سر قفلی و حق کسب و پیشه و تجارت

 

 

استاد:  دکتر علیرضا حسنی

 

 

نگارنده :         سعید رضایی            امیر امینی

 

مقدمه

سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت که باید بین آنها تفاوت قائل شده و نباید آنها را  با یکدیگر اشتباه گرفت از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است که جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته و دو تاسیس حقوقی رایج بوده که بعنوان یک نهاد قانونی در نظام اقتصادی و قضایی ما جوان و نوپا میباشد و قدمت آن به کمتر از پنجاه سال ختم میگردد. و بلحاظ فقهی نیز از مسائل مستحدثه و نو پیدا تلقی میشود. قانونی که بلحاظ اقتباس کامل از حقوق خارج و نداشتن ریشه های فقهی محکم و نیز تغییر نگرش قانونگذار در طول تاریخ موجبات سردرگمی جامعه حقوقی گردیده است و سبب گردیده تا در این زمینه علیرغم موضوعات مبتلابه بسیار در جامعه اقتصادی و حقوقی و نیز در محاکم دادگستری ، بازهم در تطبیق قوانین با موضوع و نهایتا احقاق حق، مشکلات بسیاری برای افراد بوجود آید تا جاییکه به عقیده برخی از حقوقدانانی که از نزدیک با موضوع در ارتباط بوده اند آن را قانونی ظالم بحساب آورند.

لذا جهت ارائه کاری تحقیقی در خصوص درس مدنی پیشرفته یک و با عنایت به راهنماییهای استاد محترم مربوطه جناب دکتر علیرضا حسنی ما را بر آن داشت تا با تحقیق در این موضوع بسیار پیچیده و گسترده و استفاده از منابع موجود در این خصوص مقاله ای مختصر که در واقع چکیده ای از فهم این حقیر از منابع مورد استفاده میباشد بحضور ارائه میگردد. باشد تا انشاء الله مفید واقع گردد.

لازم بذکر میباشد که مقاله پیش رو به سبب آنکه در واقع چکیده ای از منابع مورد استفاده اعم از کتب و مقالات و نشریات که در قسمت منابع بدان اشاره نموده ام میباشد و بقدر توان و فهم خود از آن منابع با ارزش مقاله پیش رو را گردآوری نموده ام لذا چنانچه در نحوه نگارش یا مختصر بودن مطالب کمبودی وجود دارد آن را به بزرگی خود بر بنده ببخشایید .

 

 

 

 

 

تعریف سرقفلی در اصطلاح حقوقدانان:

دکتر کشاورز: سرقفلی وجهی که مالک در ابتدای اجاره و جدای از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل خالی را به او اجازه دهد.

دکتر لنگرودی : پولی که مستاجر اول به مالک می دهد ویا مستاجر ثانی به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره می دهد. (در کتاب ترمینولوژی حقوق )

دکتر کاتوزیان: امتیازی است که به موجب آن مستاجر متصرف به دلیل حقی که در نتیجه فعالیت خود در جلب مشتری پیدا کرده است در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیگران مقدم شناخته می شود.

 

تعریف سرقفلی در اصطلاح فقها:

در نظر آیت ا... مکارم : حق اولویتی است است که مستاجر بر ملک پیدا می کند، در مقابل پولی که به مالک در اول کار می پردازد ومطابق آن مستاجری که سرقفلی پرداخته ، در اجاره کردن آن ملک ، اولی از دیگران است.

آیت ا... میرزا جواد آقا تبریزی: سرقفلی حقی است متعلق به ملک، مثل حق ریشه – که مالک می تواند در عوض مالی، آن را به دیگری واگذار کند. به طوری که آن شخص دیگر بتواند ملک را برای خود اجاره کند یا حق مزبور را در قبال گرفتن مالی به دیگری واگذار کند که دیگری اجاره نماید.

نوری همدانی: اگر محلی اجاره داده شود و در اثر فعالیت مستاجر وحسن مدیریت او، آن محل مورد توجه و مراجعه مردم قرار گیرد برای مستاجر حقی بوجود می آید که آن را سرقفلی می نامند.

 

 

 

تعریف سرقفلی در حقوق فرانسه:

اصطلاح  Fond s de Commerce ( فون دو کومورس) در فرانسه وارد حقوق ایران گردید و معادلهای فارسی متعددی برای آن درنظر گرفته شد از جمله : حقوق تجاری، شهرت تجاری، کارمایه بازرگانی، وبرخی از جمله دکتر عبدالحمید اعظم زنگنه اصطلاح سرقفلی را برای آن درنظر گرفت، لکن از نظر اصطلاح شناسی وتطبیق مفاهیم با الفاظ ، کلمه سرقفلی شامل موضوعات دیگری از قبیل اسم تجاری، علامت تجاری وعلامت وترسیمات ومدلها و اجاره نامه های اختراعات وغیره است. پس کلمه سرقفلی یک قسمت و یک جزء از Fond s de Commerce است ونه همه آن.

