مبانی حقوقی شرکتهای فراملی

مقدمه

 

 

شرکتهای چند ملیتی مدرن ریشه در تاجران هند غربی و شرقی دارد. این نهادها ندرتاً چند ملیتی و ابزار استعمار بوده اند بهبود حمل و نقل دریایی و برّی و پیدایش اندیشه ی تجارت به پیدایش نمونه های اولیه شرکت های چند ملیتی انجامید. در ورای توجه روز افزون به شرکت های فراملی سه دلیل عمده وجود دارد، اول قاعده ای کهن که از سیاست نشأت می گیرد. تجمیع موفقیت آمیز توسط گونه ای از بازیگران اجتماعی به تلاش از جانب دیگرانی میانجامد که دارای منافع و اهداف گوناگون هستند تا قدرت معارض را سامان دهند. دوم، پاره ای شرکتها خود و حتی صنایعی را که به آن اشتغال دارند رادر معرض آسیب های جدی به حقوق بشر، استانداردهای کار – محیط زیست و سایر موضوعات اجتماعی قرار داده اند. سوم چنین  شرکتهایی از ثروت و توانمندیهایی جهانی برخوردارند که به آنها ظرفیت و توانی غیر قابل  مقایسه با دولت ها و سازمانهای بین المللی بخشیده است.

این نهادها را می توان با دو خصیصه متعارض توصیف کرد

تکثر نهادی و وحدت کاربردی: شرکتهای چند میلتی از حالت کثرت به طور مضاعف برخوردار است از تعداد زیادی شرکت تشکیل شده که هر یک تابعیت،  شخصیت حقوقی مستقل دارند. بدین معنا که هر بخش از شرکت از نظام حقوقی خاصی تبعیت می کند. در سطح بین الملل حقوق سرمایه گذاری خارجی را می توان بعنوان طرح شکست خورده نظام حقوقی حاکم بر شرکتهای فراملی ارزیابی کرد و اگر نظام حقوقی حاکم بر سرمایه گذاری خارجی را جزئی از حقوق بین الملل عمومی بدانیم در این صورت با یک نظم حمایتی بدون تکلیف روبرو هستیم. ویژگی تکثر نهادی شرکتهای فراملی موجب می شود که از مجموعه ای از اصول، هنجارها، قواعد و فرایند برخوردار باشد. وجود قاعده یا قواعدی در حقوق داخلی قطعی است اما اثر بخشی آن در سطح بین الملل مورد نظر است. خصیصه دیگر شرکتهای فراملی وحدت کاربردی است به مفهوم کنترل یک شرکت مادر بر شرکتهای فرعی.کنترل شرکتهای فراملی در چند مرحله صورت می گیرد.

الف) کنترل شرکت مادر بر شرکت های تابعه

ب) کنترل دولت شرکت مادر بر فعالیتهای فراملی

ج) کنترل دولت میزبان بر فعالیتهای فراملی

د)کنترل سهامداران بر فراملی

هـ) کنترل دولت متبوع سهامدار بر فراملی

عناصر توصیف شرکت فراملی عناصر تبیین نظام حقوقی حاکم بر آن را نیز ترسیم می کند. از رویکرد حقوقی مهمترین چالش در مورد شرکتهای فراملی تعریف آنها به عنوان تابعان حقوق بین الملل است. حقوق بین الملل با تورم تابعان و موضوع مواجهه است.

دخالت بازیگران جدید نظیر شرکتهای فراملی می تواند موضوعات جدید حقوقی چالش برانگیز باشد. از نظر حقوق بین المللی در مفهوم کلاسیک آن نمی توان شرکتهای فراملی را از تابعان حقوق بین الملل به شمار ورد. ساختار شرکتهای فراملی مانع از آن است که یک کشور بتواند در مورد آنها وضع قاعده نماید. تنها به این دلیل بخشی از این مجموعه عمدتاً گسترده را در ید حاکمیت خود دارد.

گفته می شود که شرکتهای فراملی هدف یا غایت حقوق بین الملل است و این امر ممکن است در نهایت به تغییر تعریف حقوق بین الملل بینجامد.

حقوقی که برای تنظیم روابط حاکمان پدید آمد.  ممکن است مفهوم سیاست مبتنی بر قدرت با قدرت مبتنی بر اقتصاد در هم آمیزد. بازیگرانی که قدرت اقتصادی آنها غیر سیاسی است.

گفتار اول: تاریخچه پیدایش شرکتهای فراملی

پیدایش اولین شرکتهای فراملی بیش از شرکتهای تجاری بود انحصار تجارت برده بین آفریقای غربی و هند غربی مبنای ظهئر اولین شرکتهای فراملی بودند.

