفاه همگانی و مقتضیات صحیح اخلاقی وضع گردیده است و هنگامی که دولت قصد مداخله در مقولۀ آزادی و مالکیت شهروندان را داشته باشد می­تواند با یک عمل تقنینی مداخلات خویش را مشروع سازد.

2-3- نظریه تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی

مالکیت خصوصی مصداقی از حقوق خصوصی و مالکیت عمومی (منافع عمومی) مصداقی از حقوق عمومی است.

گروهی حقوق خصوصی را بر حق عمومی مقدم می دانند و برای ایننظر نیز مبانی وجود دارد که به شرح ذیل است :

الف) مبانی قانونی : در این زمینه سه قانون وجود دارد، اعلامیه جهانی حقوق بشر بیان می دارد واحدی را نمی توان خودسرانه از حق مالکیت محروم کرد.»

ق. ا نیز مالکیت خصوصی را محترم می داند و به عنوان مثال می گوید همه در برابر قانون ازحمایت یکسان برخوردارند و از همۀ حقوق انسان از جمله حق اقتصادی (به عنوان مثال مالکیت) برخوردارند و کسی حق تعرض به آن را ندارد مگر با مجوز قانون و در جایی دیگر از مصادیق حق مالکیت نظیر مسکن حمایت می­کند و مالکیت شخصی و کسب و کار مشروع را محترم می داند.

قانون دیگر ق. م است که بیان داشته هیچ مالی را جز به حم قانون نمی توان از تصرف صاحب آن بیرون کرد.

ب) مبانی فقهی : در این زمینه قاعده تسلیط بیشتر مورد استناد قرار می گیرد و مضمونش تقریباً مواد 30 و 31 ق. م است.

ج) از جمله مبانی دیگر مبانی فلسفی است به عنوان مثال جان لاک مالک حقیقی را خداوند می داند اما معتقد است وقتی انسان با کار و تلاش بر مالی مسلط شد، دیگران هیچ حقی نسبت به آن ندارند.

دلیل دیگر نظریه اصالت فرد است که در صفحات آتی بررسی خواهد شد. نظریه دیگر، نیابتی بودن حکومت است به این معنا که بشر به ارادۀ خود نماینده یا نمایندگانی را برگزیده تا امورشان را تمشیت نموده و موجب رفاه و زیست بهتر باشد و حال این ها نمی توانند قواعدی وضع کنند که برخلاف مصحلت موکلین آن ها باشد و به بهانۀ منافع عمومی خلاف مصالح ایشان عمل کنند.

3-3- نظریه تقدمی حقوق عمومی بر حقوق خصوصی

نظریه حرمت حقوق خصوصی دچار نسبیت شده و طبع اجتماعی انسان این محدودیت را ایجاب می کند و فعالیت های عمومی و خصوصی در یکدیگر تداخل کرده اند و دیگر حقوق خصوصی به معنای اخص کلمه وجود ندارد.

بنابراین نمی توان مطلقاً حقوق خصوصی را بر عمومی مقدم دانست و عادلانه نیست در مواردی که فرد از حق خود تجاوز کند و بخواهد برخلاف حقوق عمومی یا مصلحت اجتماعی رفتار کند، منافع جمع را فدای منفعت فردی کرد. البته در حقوق عمومی، نظریۀ تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی پذیرفته شده است. [13]