 

تعریف سرقفلی در نظام کامن لا:

1-     مالی و دارایی غیر مادی، به معنای هرامتیاز یا امتیاز مثبتی که به وسیله مالک یک فعالیت تجاری در تداوم تجارتش به دست می آید خواه مرتبط با ساختمان ومحلی باشد که در آن تجارت خود را انجام می دهد یا مرتبط با نام و اسمی که آن تجارت را مدیریت می کند، یا مرتبط با هرموضوع دیگری که سود ومنفعتی از تجارت را دنبال می کند.

2-    عوض معین و قابل حمایق است که بابت داشتن مشتریانی که از یک تجارت پابرجا وعملکرد مطلوب حاصل شده، داده می شود.

3-    اضافه ارزش یک موسسه تملک شده یا واحد درحال فعالیت است که مازاد بر ارزش بازاری دارایی خالص آن واحد است وبطور غیررسمی برای نشان دادن ارزش روابط خوب با مشتریان، اخلاق نیک کارکنان، نام تجاری خوش آوازه وغیرآن بکار می رود منتج به قدرت تحصیل درآمدی بالاتر از معمول گردد.

4-    توانایی یک تجارت برای تولید درآمدی بیش از نرخ طبیعی دارایی وسرمایه است. که از ممات مدیریتی فوق العاده، موقعیت در بازار، تکنولوژی محصول جدید وغیره ناشی می شود.در خرید یک فعالیت تجاری، سرقفلی بیانگر تفاوت بین ثمن معامل و ارزش دارایی خالص است.

 

 

تعریف حق کسب وپیشه وتجارت:

در لغت نامه ها وکتب فقهی وحقوقی متقدمین ذکری از حق کسب و پیشه و تجارت نمی توان یا فت. زیرا این پدیده در نظام اقتصادی وقضایی ایران در دهه 1320 ظهور و تحقق یافت وپیش از آن جایگاهی نداشته است.

حق کسب و پیشه نسبت به حق سرقفلی دارای قدمت بیشتری دارد. حقی است که به مرور زمان برای بازرگانان یا کاسبی که محلی را اجاره کرده و در آن مشغول است بوجود می آید.

به هم زدن شهرت تجاری وجلب مشتری که ارتباط تنگاتنگ با محل کار بازرگانان و پیشه ور دارد، شالوده توجیه کننده چنین حقی است- به عبارت ساده همان حق آب و گل است.

در قدیم در روابط بین مالک وکشاورز وجود داشته ودر م 31ق. ث عبارت دانسته از: دسترنج رعیتی وحق اولویت و گاوبندی و غیره که در املاک معمول وبین رعایا خرید و فروش می شود. که تا زمانیکه کشاورز قیمت دسترنج رعایا را نپردازد حق بیرون کردن کشاورز را از زمین ندارد.

 

تعریف حق کسب و پیشه از نظر حقوقدانان:

دکتر کاتوزیان: حقی بر مشتریان دائم سرمایه تجارتخانه.

جعفر لنگرودی: حقی که برموجب آن مستاجر متصرف دراجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود.

دکتر کشاورز: حقی است مالی، که تبع مالکیت منافع برای مستاجر محل کسب یا پیشه یا تجارت تحقق میابد وقابلیت انتقال به غیر را توام با منافع عین مستاجره دارد.در تعریفی دیگر آن را حقی که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران تقدم دارد.

قانون تملک زمین ها برای اجرای برنامه های شهرسازی مصوب 39/3/17 و قانون مالک ومستاجر مصوب 39 حق کسب و پیشه را، حقی برای مستاجر بازرگانان و پیشه وران و مطلق کسانیکه از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند ولو آنکه بازرگان نباشند، بیان نموده است.

 

سوابق وپیشینه تاریخی:

تغییر نظام حقوقی به تبع نظام اقتصادی و پیدایی سرقفلی کاملا طبیعی و متفرع بر قواعد عقلی است. حق سرقفلی و کسب وپیشه تجارت دارای سابقه طولانی است وپرداخت آن صرفا بر مبنای اراده طرفین صورت گرفته و هیچ عامل خارجی بر اراده طرفین بطور مستقیم تاثیرگذار نیست. این پدیده در حقوق ایران ظهوری تقریبا ناگهانی داشته و در یک مقطع تاریخی وارد حقوق ما شده است. در اروپا قانونی وجود داشت که اگر کسی جایی را اجاره کرد ومشغول فعالیت و کار در آن محل گردید، بعد از مدت اجاره مالک حق ندارد او را از آن جا بیرون کند و مستاجر اولویت دارد در آن مکان مانده و اجاره بپردازد. بعد کم کم در کشورهای دیگر این قانون رواج پیدا کرده در قوانین اسلامی چنین حق و اولویتی برای مستاجر بدون اذن و اجازه مالک وجود ندارد.