قرن چهاردهم میلادی مبنای پیدایش نظریه شخصیت حقوقی واقعی قلمداد می شود سه قرن بعد  از طرح مفهوم شخصیت حقوقی واقعی پیدایش مفهوم شرکت صورت گرفت و این بواسطه نقش آنها در فرآیندهای استعماری بود استعمار خارج از مرزهای ملی به وقوع می پیوندد حال اگر بپذیریم شرکتها، بنگاههای اقتصادی دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند بعنوان ابزار استعمار در ماورای مرزهای ملی پدید آمدند. نتیجه اینکه شرکتها در ابتدای پیدایش خود اساساً فراملی بوده اند. از منظر دیگر بیگانه با مفهوم لیبرالیسم اقتصادی. پس از آنکه نسل اول شرکتهای فراملی به عنوان بخشی از فرآیند استعمار و اعمال اقتدارات حاکمیتی در سرزمین های جدید پدید آمد و سپس در نتیجه کمال و قوام مفهوم حاکمیت رو به افول نهاد. با پیدایش مفهوم حاکمیت بر اساس نظریه قرارداد اجتماعی پاره ای از حقوق و اختیارات بشری در جریان تشکیل جامعه و انعقاد قرارداد اجتماعی به دولت واگذار شد. این آزادیهای ذاتی حقوق بشر را تشکیل دادند پس از آن حقوق و اختیاراتی را که از اقتدار دولت به حق فردی تبدیل شد بعنوان مبنای لیبرالیزم، مفهوم آزادی های ستانده شده را پدید آورد. باور اینکه شرکتها نهادهای تجاری خصوصی و بیگانه با اقتدارات حاکمینی هستند حداکثر دو قرن اعتبار دارد. تا اواسط قرن نوزدهم تشکیل شرکت به صرف تجارت قابل تشکیل نبود. نتیجه اینکه شرکتهای فراملی با اهداف تجاری- حاکمیتی پدید آمدند پس از آن حاکمیت از مالکیت تفکیک شد. مفهوم لیبرالیسم اقتصادی زاده شد، نظام ثبتی به تأسیس شرکتها حاکم و شرکتهای صرفاً تجاری پدید آمدند. اهداف این شرکتها در ابتدا تحصیل سود بهمراه پادشاه و دیگر اعمال اقتدارات حاکمیتی بود از نظر تاریخی در نسل اول و دوم شرکتهای فراملی تجارت ارتباط ناگسستنی با حاکمیت داشت در قرن نوزدهم نسل سوم از شرکتهای فراملی پدید آمدند که سازگار با تفکیک مفهوم حقوق عمومی از حقوق خصوصی یا اعمال حاکمیت از تصدی گری بودند اما ارتباط ناگسستنی آنها با استعمار همچنان باقی بود. سرانجام ایدئولوژی نظم نوین جهان مرهون ارزشهای لیبرال و مفهوم تجارت آزاد بر میراث استعماری قرن نوزدهم تکیه زده است.

گفتار دوم: فراملی های آمریکایی

 ایالات متحده آمریکا در نظام حقوقی خود تأمین منافع عمومی  را به مفهومی نظری ارتقا داد که بر اساس آن نوع خاصی از شرکت با عنوان شرکت با مسئولیت محدود پدید آمد این موضوع اوج قوام نظریه شخصیت حقوقی واقعی و راهی برای گسترش واقعی لیبرالیسم اقتصادی بود.

پیدایش این دسته از شرکتها برخلاف نیای اروپایی خود بر اساس ثبتی بدون نیاز دانند مجوز از حاکمیت تأسیس می شدند و با پذیرش قانون محل ثبت به عنون قانون ضابطه تشخیص قانون حاکم بر شرکت به بحث قانون حاکم بر شرکتها بصورت مدرن وارد ادبیات حقوقی شد.

با ظهور صنایع راه آهن، فولاد و نیاز به حجم قابل توجهی از سرمایه به ظهور غولها، انحصار و حقوق رقابت انجامید. نیاز به سرمایه هنگفت شرکتهای سهامی عام را پدید آورد شرکتهای که تعداد قابل توجهی از شهروندان را با خود داشت که منجر به عقب نشینی دستگاه قضایی و اعطا نمودن حقوق گسترده ای به شرکتها شد. و زمینه  را برای تفکیک مدیریت از مالکیت فراهم ساخت. تحول دیگر پیدایش حقوق ضد تراست بعبارت دقیقتر حقوق رقابت بود، مفهومی که بعدها به اروپا راه یافت و به تازگی وارد نظام حقوقی ایران شد. به موجب قانون  مبارزه با انحصار در روابط تجاری هرگونه تعیین قیمت، محدود کردن تولید صنعتی، تسهیم بازار یا اختلاف در رقابت ناروا دانسته شد. و هر گونه تلاشی برای انحصار غیر قانونی اعلام گردید. بعدها قوانین دیگری وضع شد که بر مبنای مقررات عمومی قانون شرمن استوار بود صور متعدد از رویه های تمیز قانونی را احصا نمود که به انحصار می انجامید.

امروزه نحوه اعمال اقتدارات دولتی بر تجارت از دریچه سه نظام حقوقی مورد مطالعه است. حقوق تجارت که روابط میان تجار است. در موضوع بحث ما شرکتهای فراملی، این نظم حقوقی در عرصه بین الملل حقوق تجارت بین الملل نام دارد. دوم حقوق رقابت که ضوابط دخالت دولت در روابط میان تجار را در راستای تضمین رقابت تشریح می کند. سوم حقوق مصرف کننده که ضوابط دولت میان تاجر و مصرف کننده را در راستای حمایت از مصرف کننده تشریح می کند.

حقوق رقابت جایگاهی در عرصه حقوق بین الملل ندارد این در حالی است که امروزه به گسترش نظام اقتصادی آزاد در چهارچوب سازمان تجارت جهانی به عنوان یک نظام خود بسنده در چهارچوب حقوق بین الملل  تأکید دارد این مطلب موید این نظریه است که نظم نوین اقتصادی بر میراث استعماری قرن نوزدهم متکی است.