مبحث پنجم-مصحلت به عنوان مبنای جدید

گفتار اول -1- تعریف مصحلت

چنانکه اهل لغت مصحلت را تعریف کرده اند، وزن و معنای مصحلت مانند «منفعت»است. واژه مصحلت یا اسم مکان به معنای جایگاه و مکان صلاح است و یا مصدر میمی است به معنای صلاح دیدن و حسن داشتن. همچنین در مفهوم مصدری اش به معنای اصلاح است که ضد آن فساد می باشد و همین طور در یک معنا مفرد «مصالح»است. ابوحامد غزالی شافعی در تعریف مصحلت می گوید : «مصلحت عبارت است از جلب منفع و دفع ضرر». غزالی بعد از این تبیین در توضیح معنای فقهی و اصطلاحی مصلحت می گوید که : مقصود ما از مصلحت، جلب منفعت و دفع ضرر دنیوی و حظ مقاصد بشرینیست بلکه منظور حفظ مقاصد شرع است. مصحلت در اصطلاع علمانی دین اسلام عبارت است از منافعی که شارع حکم برای بندگانش لحاظ نموده است. این منافع به ترتیب اهمیت عبارتند از : حفظ دین، جان، عقل، نسل و اموال آنان و منفعت عبارت است از : لذت یا وسیله آن و برطرف کردن آلام یا وسیله رفع آلام. [14]

گفتار دوم-2- مصحلت در موضوع احکام حکومتی

احکام حکومتی تصمیماتی هستند که ولی امر در سایه قوانین شریعت و رعایت موافقت آنها به حسب مصحلت وقت اتخاذ می­کند و طبق آنها مقرراتی وضع نموده و به موقع به اجرا در می آورد. مقررات نام برده لازم الاجرا و مانند شریعت دارای اعتبار می باشد با این تفاوت که قوانین آسمانی ثابت و غیرقابل تغییر است. مقررات وضعی قابل تغییرو در ثابت و بقاء تابع مصلحتی می باشد که آنها را به وجود اورده است. پس احکام حکومتی براساس مصالح جامعه اسلامی (مصلحت نظام اسلامی، جامعه و اسلام) اتخاذ می گردد.

بنابراین صدور و تنفیذ حکام حکومتی مشروط به مصحلت است. یعنی اگر در حکم حکومتی مصحلت است و دین لحاظ نشود اعتباری ندارد. پس در موضوع جواز صدور حکم حکومتی، مصحلت اندیشی اتخاذ شده است.

احکام حکومتی برخلاف احکام اولیه و ثانویه که جاعل شارع مقدس اسلام است، واضع آن حاکم مسلمین است. بنابراین اگر اثبات شود که حاکم اسلامی چه معصوم باشد و یا غیر معصوم از طرف شرع، حق جعل حکم حکومتی را دارد لازمه اش این است که تشخیص بلاواسطه یا مع الواسطه مصحلت از جانب حاکم مسلمین، مورد تأیید شارع است.

گفتار سوم3- مصحلت در قانون گذاری شیعه

بعضی از آیات شریفه قرآن کریم، دلالت می کند که خداوند متعال در جعل حکم، مصحلت واقعی بندگان را توأم با ضعف آنها که مصحلت تخفیف را لازم دارد، لحاظ نموده است. برای نمونه به دو آیه اشاره می­شود که اولی لحاظِ مصلحتِ تخفیف و دومی لحاظِ مصلحتِ نفس الامری و ذاتی را دلالت می کند.

«یرید الله ان یُخَفِفُ عنکم و خُلِقَ الانسانُ ضعیفاًء

«خداوند می خواهد کار بر شما آسان کند، که انسان ضعیف خلق شده است.»

اراده خداوند بر این تعلق گرفته است که بر شما آسان گیر چون انسان ضعیف است و اگر به امور مشقت­آمیز تکلیف شود از آن فرار می کند.

«یا ایها الذین آمنوا استجیبوالله و للرسول اذا دعاکم لما یُحییکم».

«ای کسانیکه ایمان آورده اید چون خدا و رسول شما را به ایمان دعوت کننده اجابت کنید تا به حیات ابد رسید».

بنابراین مهم ترین مصحلت که همان حیات طیبه و اخروی است مدّنظر دعوت انبیاء و تکالیف الهی است.

در روایات معصومین (علیهم السلام) علاوه بر دلالت برخی از آنان به تبعیت احکام الهی با مصالح و مقاصد و ذکر برخی از مصالح، خود نیز مصداق خارجی عمل مصلحتی معصومین (علیهم السلام) در صرف نظر نمودن از حقوق خویش برای مراعات مصحلت شیعیانشان می باشد. برای نمونه به ذکر دو روایت در این موضوع می پردازیم :

امام علی (ع) : «قالو الی لابدّ ان یکون سبباً لنظام الامه و عزّأ لدینهم و حافظاً لمصالحهم»

«والی باید سبب نظام است و عزت و دینی و حافظ مصاحلاشن باشد.»