علت اصلی ایده سرقفلی، وجود یک عده مشتریان ثابت برای فروشنده دریک مغازه ، حجره و ... است. که در کشور ما حدود یک قرن قبل ودر اروپا به حدود یک ونیم قرن قبل برمیگردد.

 

روایاتی از اولین مواردیکه در ایران بحث سرقفلی مطرح شد:

 

اولین قانون در 11 فروردین 1308 در ایران مصوب شده که تصمیم گیری را به حکمت اجباری سوق داده بود. سپس در اول دیماه 1317 نخستین قانون در خصوص اجاره دکاکین ومغازه های شهری تحت عنوان تعدیل مال اجاره ها، در 9 ماده در حمایت از مستاجر به تصویب رسید که در حقیقت در ماده ای اشاره صریح یا حتمی- نفیا یا اثباتا از حق سرقفلی صحبت نشده بود. شش ماه بعد ازتصویب قانون ((تعدیل مال الاجاره یعنی در شهریور 1318 مقنن مجددا در ماده 776 ق. آ. د. م را در خصوص حکمیت اجباری دعاوی و دکاکین و مغازه ها)) تصویب می نماید. یعنی در دعاوی راجع به تخلیه عین مستاجره از قبیل دکان ومغازه دادگاه می تواند به درخواست یکی از طرفین ، دعوی را ارجاع به داور نماید.

سپس مجلس شورای ملی در 31اردیبهشت 1322 قانونی بنام اختیارات اقتصادی دکتر میلسپو تصویب نمود. که در آن به اتفاق وزیر دادگستری وقت، آئین نامه تثبیت مال الاجاره ها را وضع نمود که در بند الف، نخستین بار سرقفلی را تحت عنوان سابقه عمل و مستاجر به صورت مثبت بیان نمود، که به موجب این قانون دعاوی واختلافات ناشی از روابط استیجاری در صلاحیت اداره مال الاجاره که از ادارات تابعه اداره کل ثبت بود قرار گرفت ودر شهرستانها به عهده کمیسیون مرکب از رئیس دادگاه و رئیس دارائی و رئیس اداره ثبت محول شد. که این قانون در دیماه 1323 لغو و درتاریخ 25مهر 24 آئین نامه تعدیل مال الاجاره تصویب شود.

سپس در خرداد سال 1339 بعد از 15 سال، اولین قانون مالک ومستاجر که در آن سرقفلی به رسمیت شناخته شده بود بنام حق کسب و پیشه وتجارت به تصویب رسید. که رسیدگی به دعاوی فسخ وتخلیه وتعدیل اجاره بها وتنظیم اجاره نامه وتعیین حق کسب وپیشه در این قانون طبق مقررات آئین دادرسی در صلاحیت دادگاه بخش قرار داشت که قابل پژوهش بود مگر در مورد اطاقهای استیجاری که رای دادگاه قطعی بود. که در بند شش این قانون عناوین کسب، پیشه وتجارت به تفکیک آمده است. که فصل پنجم این قانون که مشتمل بر مواد  11-10- 9 و19 - 17 وتبصره م 23 به این موضوع مربوط است.

در دوم مرداد 1356 قانون روابط موجر ومستاجر در 32 ماده به تصویب رسید که به موجب م  32 این قانون، صراحتا قانون سال 1339 منسوخ گردید لکن در م 19 حق کسب وپیشه وتجارت یا همان سرقفلی را پذیرفته است. نخستین بار عنوان ((سرقفلی)) در قانون سال 56 بکار گرفته شد و آن، حقی است که بدون پرداخت مبلغی در قبال آن، به نفع مستاجر ایجاد می گردد. به عبارت دیگر مستاجر فقط با پرداخت اجاره بهای ثابت که قبلا با موجر در قبال استفاده از منافع ملک تجاری توافق کرده بود. حق سکنای در آن را بدست می آورد که براساس مرور زمان و ایجاداعتبار وشهرت تجاری، خود به خود دارای عنوانی بنام سرقفلی می شد، بدون آنکه در مقابل این حق وجهی به موجر پرداخت باشد. که این قانون بیشتر در حمایت از مستاجر تصویب گردیده بود.