قرن شانزدهم تا قرن نوزدهم پیدایش شرکتهایی را موجب شد که رابطه ای تنگاتنگ با نظام سیاسی دولت مبدا داشتند در عین حال سطوحی از اقتدارات دولتی را اعمال می کردند. الگوی توسعه شرکتهای فراملی تا حد زیادی بر پایه لیبرالسم اقتصادی و تجارت آزاد استوار گشت و این تفاوت بیش از آنچه که ریشه در ماهیت عملکرد داشته باشد از تغییر الگوی استمار ناشی می شود قرن بیستم تضمین انحصار دسترسی از طریق توفقات ناظر بر تقسیم بازار است که امروزه در چهارچوب کلیه نظام های حقوقی داخلی کشورهای توسعه یافته ممنوع شده است.

سرانجام در دهه هشتاد میلادی با ظهور قدرت های اقتصادی جدید استعمار یک حاشیه به پایان حیات خود رسید در این دوران قدرت استعماری بعنوان دارنده حق انحصار در دسترس به بازار با رقبای جدیدی روبرو شد و دورن چند جانیه گرایی استعمار آغاز شد. با تأسیس سازمان  تجارت جهانی بر اساس منطق بازار آزاد استعمار در عرصه بین المللی نهادینه شد.

 

 

گفتار سوم:شرکتهای فراملی اروپایی و ژاپنی در قرن نوزدهم و بیستم

در این دوران پیوندی میان شرکتهای فراملی و دولت متبوع برقرار بود این شرکتها تنها در کشورهایی به سرمایه گذاری و تأسیس شرکتهای تابع می پرداختند که متحد استراتژیک دولت متبوع بحساب می آمد.

اما از دهه شصت به بعد با تأسیس جامعه اقتصادی اروپا، پیدایش بازار مشترک اروپایی اسراتژی شرکت ها در حفظ پیوند عمیق با دولت متبوع شرکت کاهش یافت از رویکرد حقوق بین الملل عمومی مفهوم حاکمیت عمومی و مالکیت عمومی از یکدیگر جدا شدند در نتیجه نحوه انتقال شرکتهای فراملی به سرزمین های استعماری ترسیم شد. دراین دوران شرکتهای فراملی در چهارچوب نظم حقوقی داخلی تعریف شد و حقوق بین الملل در امور شرکتهای فراملی سکوت کرد. توصیف شرکتهای فراملی به عنوان تابعان حقوق داخلی بخشی از برنامه ای بود که دولتهای غربی تلاش داشتند از اعمال استاندارد های حقوق بین الملل در مستعمرات جلوگیری کنند.

بر اساس این تکنیک شرکتهای فراملی توانستند از مالکیت اموال در مستعمرات برخوردار باشند بدون آنکه با اصول سرزمینی حقوق بین الملل درگیر شوند.

شرکتهای فراملی با تفکیک حاکمیت از مالکیت و توصیف خود به عنوان اشخاص خصوصی و قطع ارتباط با حقوق بین الملل در بستر حقوق ملی جای گرفتند اما گریز از الزامات حقوق بین المللی به معنای انکار تأثیر گذاری این شرکتها در عرصه بین الملل یا منازعات میان نظام های سیاسی نیست. با گسترش حقوق سرمایه گذری و آزادی جابجایی سرمایه، دولتها در تلاشند اقتدار خود را بر فعالیت این شرکتها در ماورای مرزهای ملی تثبیت کنند زمینه های اصلی این اقتدار حقوق ضد  تراست. تجارت با دشمن و مبارزه با فساد است.

دادگاههای ایالات متحده آمریکا به این منظور از نظریه تعدی  از امتیازات تبعیت می کنند. به این ترتیب که ایجاد تر است و انحصار محلی خارج از اختیارات شرکت و مغایر با سند تعیین کننده صلاحیتها تفسیر می شود.

هرچند که این نظریه بعدها در رویه قضایی در موارد متعدد نادیده گرفته شد. نادیده گرفتن نظریه تعدی از اختیارات و اعطای صلاحیت خرید و فروش سهام به شرکتها راه را برای ترسیم زنجیره ای بهم پیوسته از شرکتها در چهارچوب مالکیت سهام فراهم آورد که پیش نیاز اصلی تأسیس شرکت های فراملی قرن بیستم بوده است. نتیجه دیگر آن تفکیک مالکیت از مدیریت بود بر این اساس مدیران شرکت دیگر محدود به مواردی نبودند که سهامداران به آنها اعطا می کردند. یعنی اقدامات مدیران وقتی قابل پی گیری قضایی است که غیر قانونی یا غیر معقول باشد. رویه قضایی ایالات متحده بر این باور است که دولت حق دارد در مورد مبادلاتی که بر سهامداران از جمله سهامداران مقیم در سایر کشورها تأثیر گذارده است نسبت به وضع قاعده  اقدام کند. شرکت به موجب تنها یک نظام حقوقی تأسیس شده و کنترل می شود. و دولت در بهبود وضع کسانی به موجب اساسنامه به شرکت در ارتباطند ذینفع است این قاعده راه را برای اجرای فراملی قوانین گشود. به دنبال اعمال فراملی مقررات موجبات توسعه نظریه مسئولیت اجتماعی را پدید آورد.