رسول اکرم (ص) : «لو لا لن اشقّ علی امتی لامرتهم بالسواک»

«اگر برای امتم سخت گیری نمی کردم مسواک را بر آنان واجب می کردم.»

با یک نگاه اجمالی به سیره ائمه هدی نیز، مشاهده می شود که دارای رفتارهای متفاوت و بعضاً متضاد بوده­اند، حتی یک معصوم در برهه ای از زمان و یا در یک فعل در دو حالت دارای دو رفتار متفاوت بوده است. اگر به این رفتارها، جدای از شرایط حاکم بر آن نگاه شود ممکن است یک سری رفتار آشفته، بی ضابطه و متضاد جلوه کند. اما اگر این نمونه ها را با شرایط وجودی آن ملاحظه کنیم به یک اصل ثابت، که این رفتار را شکل می دهد پی خواهیم برد، این عنصر عبارتست از عامل مصحلت که زمان و مکان، موجب بروز تفاوت نمودهای آن شده است. [15]

مبحث ششم- ایجاد سقف برای تفاوت ثروت افراد جامعه

برخلاف لزوم تأمین حداقل ها برای افراد جامعه که هم اکنون از اصول مسلم عدالت اجتماعی شمرده شده است و خیلی راحت پذیرفته می شود، هدف دوم پیشنهادی یعنی ایجاد سقف برای تفاوت ثروت افراد جامعه، بسیار حساس و مناقشه برانگیز است. گرچه ریشه و خاستگاه این محدودیت هم در عدالت است. برای همین هم، پذیرندگان مالکیت خصوصی و مدافعان عدالت اجتماعی کمتر سراغ آن می روند و به بیان دیگر هر کسی جرأت ندارد آن را طرح و سپس توجیه نماید (در دیدگاه های مارکسیستی، مالکیت فردی اصلاً جایگاهی ندارد که صحبت از این شرط شود، بنابراین مارکسیست ها هم نوعاً به این مسأله نمی­پردازند).

دلیل اصلی مناقشه برانگیز بودن این امر، تعارض احتمالی آن با حق آزادی افراد است. زیرا اگر کسی از طرق قانونی مالی کسب کند و زندگی حداقلی هم برای تمام افراد جامعه فراهم باشد، دیگر به چه دلیل باید ترمزی، کسب ثروت را محدود کند؟ همچنین آیا اعمال این محدودیت باعث سلب انگیزه و نشاط اقتصادی نمی شود؟ در این گفتار هدف ما، پرداختن به چنین مسائلی است.

راجع به مبانی این محدودیت، یا بسیار پراکنده سخن گفته شده است یا اصلاً سخن رانده نشده است. با این حال ظاهراً در اینجا برای اولین بار به این تفصیل، مهم ترین مبانی را بیان می کنیم. باید توجه داشت که در مورد این محدودیت ایرادات سلبی مخالفان مالکیت، نقش عمده ای بازی می کنند :

1 : تفاوت شدید ثروت باعث ایجاد نابرابری نامشروع در جامعه و ایقای آن می شود.

2 : تفاوت شدید ثروت باعث سلطۀ نامشروع ثروتمندان بر دیگر افراد جامعه می شود.

3 : فاصلۀ شدید طبقاتی باعث خدشه بر برابری ارزشی انسان ها و کرامت انسانی آن ها می شود.

 4 : ایجاد فاصلۀ زیاد طبقاتی، نتیجۀ سوء استفاده از حق تملک است.