در سال 62، قانونگذار با فسخ قانون روابط موجر ومستاجر 56، قانون مدنی را که منطبق با شرع بود را بر روابط موجر ومستاجر حاکم نمود. در قانون مصوب این سال که مربوط به اماکن مسکونی است هیچ صحبتی از حق کسب و پیشه به میان نیامده و به سابق هم تسری داد و تا سال 76 ملاک عمل قرار گرفت.

شورای نگهبان طی نظریه شماره 63/5/9- 1488 در باره سرقفلی اینگونه اظهارنظر نموده است: حق کسب وپیشه وتجارت در ملک غیرمذکور در م 19قانون سال 56 عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سرقفلی باشد باید طبق تحریر الوسیله عمل شود. در سایر موارد مربوط به حق کسب وپیشه نیز باید رعایت شود.

کمیته استفتائات شورایعالی قضایی در 63/5/17 در پاسخ به این سوال که اماکن پیشه وکسب مشمول قانون روابط موجر ومستاجر سال 62 می باشد یا خیر؟ پاسخ داده است: درمجلس شورای اسلامی با وجود تصویب قانون روابط موجر ومتاجر سال62 مقررات این قانون را به اماکن مسکونی منحصر نمودند و به محل کسب وپیشه تسری نداده لذا قوانین قبلی در این زمینه لازم الاجراست مگر آنکه طبق نظر شورای نگهبان مخالف صریح فتوای حضرت امام باشد که در این صورت قابلیت اجرا نخواهد داشت.

لذا بموجب قانون 62 در مورد اماکن مسکونی، مستاجر را بعد از انقضای مدت اجاره، مکلف به تخلیه عین مستاجره نموده است وامکان تجدید عقد اجاره را فقط درصورت تراضی متعاقدین امکان پذیر دانسته است.

در 65/8/15  به موجب ماده واحده الحاق یک ماده به قانون روابط موجر ومستاجر سال 56 به تصویب رساند که مقدر میکرد. از تاریخ تصویب این قانون، کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی، بدون دریافت هیچ گونه سرقفلی وپیش پرداخت به اجاره واگذار می شود، در راس انقضای مدت اجاره، مستاجر موظف به تخلیه آن می باشد. مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود. در صورت خلف، دوایر اجرای ثبت مالک به اجرای مفاد قانون هستند.

سال 76 : در مورخه 76/5/26 در 13ماده تصویب گردید که مشکل دوگانگی کاربری مسکونی وتجاری اداری (محل کسب و پیشه) را از یک طرف وتخلیه به دلیل انقضاء مدت و عدم پرداخت اجاره بها را از طرف دیگر برطرف نمود.

بنابراین ماده از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قوانین سال 56 و62 و ماده الحاقی به قانون 65 منسوخ شدند. و فقط قانون روابط موجر و مستاجر سال 56 در مورد قراردادهایی که قبل از سال 76منعقد شده در مورد محلهای کسب وپیشه لازم الاجراست. همچنین درخصوص قانون سال 62 تا آنجا که با قانون 76 مغایرت نداشته باشد، همچنان لازم الاجرا آن قانونگذار ایران در حال حاضر، عقد اجاره را به محض انقضاء مدت آن، پایان گرفته تلقی نموده، امکان تجدید آن را فقط بر تراضی متعاقدین واگذار نموده است وهیچ یک از طرفین نمی تواند بدون رضایت دیگری وی را مجبور به تجدید ویا تمدید اجاره نماید.         

 

حق کسب وپیشه چه نوع مالی است؟ 

با توجه به اینکه تشخیص این حق تنها بوسیله موضوع آن امکانپذیر است وجایی که موضوع حق، مال منقول باشد، آن را منقول تبعی می گویند و اگر موضوع حق غیرمنقول باشد غیرمنقول تبعی می گویند. لذا از آنجائیکه موضوع حق بر مشتریان دائم ، کار وفعالیت انسان است وعمل انسان را نمی توان در عداد اموال منقول به شمار آورد لذا در حقوق فرانسه ، سرقفلی را جزء اموال منقول تبعی به حساب آورده اند. در حقوق ایران سرقفلی در قانون سال 39 که از آن به حق کسب وپیشه تعبیر شده ، حقی است که بموجب آن مستاجر متصرف ، در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود. و وقتی در عرف می گویند تاجری سرقفلی مغازه اش را فروخت یعنی آن را تخلیه کرده و به دیگری واگذار نمود. اما شامل انتقال سرمایه تاجر و نام تجاری او نمی گردد.