امروزه بسیاری از پژوهشگران بر مسئولیت اجتماعی شرکتها تأکید فراوان دارند. این اندیشمندان بر آنند که شرکتها در مقایسه با دولتها و موسسات غیر انتفاعی برای توسعه و بهبود زندگی بشری موقعیت مساعدتری دارند، شرکتها بخصوص در کشورهای در حال توسعه در مقایسه با دولت از فساد کمتری برخوردار است و ساختار محدودتری دارند در عین حال از منابع مالی و فنی در خور توجهی برخوردارند در مقابل عده ای هم معتقدند مسئولیت اجتماعی در تعارض با مقررات حاکم بر فعالیت مدیران است زیرا مدیران موظفند منابع مالی شرکت را در مسیری مصرف کنند که سود مستقیم سهامداران را بهمراه آورد از سوی دیگر توجه به یک عامل مدیریتی یعنی توسعه انسانی موجبات افزایش هزینه را بدنبال دارد. بدون آنکه معیاری عینی برای ارزیابی موفقیت در میان باشد.

گفتار چهارم: محور وحدت در عملکرد فراملی ها

اقدامات تدافعی فراملی ها در اروپا وابسته به دولت و در آمریکا بالعکس این دولت است که وابسته به فراملی ها است. با این وجود اقدامات و تدابیر کشورهای در حال توسعه خصوصاً در زمینه محدود کردن واردات و حمایت از تولید داخلی  فراملی های ایالات متحده را وادار کرد. تا نسبت به تأسیس شرکت تابع تولیدی در این کشورها اقدام کند همین انگیزه تدافعی در بازارهای صادرات نظیر مقررات محدود کننده منجر به تأسیس شبکه های فرملی اروپایی شد. از طرف دیگر فاصله فن آوری بین اروپا و آمریکا کاهش یافت بدین ترتیب تمایل فراملی های اروپایی برای سرمایه گذاری در آمریکا افزایش یافت. با فزایش سرمایه گذاری اروپا در آمریکا و بدنبال آن سرمایه گذاری ژاپنی ها آمریکا به بزرگترین کشور سرمایه گذر در عین حال بزرگترین کشور سرمایه پذیر تبدیل شد. همین امر این کشور را به الگوی تنظیم جذب مقررات سرمایه گذاری تبدیل کرد.        

این نکته را باید توجه داشت که روابط فراملی وابستگی به دولت متبوع را بطور کلی منتفی نمی کند. بعنوان مثال بنگاههای آمریکایی در پناه بانکها شرکتهای فرانسوی در حمایت وزارت خانه ها ملی خود قرار دارند و با وجود تأسیس جامعه اروپایی شرکتها اولویت خود را بر افزایش توان ملی متمرکز کرده اند از دیدگاه فلسفی یعنی تلاش برای ایجاد توازن سیاسی این وابستگی شدید در نهایت موجب شکست پروژه ایجاد حقوق شرکتهای اروپایی در چهارچوب جامعه اقتصادی اروپا شد.

در مطالعه تاریخ شرکتهای فراملی دهه نود میلادی از اهمیت خاصی برخوردار است.

فروپاشی شوروی، خروج موضوع شرکتهای فراملی از دستور کار آنکتاد توسعه ناگهانی و شتابزده حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی در نهایت تأسیس سازمان تجارت جهانی با توجه به روند آزاد سازی تجارت که موجب میل به ادغام شرکتهای فراملی و توسعه شبکه های آن گردید این امرمیتواند هویت مستقل این گونه شرکتها را با چالش مواجهه کند بهمین علت بعضی از شرکتها ترجیح می دهند بجای ادغام از الگوی اتحاد استفاده کنند.

گفتار پنجم: نظریه حقوقی حاکم بر شرکت های فراملی در عرصه حقوق بین المللی

جایگاه شراکت های فراملی در عرصه حقوق بین الملل به شخصیت حقوقی بین المللی این شرکتها بستگی دارد. نظریه پردازان کلاسیک پذیرش شراکتهای فراملی را بعنوان تابعات حقوق بین الملل نمی پذیرند از نظر این عده تابعان حقوق بین الملل تنها دولتها و سازمانهای بین الملی اند. از دید نو اندیشان حقوق بین الملل، حقوق حاکم بر روابط بین المللی بین حاکمان نیست اما در عین حال به عنوان نفع عمومی جامعه بین المللی از شأن رفیعی برخوردار است.

علی الاصول فراملی ها در توسعه حقوق بین المللی عام نقشی ندارند یا دست کم مشارکت آنها گسترده نیست. جایگاه اصلی فراملی ما در نظم حقوقی بین المللی را می بابست در نظام حقوقی خود بسنده حقوق بین الملل جستجو کرد.

این نظام راه را برای اصلاح قواعد مندرج در حقوق بین الملل عام هموار می کند و این مجال، جایگاه رشد و بالندگی را به فراملی ها در عرصه بین المللی عطا می کند. با این مقدمه به توضیح چارچوب نظریه حقوقی حاکم بر شرکتهای فراملی در عرصه حقوق بین الملل می پردازیم .