 5 : خطر تضعیف همبستگی اجتماعی[16]

 

 

نتیجه­گیری :

مالکیت عمومی یکی از لوازم استقلال فرد و رشد شخصیت اوست به همین خاطر و طبق قاعده تسلیط هر شخصی بر مال خود مسلط بوده و حق انحاء تصرف را در آن دارا می باشد لیکن این حق مطلق نبوده و و زمانی که تعارض با مالکیت عمومی قرار گیرد طبق نظریه تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی، مالکیت عمومی مقدم بوده و مالکیت خصوصی توسط دولت تحدید می شود که این تحدید هم شامل ایجاد محدودیت می شود و هم سلب مالکیت؛ که البته عین اموال عمومی به ملکیت هیچ شخصی حتی دولت منتقل نمی شود بلکه تنها تحت مالکیت اداری دولت قرار می گیرد تا آن را براساس مصالح عمومی اداره کند و منافع آن متعلق به عموم مردم است و مالکیت با هدف عمومی مال قابل جمع است و جهت عمومی استفاده از مال ویژگی اساسی مالکیت عمومی است؛ بنابراین در اصل تعارض بین مالکیت خصوصی و منافع عمومی حالص از اموال عمومی به وجود می آید.

تحدید مالکیت خصوصی در تعارض با مالکیت عمومی توسط دولت یا نهادهای عمومی دارای مبانی و دلایلی است؛ از جمله این دلایل مبانی حقوقی موجود در قوانین است به عنوان مثال بر مبنای اصل 22 و 40 قانون اساسی درم واردی که شخص بخواهد از حق مالکیت خویش به ضرر عموم استفاده کند تحدید آن به موجب قانون جایز است؛ در قانون مدنی نیز طبق ماده 30 و 31 تحدید مالکیت خصوصی پذیرفته شده که به موجب این مواد در مواردی مانند تعارض مالکیت خصوصی با مالکیت عمومی، دولت می تواند مال فرد را از ملکیتش خارج کند، لایحه قانونی نحوه­ی خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای
برنامه­های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 نیز به دستگاه های اجرایی اجازه داده برای اجرای برنامه های عمومی خویش با رعایت شرایط مقرر در قانون مالکیت خصوصی فرد بر مالش را محدود و یا سلب نماید.

مبنای فقهی دیگر قاعده­ی مصحلت است که براساس آن دولت به نمایندگی از عموم در تعارض مالکیت خصوصی و مالکیت عمومی، مصحلت عموم را مقدم می داند و مالکیت خصوصی را تحدید می نماید. مبنای دیگر قاعده­ی عدالت است که به موجب آن دولت امین عموم محسوب می شود و باید همواره عدالت را رعایت کرده و به حل تعارض بین مالکیت عمومی و خصوصی بپردازد و عدالت نیز حکم می­کند در مواردی که منافع جمع در خطر باشد منافع شخصی محدود شود.

مبنای دیگری که براساس آن مالکیت خصوصی محدود می شود نظریه­ی اصالت جمع است که البته در نظام اسلامی هم فرد اصیل است و هم جمع، لیکن اگر تعارضی بین این دو که تعارض مالکیت خصوصی و عمومی مصداقی از آن است ایجاد شود مالکیت جمع یا عموم مقدم است چون منافع جمع همان منفع تک تک افراد است.

 

 

 

 

 

 

 

فهرست منابع و مآخذ :

1-کتاب فلسفه حق مالکیت /دکتر رحیم پیلوار/ شرکت سهامی انتشار / چاپ دوم 1392

2-پایان نامه بررسی مبانی وروش های تحدید مالکیت خصوصی در تعارض با مالکیت عمومی/ سجاد درویشی عباس آبادی / بهار 92

3-پایان نامه موانع فقهی و حقوقی خروج قهری اراضی از مالکیت خصوصی اشخاص و راهکارهای آن / علیرضا صفری / بهار 92

4-پایان نامه اعمال حق مالکیت در حقوق ایران/ محمد تقی صوفی/ سال تحصیلی 78-79

5-پایان نامه سلب مالکیت در حقوق اسلامی و حقوق موضوعه ایران / نیره جلالی کندلوس / سال تحصیلی 82-83

پژوهشگر  :

الهه اخباری