حق سرقفلی از عناصر مختلفی تشکیل شده برخی منقول وبرخی غیر منقول. مثلا پولی که تاجر در برابر کار وفعالیت وحسن شهرت خود می گیرد ناشی از یک حق منقول است وحقی که او به محل مورد اجاره دارد غیرمنقول است. در مورد سرقفلی که اگر عناصر آن را تجزیه کنیم خواهیم دید از اجزایی همچون کالاها – ابزارکار، علائم، اسم تجاری تشکیل شده که همگی به اعتبار کالاها غیرمنقول و به اعتبار علائم و اسم تجاری حق منقول خواهد بود. لذا با توجه به این تفاسیر، حق سرقفلی وحق کسب وپیشه غیرمنقول تبعی خواهد بود. که قرائنی هم وجود دارد که استنباط مذکور را تائید می کند. مثلا م 17 قانون سال 56 ، انتقال حق کسب وپیشه وتجارت فقط با تنظیم سند رسمی امکان دارد ، حال آنکه اموال منقول نیازی به تنظیم سند رسمی ندارند. نظریه اداره حقوقی در مورد منقول یا غیرمنقول بودن سرقفلی براین است که چون قابل توقیف است و از طریق کارشناس به ریال ارزیابی می گردد ونیز جزو ماترک بوده و به ارث می رسد لذا منقول است.

تحلیل ماهیت حقوقی حق کسب و پیشه وتجارت:

در تحلیل این حق گفته شده است در واقع جبران زیان ناشی از تخلیه محل کار وفعالیت انتفاعی مستاجر و از بین رفتن موقعیت شغلی اوست که طی سالیان متمادی فراهم شده است. بر این مبنا حق کسب وپیشه ، یک حق مالی است که به تدریج برای مستاجر محل کسب وپیشه تحمیل می شود وقابل تقویم به پول است و در صورت تخلیه عین مستاجره (جز در مواردیکه مرتکب تخلفات م 14 ق 76 شده باشد) باید تقویم و به مستاجر پرداخت شود ودر صورت انتقال واگذاری منافع عین مستاجره (به اذن مالک یا دادگاه) توسط مستاجر بعدی به مستاجر قبلی پرداخت شود.

 

مالک در حق سرقفلی کیست؟   

چون این حق تبعی است و تدریجی الحصول برای مستاجر حاصل می شود و تبصره 2 م 19 ق. 56می گوید حق کسب وپیشه به مستاجر همان محل اختصاص دارد اما یک حالت استثناء وجود دارد و آن حالتی است که طبق تبصره 1 ماده 19 ق 56 ، اگر مستاجر بدون اذن مالک ، مورد اجاره را به غیر منتقل نماید ، منتقل الیه مستحق نصب حق کسب و پیشه وتجارت خواهد بود. که در این حالت قانون برای ثالثی که هیچ رابطه قانونی و قابل دفاع یا توجیهی با موجر وعین مستاجره ندارد هم مستحق نصف حق کسب و پیشه می داند.

 

انتقال حق کسب و پیشه و تجارت :  در م قانون سال 56صور وطرق انتقال ح. کسب را بیان کرده اما تمام موارد محتمل را در برنمی گیرد. در تبصره 2 ماده 19 قانون سال 56 مقرر میدارد: حق کسب به مستاجر همان محل اختصاص دارد وانتقال آن به مستاجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر است.

 

نکات قابل ذکر:

4742 ق.م: مستاجر می تواند عین مستاجره را به دیگری اجاره دهد مگر در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد پس اصل بر قابلیت انتقال است. و درصورت سکوت طرفین اصل برحق انتقال برای مستاجر است.

اما قانون سال 56 این اصل را دگرگون کرده و مقرر نموده مستاجر نمی تواند از منافع مورد اجاره را کلا یا جزءا یا به نحو اشاعه به غیر انتقال دهد یا واگذار نماید مگر اینکه کتبا این اختیار به او داده شده باشد.

بنابراین درصورت سکوت یا عدم وجود سند در بین متعاملین اصل برعدم این حق است. ضمنا باید توجه داشت هرگاه ملکی قبل از تصویب قانون 56 برای کسب اجاره داده شده باشد ودر اجاره نامه حق انتقال طلب نشده باشد مستاجر بنابر اصل واجر این حق است. وبرای انتقال نیاز به تحصیل مجوز از محکمه ندارد.

                                                      اختیاری وارادی

انتقال حق کسب پیشه ممکن است :

                                                                      قهری

اول انتقال اختیاری وارادی: قسمت اول م 19 ق سال 56 می گوید در صورتیکه مستاجر به موجب اجاره نامه ، حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد.