گفتار اول شخصیت حقوقی بین المللی شرکتهای فراملی، گفتار دوم شرکتهای فراملی بعنوان تابعان حقوق بین الملل در چهارچوب نظام حقوقی خودبسنده.  

 

ماهیت شرکتهای فراملی

امروزه حتی در تعریف دقیق شرکتهای فراملی نیز وحدت نظر وجود ندارد. عدای از حقوقدانان معتقدند شرکتهایی که فعالیتهای خود را چنان در جهان گسترده اند که دیگر نظام های حقوقی داخلی قادر نیستند به تنظیم و تنسیق فعالیتهای آنهان همت گمارند. فراملی اند که در مقابل عده ای دیگر از حقوقدانان شرکتهایی را که در قلمرو تحت حاکمیت  و یا چند دولت کشور فعالیت می کنند و برای تنظیم و تنسیق رفتارهای آنان ایجاد هماهنگی میان دو یا چند چند دولت یا کشور ضروری است. چندمیلتی می نامند. در این میان آنکتاد نام شرکتهای فراملی را بر گزید و معتقد است دیگر نمی توان از شرکتهای فراملی بعنوان تابعان حقوق بین الملل یاد کرد بلکه باید به وضع قواعد در مورد عملکرد آنها پرداخت. و تنها عملکرد مورد توجه شرکتهای فراملی سرمایه گذاری خارجی خصوصاً از نوع مستقیم آن است بر این اساس حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی متولد شد. علاوه بر این مشارکت شرکتهای فراملی در تأمین وتضمین منافع عمومی یعنی منافع اصلی و اساسی جامعه بین الملل همچون حقوق بشر، حقوق کار،حقوق محیط مورد نظر است.

 تعاریف دیگری نیز از شرکتهای چند ملیتی ارائه شداست از جمله:

شرکتهای که حجم قابل توجهی از سرمایه گذاری را در کشورهای دیگر انجام داده اند حال انکه مرکز آنها در یک کشور استقرار دارد.

همچنین گفته می شود شرکتهای فراملی دارای حجم فروش خارجی معادل با فروش داخلی هستند گاه نیز گفته می شود شرکتهای فراملی شرکتهایی هستند که خصیصه ملی خود را بدلیل وجود مالکیت گسترده بین المللی از دست دادند از دیدگاه اقتصادی شرکتهای فراملی زنجیره ای از شرکتها در سراسر جهانند که تابع یک شرکت مادر می باشند. در مقابل شرکت چندملیتی عبارتند از زنجیره ای از شرکت ها در سرتاسر جهان که تابع دست کم یک شرکت مادر می باشند که در موافقتنامه تجاری با یکدیگر در ارتباطند.

در مقابل شرکتهای فراملی یا چند ملیتی، بنگاههای چند ملیتی قرار دارند، مجموعه ای از شرکتها با تابعیت متفاوت که از طریق مالکیت مشترک و پاسخ گویی در برابر استراژی مدیریتی واحد به یکدیگر پیوند خورده اند.

اصطلاح بنگاه اقتصادی تمام مشارکت اشکال تجاری خطر پذیر را در بر می گیرد، بانک های اعتبار دهنده،
بانک های سرمایه گذاری، موسسات ونظایر آن. ضرفنظر از نوع شخصیت حقوقی شان در کشور میزبان بنگاههای اقتصادی با مفهوم گسترده ای که در خود دارد بویژه هنگامی که با ویژگی چند میلتی بودن همراه شود بازیگران اصلی تجارت جهانی را تشکیل می دهند. در حال حاضر آنچه در مورد شرکتهای فراملی از قطعیت برخوردار است، گسترش حوزه فعالیت آنها دست کم در دو یاسه کشور بصورت شرکتهای زنجیره ای با گردش مالی غیر قابل تصور 300 تا 450 هزار میلیارد دلار در سال است. تنظیم کلیه فعالیتهای انها در یک نظام حقوقی کلی ممکن نیست. و حتی بعضی بر این باورند که شرکتهای فراملی پس از دولتها مقتدرترین بازیگران عرصه بین المللی اند.

شخصیت حقوقی شرکتهای فراملی

منازعه بر سر شخصیت حقوقی بین المللی شرکتهای فراملی با توجه به تأثیر روز افزون این شرکتها در توسعه و تغییر حقوق بین المللی است. این شرکتها در بعضی موارد حتی از بعضی از دولتها هم از قدرت اقتصادی بیشتری برخوردارند. همین امر این شرکتها را به یکی از بزرگترین بازیگران عرصه اقتصادی بین المللی تبدیل کرده است. اما دلیل استقبال این شرکتها بعنوان تابعان حقوق بین الملل تنها توان اقتصادی نیست از نظر حقوقی نیز بطور غیر مستقیم نقش قابل توجهی داشته اند. بخصوص در زمینه تجارت بین الملل بسیار چشمگیر است. بعنوان نمونه می توان به نقش شرکتهای فراملی دارندو.  د رتدوین این موافقتنامه تجارت در زمینه مرتبط با مالکیت معنوی اشاره کرد. علاوه بر این در ساختار سازمان تجارت جهانی این شرکتها نقش قابل توجهی در فرآیند حل اختلاف داشته اند. که خود بر دستاوردهای پیشین این شرکتها در چهارچوب حقوق تجارت بین الملل استوار است.