الف: انتقال حق کسب پس از انقضای مدت اجاره، با توجه به اینکه در رابطه استیجاری مشمول قانون 56 ، تصرف مستاجر در پایان مدت اجاره، به حکم قانون – نیز استمرار پیدا می کند وچون حق انتقال به غیر نیز در عقد مندرج است لذا این حق پس از انقضای مدت هم ادامه دارد.

 

صور انتقال حق کسب بدون داشتن حق انتقال به غیر: وقتی مستاجر اول بدون داشتن حق انتقال به غیر مورد اجاره را به غیر منتقل می کند این اقدام ممکن است 1- با دریافت حق کسب باشد 2- ویا بدون دریافت این حق. در حالت اول اگر با تنفیذ موجر مواجه شود مشکلی پیش نخواهد آمد. اما اگر موجر آنرا تنفیذ نکند تکلیف پول پرداختی مستاجر ثانی به مستاجر اولیه چه خواهد شد که در این حالت تبصره 1 ماده 19ق 56 مالک را مکلف کرده در موقع تخلیه نصف حق کسب را به مستاجر یا متصرف بپردازد. که اگر این مقدار کمتر از مبلغ پرداختی باشد ما به التفاوت را می تواند از مستاجر اول بگیرد.

 

صور انتقال حق کسب با داشتن حق انتقال به غیر: وقتی مستاجر اول مورد اجاره را به دیگری اجاره می دهد ومیزان اجاره برابر یا بیشتر از میزان اجاره اولیه باشد در اینصورت اشکالی ایجاد نخواهد کرد و موجر به فرض نارضایتی می تواند مازاد مبلغ اجاره اولیه را دریافت نکند.

درصورتیکه مبلغ اجاره کمتر از میزان اجاره اولیه باشد این توافق برای موجر الزام آورنیست زیرا با توجه به ماده 247ق.م معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت ناقد نیست. وبه ضرر ثالث نمی توان تعهدی کرد(ماده 196ق.م). لذا موضوع مشمول قسمت اخیر ماده 3قانون 56 خواهد بود. ومیزان اجاره از طرف دادگاه به نرخ عادله روز تعیین می شود.

 

                                                 ناشی از ارث

انتقال قهری حق کسب:                   انتقال قضایی

                                                            انتقال اجرایی

 

 

الف- انتقال ناشی از ارث : م  497ق. م می گوید عقد اجاره به واسطه فوت موجر یا مستاجر باطل نمی شود لیکن اگر موجر فقط برای مدت عمر خود مالک منافع عین مستاجره بوده است اجاره به فوت موجر باطل می گردد. بنابراین رابطه استیجاری بین موجر ومستاجر با فوت هیچ یک از آنها منتفی نشده وکلیه حقوق ایشان به وراثتشان منتقل می گردد. اما در خصوص انتقال حق کسب به زوجه به ارث اختلاف نظر است.اما اداره حقوقی قوه قضائیه نظریه شماره 77/12/12 -  7/330  گفته حق کسب قابل توقیف بوده و از طریق ارث به همسر به نسبت 14   یا  18   می رسد. ودرخصوص انتقال حق کسب به ارث بر وراث اداره کل حقوقی قوه قضائیه در نظریه 85/8/28 – 7/6405  گفته حق کسب پس از فوت مستاجر قهرا به ورثه منتقل می شود.

 

ب- انتقال قضایی: ماده 19 ق. سال 56 می گوید ، هرگاه در اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده یا اجاره نامه ای در بین نبوده و مالک راضی به انتقال به غیر نباشد باید در مقابل تخلیه مورد اجاره ، حق کسب مستاجر را بپردازد والا مستاجر می تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه کند. در اینصورت دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر وتنظیم سند انتقال در دفترخانه تنظیم کننده سند اجاره سابق یا دفترخانه نزدیک ملک (اگر اجاره نامه رسمی دربین نباشد) صادر ورونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال می نماید و مراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود. مستاجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود. هرگاه در ظرف مدت 6 ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی منافع مورد اجاره با سند رسمی به مستاجر جدید انتقال داده نشود حکم مزبور ملغی الاثر خواهد بود.

ج- انتقال اجرایی:  حق کسب بعنوان یک حق مالی تبعی جزء اموال و دارایی های افراد محسوب می شود و بنابراین علی الاصول باید وثیقه مطالبات ایشان قرار گیرد. یعنی قابل توقیف ، حراج ونهایتا تملیک به طلبکار یا فروش به ثالث به منظور استیفای طلب باشد. لکن در مورد قابلیت توقیف وتملیک حق کسب مناقشات نظری بسیاری وجود دارد.  

 

 

 

مسائل متفرعه از ماده  19قانون سال 56 :

1-    در صورتیکه مورد اجاره مشرف به خرابی باشد یا صلاحیت اخلاقی مستاجر مورد تائید مقامات مربوطه نباشد یا اینکه صدور جواز کسب وکاری که در مورد اجاره در جریان است بعید باشد دعوی مستاجر به تجویز انتقال منافع به غیر به سبب اینکه سبب تغییرماهیت حقوقی عقد نمی شود.

2-    مسئله مهلت تودیع حق کسب در مواردیکه حکم تخلیه عین مستاجره در قبال پرداخت حق کسب به مستاجر (در اجرای م 19 ق سال56) صادر می شود. طبق قسمت اخیر ماده مذکور 6 ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی برای انتقال منافع و حق کسب (با سند رسمی) وقت دارد. ودرحالتی دیگر که موجر اعلام کرده باشد خود حاضر است در قبال تخلیه وتحویل عین مستاجره به مستاجر حق کسب بدهدو براین مبنا حکم تخلیه صادرشود طبق م 28 قانون مذکور، مالک مکلف است ظرف 3ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی حق کسب را تودیع کند و الا حکم ملغی الاثر خواهد شد.

نظریات مخالفین قابلیت توقیف حق کسب:

گروهی معتقدند که چون حق کسب قائم به مستاجر است وتا به جهتی مورد حکم محکمه واقع نشود مال محسوب نمی شود قابل توقیف نیست ونیز چون م 24 . م ق آ. د . م و م 55 قانون تسریع محاکمات (1309)مقرر داشته برای توقیف در مقام اجرای قرار تامین یا اجرای حکم ، مال لازم است نه حق مالی. لذا توقیف حق کسب که حقی مالی ونه خود مال ، میسور  نمی باشد. همچنین عده ای معتقدند حق کسب هم به تنهایی مالیت ندارد زیرا به تنهایی قابل مبادله نیست وارزش اقتصادی ندارد وبه عبارت دیگر مستاجر نمی تواند در عین حال اینکه منافع عین مستاجره را برای خود نگه می دارد، حق کسب را به غیر منتقل کند وعوض آن را بگیرد. لذا مالیت حق کسب یک مالیت تبعی است به همین جهت توقیف تابع بدون توقیف متبوع عقلا و بالبداهه محال است. وبالاخره حق کسب وسیله تحصیل مال است یعنی به دلیل وجود قانونی این حق است که مستاجرمی تواند عوض آن را که مبلغی پول است دریافت دارد و بدیهی است که توقیف عوض قانونی حق کسب بی اشکال است اما توقیف معوض با حفظ عنوان معوض ، محال است وبالاخره علت واقعی منع توقیف حق کسب ناشی از طبیعت آن است که قانونگذار آن را بصورت یک مال تبعی درآورده است. اداره حقوقی دادگستری در پاسخ به سوال که آیا توقیف سرقفلی مغازه بدهکار به تقاضای طلبکار جایز و قانونی است یا نه؟ اعلام کرده با توقیف سرقفلی (که مبلغ آن بوسیله کارشناس تعیین خواهد شد) به وسیله اجرا جایز است ولی چون این حق معلق است ، مادام که منجر ومستقر نشده انجام عملیات اجرایی مجاز نیست.

نظریات موافقین قابلیت توقیف حق کسب:

جمعی از دادرسان اعتقاد دارند که حق کسب چون حقی است احتمالی که ممکن است به دست نیاید زیرا با تخلف مستاجر در تادیه اقساط اجاره یا ارتکاب تقصیر در نگهداری از مورد اجاره وتغییر شغل از بین می رود . که برطبق م 19 وتبصره های آن در قانون سال 56 که می گوید حق کسب حقی است موجود وهیچ گونه احتمالی در تحقق آن راه ندارد. و همچنین م 62- اصلاحی آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب  76/5/25(که اکنون م 54 در قانون جدید جایگزین شده است) بیان میدارد: بازداشت حقوق مدیون نسبت به سرقفلی یا منافع جایز است لکن مزایده آن به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست. درصورت بازداشت منافع ، مراتب به اداره ثبت محل، جهت ثبت در دفاتر بازداشتی وابلاغ آن به دفاتر اسناد رسمی مربوطه اعلام می گردد. که به موجب این ماده ، بازداشت یا توقیف سرقفلی جایز

بوده اما مزایده آن جایز نیست.