با افزایش این نقش این شرکتها در عرصه بین الملل این سوال مطرح می شود آیا این شرکتها باید در زمینه تأمین منافع عمومی جامعه بین المللی از تعهدات و مسئولیتهای مستقیم برخوردار باشند یا خیر؟

رویکرد کلاسیک بر پایه دو اصل متباین در عین حال مرتبط استوار است. اصل اول، قواعد اولیه حقوق بین الملل تنها دولتها و مقامات دولتی را مخاطب قرار می دهد و بازیگران غیر دولتی تابع این نظم حقوقی نیستند. اصل دوم تنها دولتها به موجب نقض قواعد اولیه حقوق بین الملل متحمل مسئولیت می شوند.

با پذیرش رویکرد حقوقدانان کلاسیک که امروزه باور غالب در میان حقوقدانان است. شرکتهای فراملی نمی توانند تابعان حقوق بین المللی باشند ومخاطب حقوق و تعهدات بین المللی واقع شوند.

در تحلیل نظریه فوق باید گفت طرح مسئولیت بین المللی دولتها با عنوان اقدامات اشخاص یا موجودیت هایی که عناصری از اقتدارات دولتی را اعمال می کنند به منزله رفتار آن دولت در چهارچوب حقوق بین الملل تلقی می شود عملی که دولتی تلقی می شود می تواند به یک جامعه خاص تاریخ و سنتهای آن بستگی داشته باشد. یعنی تنها به قدرت محدود نمی شود.

مسئولیت بین المللی محدود به موجودیت هایی است که به اعمال حاکمیت می پردازند. در نتیجه شامل موجودیت هایی نمی شود که تحت مدیریت با کنترل دولت عمل می کنند. از طرف دیگر اشاره ای به اختیارات نشده است. این امر دامنه احتمال تحقق مسئولیت راافزایش می دهد.

بعنوان مثال گاه اشخاص با موجودیت های دارای صلاحیت برای حل و فصل اختلافات از اختیار اعمال این اقتدار حاکمیتی با استفاده از بعضی روشها محرومند با این حال مانعی بر سر راه مسئولیت بین المللی محقق نمی شود. یا اینکه زمانی که مقرراتی برفعالیت شرکت حاکم نیست مثل وضعیت فروپاشی رفتار شرکت ممکن است به موضوع مسئولیت بین المللی منجر شود.

از طرف دیگر اقدامات شناخته شد. یا پذیرفته شده توسط دولت به عنوان  اقدام خود یعنی اقداماتی که قابل انتساب به دولت نیست اما از طرف دولت مورد شناسایی قرار گرفت می تواند بعنوان اقدام دولت تلقی شود.

بارزترین مثال این قاعده پرونده کارمندان دیپلماتیک و کنسولی ایالات متحده آمریکا است که در جریان آن دولت ایران بواسطه تأیید و پذیرش اقدامات اشخاص خصوصی پس از تصرف سفارت و بازداشت مأموران دیپلماتیک متحمل مسئولیت بین المللی شد.

حقوق بین الملل می تواند اقدامات بازیگران غیر دولتی را مخاطب قرار دهد:

حقوق بین الملل در راستای تنظیم رفتار بازیگران غیر دولتی دولتها را موظف می کند تا پاره ای از رفتارهای بازیگران غیر دولتی را ممنوع یا جرم انگاری کنند مانند کنوانسیون مبارزه با رشا و ارتشا را توسط مأموران عمومی خارجی که شامل شرکتها هم می شود با این حال در چنین مواردی مسئولیت بین المللی دولت فراهم است. هنگامی که حقوق بین الملل وارد عرصه تجارت بین المللی می شود به وضع مقررات  ماهوی در عرصه تجارت بین المللی می پردازد معاهدات بسیاری که به تنظیم روابط طرفین یک رابطه بازرگانی می پردازد که اکثر بازیگران آن غیر دولتی اند. بعنوان مثال کنوانسیون ورشو در زمینه حمل و نقل هوایی:  متصدی حمل و نقل مسئول خسارت وارده بر مسافران است.

طرح مسئولیت بین المللی در زمینه حقوق بین الملل کیفری صورت گرفته است. دادگاههای نورتنبرگ، رواندا، یوگسلاوی سابق مقررات ناظر بر مسئولین بین الملل کیفری اشخاص را به تثبیت رسانده اند و در ارتباط با موضوع مسئولیت کیفری شرکتهای فراملی در بعضی از موارد مدیران موسسات و بنگاههایی که با نازی ها همکاری داشتند. تحت تعقیب قرار گرفتند با این حال شخص حقوقی وشرکت ها مستقیماً محاکمه نشدند. زیرا صلاحیت این دادگاهها به اشخاص حقیقی محدود می شد. اما این محدودی صلاحیت  به معنی نبود مسئولیت نیست. بنابراین می توان نتیجه بگیریم که با اعمال سازوکار های بین المللی برای اعمال هنجارهای بین المللی بازیگران غیر دولتی آنان را نیز می توان در معرض مسئولیت بین المللی قرار داد.

به این ترتیب حقوق بین الملل می تواند نسبت به ایجاد حق فوری برای بازیگران غیر دولتی اقدام کند. چنین قابلیتی به تأیید و دیوان بین المللی دادگستری نیز رسیده است و با استیفای حقوق شرکتهای فراملی به عنوان سرمایه گذار در عرصه بین الملل و بر اساس مقررات اکسید که از حق حمایت به موجب حقوق بین الملل برخوردارند. بنابراین از نظر، نظری مانعی بر سر راه شرکتهای فراملی به تابعان حقوق بین الملل وجود ندارد با این حال کلاسیک های نوین از این روند تبدیل حمایت نمی کنند.

تلاش برای تبدیل شرکتهای فراملی به تابعان حقوق بین الملل ریشه در دو نکته اساسی دارد، نخست افزایش قدرت این شرکتها و دیگر افزایش موارد نقض حقوق بین المللی. در فرض نخست باید گفت: آنچه بحث در موردفراملی ها را حساس می کند ان است که این شرکتها با استفاده از حقوق ناشی از تجارت آزاد، فعالیتهای خود را در جهان به گونه ای سامان می دهند که یک دولت به تنهایی توان اقتدار بر تمامی فعالیتهای آن را ندارد.

در فرض دوم شرکتهای فراملی عمدتاً در کشورهای میزبان استانداردهای مساعدتری را در رفتار با کارگران معمول می کنند به این ترتیب تعهد بیشتری در زمینه رعایت حقوق بشر از خود نشان میدهد، در کشورهای در حال توسعه ارتباط موثری را میان آزادی های فردی و آزادی سیاسی برقرار می نمایند با وجود این در تلاش برای اجرای فراملی مقررات ملی دولت متبوع خود هستند مثلاً در زمینه حقوق کار  استاندارد های دولت متبوع خود را به اجرا در می آورند و در زمینه حقوق بشر موازین حقوق شهروندی دولت متبوع را معمول دارند. در عرصه حقوق بین الملل تعهداتی را مستقیماً نمی پذیرند حتی گاهی مقررات حقوق بین الملل را نقض می کنند. دولتها نیز در صدد آن نیستند تعهدات بین الملل بر شرکتهای فراملی تحمیل کنند در این صورت با تلقی آنها بعنوان اشخاص حقوقی بین الملل از قدرت دولت کاسته خواهد شد. تحمیل مستقیم مقررات بین الملل بر شرکتهای فراملی تحمیل کنند. تحمیل مستقیم مقررات بین الملل بر شرکتهای فراملی از طرف دیگر موجب تبعیت از دو نظام حقوقی بین المللی و نظام حقوق داخلی می شود که موجب تعارض است اما اگر بپذیریم حاکمیت و برابری در حاکمیت شرط تحقق حقوق همکاری و همبستگی است. و درروابط تابعان نابرابر اقتدار حاکمیتی تحمیل می شود می توان به تبدیل شرکتهایی فراملی نیز به تابعان حقوق بین الملل امیدوار بود.

نیاز و منفعت عمومی اعضای جامعه بین الملل در یک اصل کلی خلاصه می شود، صیانت از خود. بر اساس این اصل است که دیگر اصول از جمله حفظ صلح، حفظ امنیت بین المللی... شکل می گیرد. اما در حقوق داخل حاکمیت صیانت ازافراد و بقای آنها را بر عهده دارد. بدین ترتیب در جوامع داخلی برقراری نظم اولویت دارد. شرکتهای فراملی خصوصیت بارز خود را سود اوری و شخصیت حقوقی مبتنی بر مشارکت تجاری خطر پذیر
 می دانند. حسی از صیانت، امنیت بین المللی،حفظ صلح و... را ندارند به دیگر سخن تبدیل شرکتهای فراملی به تابعان حقوق بین المللی به معنای تبدیل انها به اعضای جامعه ای است که سنخیتی با منافع مشترک آن احساس نمی کنند. نظام حقوق بین الملل انعطاف پذیر است نقض هنجارها در این نظام تا حدی متصور است. و گاهی این امکان وجود دارد که رفتار ناقض هنجار خود به هنجاری جدید تبدیل نمود. به این ترتیب با انتقال شرکت های فراملی از نظم حقوقی داخلی به نظم حقوقی بین المللی که فضای هنجاری منعطف تری دارد راه را برای نقض تعهدات توسط این شرکتها هموارتر می کند.

بقای جامعه بین الملل مرهون تبعیت از هنجارهای حقوق بین الملل است. اما شرکتهای فراملی در بقای جامعه بین الملل نفع مستقیم ندارند و این امر میتواند موجبات کاهش تبعیت شرکتهای فراملی را از مقررات حقوق بین الملل را به دنبال آورد.

امروزه نظم حقوقی جدیدی در حال شکل گرفتن است که با نیروی الزام آور هنجارهای حقوق بین الملل به نیازهای زندگی جمعی و میل به حیات صلح آمیز پاسخ نمی دهد. مفهوم صلح از وضعیت بودن جنگ به صلح فعال حمایت از محیط زیست به عدالت اجتماعی، حقوق بشر بدل شده است. حقوق بین الملل تدریجاً از ماهیت غیر حاکمانه خود فاصله می گیرد و فرآیندی را تجربه می کند که اساسی سازی حقوق بین الملل نامیده می شود. نظام صلحی که در هر زمان نظام حقوقی نباشد وجود ندارد.