 

در مورد جواز قابل فروش بودن سرقفلی وحق کسب:  

نظریه اکثریت : فروش سرقفلی مزبور باید توام با اخذ رضایت مالک وفق مقررات همان قانون صورت گیرد. که در این خصوص اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت طی بخشنامه شماره 71/7/12- 1779 در عدم جواز مزایده سرقفلی بیان نموده ، نظربه اینکه مزایده سرقفلی مغایر با حقوق اشخاص ثالث است لذا هرگونه اقدامی دراین مورد وجهه قانونی نداشته. دیوان عدالت اداری رأی صادره را نقض نموده است. همچنین اداره کل حقوقی قوه قضائیه در نظریه 77/5/31- 7/4050 به دلیل اینکه سرقفلی حق مالی است نه مال مطلق ، لذا قابل فروش نیست.

 

موارد پرداخت حق کسب به مستاجر: 

ماده 15 ق سال 56 مقرر داشته علاوه بر موارد مذکور در ماده قبل در موارد زیر نیز پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل کسب از دادگاه جایز است.

1-    تخلیه به منظور احداث ساختمان جدید.

2-    تخلیه به منظور احتیاج شخص موجر برای کسب وپیشه یا تجارت.

3-    در صورتیکه محل کسب یا پیشه مناسب برای سکنی هم باشد ومالک برای سکونت خود یا اولاد یا پدر ومادر یا همسر خود درخواست تخلیه نماید.

درموارد فوق ضمن صدور حکم تخلیه ، به پرداخت ح . کسب نیز حکم خواهد داد که موارد فوق جنبه حصری دارد.

بنداول: تخلیه به منظور احداث ساختمان جدید ، مالک با تحصیل پروانه ساختمان یا گواهی که حکایت از اقدام وی برای گرفتن پروانه ساختمان از شهرداری داشته باشد تقاضای تخلیه مورد اجاره را بکند.

بند دوم: تخلیه به منظور احتیاج شخصی موجر برای کسب یا پیشه یا تجارت :

هرگاه موجر ثابت کند که شخصا برای اشتغال به کسب یا پیشه یا تجارت به عین مستاجره نیاز دارد، محکمه به تخلیه ملک با پرداخت حق کسب رای خواهد داد.

درمورد بند فوق توجه به مراتب ذیل لازم است.

1-    مالکیت ششدانگ عین مستاجره : موجر باید مالک ششدانگ باشد نه سهم مشاعی. همچنین اگر مالکین چند نفر باشد با احتیاج شخصی منطبق نیست.

2-    احراز نیاز واقعی وقطعی: صدور حکم تخلیه منوط به احراز نیاز مالک به اشتغال در محل مورد اجاره به منظور ارتزاق است. یعنی مالک باید برای رفع حوائج مادی ومعشیتی خود به کار درمورد اجاره نیازمند باشد.

بند سوم: تخلیه محل کسب برای سکونت: شق 3 بند 15صرفا درمورد محل هایی که بالفعل ودر وضع موجود قابلیت سکونت داشته باشد(خانه – آپارتمان) ممکن است مصداق پیدا کند وادعای اینکه مغازه را با تعمیر وتغییرات به محل سکنی تبدیل کرد ممنوع نخواهد بود.

احراز نیاز امری موضوعی واثبات آن برعهده موجر است.

ضمانت اجرای شق 2و3 ماده 15  ، محکوم علیه (موجر) ظرف مدت یک سال از محل مورد اجاره به نحویکه ادعا کرده استفاده نکند به درخواست مستاجر سابق به پرداخت مبلغی معادل یک سال اجاره بها یا اجرت المثل مورد اجاره محکوم خواهد شد. مگراینکه اثبات کند که عدم استفاده او به سبب قوه قاهره یا عللی خارج از اراده وی بوده( م 16 ).

    

 

 

فهرست منابع و ماخذ

 

کتابها :

1-    کشاورز ، بهمن ، سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در حقوق ایران و فقه اسلام ، انتشارات کشاورز، چاپ دهم

2-  کشاورز ، بهمن ، بررسی تحلیلی قانون جدید سرقفلی مصوب 76 ، انتشارات جنگل جاودانه، چاپ پنجم

3-  جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، گنج دانش چاپ یازدهم

4- تازیکی ، علی ، مقایسه سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت با تاکید بر رویه قضایی ، پایان نامه دوره ارشد تحت نظر دکتر علیرضا حسنی ، تابستان 92

 

نشریات :

1-  نشریه قضاوت

2-مجله کانون وکلاء

3-                        نشریه اقتصاد

4-                       حقوق دادرسی

 

سایت:

1-   سایت  Noormagz

2-  پورتال جامع علوم انسانی

3- سایت با همایش

4- سایت Dadkhahi

5-  وبلاگ دکتر علیرضا حسنی