سازوکارهای جدید حقوق بین الملل برای تضمین اثر بخشی این نظم حقوقی نیازمند ان است تا موجودیت تابعان جدید را به رسمیت بشناسد در این میان اعطای شخصیت حقوقی بین الملل تنها روش برای اعمال مقررات ماهوی حقوق بین الملل بصورت موثر است.

نظم حقوقی بین المللی ناگزیر است روابط میان تمامی بازیگران قدرتمند را که امروزه به صورت عملی در نظام بین الملل ایفای نقش می کنند تابع موازین حقوقی نماید. تردیدی نیست صرفنظر از دولت ها امروزه شرکتهای فراملی قدرتمندترین بازیگران عرصه بین المللی تلقی می شوند. نادیده گرفتن و شناسایی نکردن چنین قدرتی واقع گرایانه نیست. بنابراین اگر حقوق بین الملل بر این باور باشد که تنها دولتها را به عنوان تابعان حقوق بین الملل شناسایی کند انطباق خود را با هدف نظم حقوقی یعنی برقراری صلح فعال ازدست می دهد و دیگر نمی تواند با تحولات جامعه بین الملل سازگاری نماید. در راستای این هدف امروزه حقوق بین الملل در حیطه هایی که با بازیگران غیر دولتی مواجه است فی المثل مواجهه با حضور شرکتهای فراملی ترجیح می دهد قواعد بین الملل را  حاکم بر فرآیند سرمایه گذاری نماید.          

گفتارششم: حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی

شرکتهای فراملی برای سرمایه گذاری از روش های متعددی استفاده می کنند. تأسیس بنگاه اقتصادی در کشور میزبان یا سرمایه گذاری در بنگاه موجود از روش های معمول سرمایه گذاری است. چنین ساز و کاری به مشارکت سرمایه شهرت دارد.

امروزه از روش های دیگری نیز برای سرمایه گذاری خارجی استفاده می شود که از میان آنهامی توان به قراردادهای انتقال فن آوری اشاره کرد که عمدتاً از طریق انعقاد قراردادهای تحت لیسانس صورت می گیرد. قبل از ورود به بحث حقوق بین الملل سرمایه گذاری می پردازیم، به حقوق بین الملل عمومی، نظام حقوقی که در راستای صیانت از خود حفظ صلح [1]  و امنیت بین الملل و براساس اصل آزادی اراده نظام هنجاری خود خواسته ای را بوجود آوردند که در این گسترده حقوق بین الملل سرمایه گذاری یکی از زیر نظام های مستقل آن است.

به رسمیت شناختن شرکت های فراملی بعنوان تابعان حقوق بین الملل سرمایه گذاری تفاوت های را به همراه داشت که عامل اصلی آن دیدگاههای جدید و تأکید بر تجارت آزاد است.

با گسترش فرآیند جهانی شدن دیدگاه نئولیبرال تقویت شد، و عرصه تجارت و سرمایه گذاری خارجی را هم در بر گرفت و محور اصلی فرایند جهانی شدن حمایت از شرکت های فراملی گردید. این دیدگاه بر آن است، تلاش برای تحصیل سود توسط شرکتهای فراملی موجب می شود تا انتقال سرمایه و افزایش بهره وری در کشور میزبان توسعه اقتصادی محقق شود در این دیدگاه اولویت مالکیت خصوصی است. با فروپاشی شوروی و بدنبال آن شکست ایدئولوژی کمونیزم آمریکا با اجماع واشنگتن توانست با بانک جهانی و صندوق بین المللی پول به توافق برسد. کشورهای شرق آسیا سیاست های ناظر بر کنترل ورود سرمایه خارجی را  تغییر دادند. چین و بعضی از کشورهای دیگر توفیق چشمگیری بدست آوردند طوری که به اژدهای آسیا شهرت یافتند این روند نظام حقوق بین الملل را نیز تحت تأثیر قرار داد طوری که مفهوم آن دگرگون شد طوری که پاره ای از اندیشمندان بصراحت اعلام کردند هدف حقوق بین الملل ترویج دموکراسی و بازار آزاد است. تا جایی که تعهد دولتها به برقراری ارتباط تجاری و خودداری از ممانعت در مبادلات اقتصادی در حال تبدیل شدن به بهترین اصل حقوق بین الملل است.

افزایش چشمگیر معاهدات حمایت از سرمایه گذاری خارجی نشان دهنده این است آزادسازی تجارت به تأمین منافع جهانی و توسعه می انجامد. بر همین اساس حقوق بسیاری برای سرمایه گذاران وضع شده ازجمله: حقوق ناظر بر دوره پیش از ورود سرمایه به گسترش مفهوم اموال و سرمایه گذاری، رفتار ملی و کاملۀ الوداد- جبران خسارت کامل در صورت ملی سازی، حق بر خروج منافع ناشی از سرمایه گذاری و حق رجوع یک جانبه به داوری و... . حتی براساس روش انتقال سرمایه براساس قرارداد مشارکت[2] بسیاری از سرمایه گذاران خارجی مجاز شدند با تأسیس شرکت در کشور میزبان به خرید اراضی نیز اقدام کنند.

ارمغان حقوق بین الملل سرمایه گذاری، به مفهوم حمایت از مالکیت و احترام به قراردادها بود بعبارتی تعدیل اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی.

 شاید تصور آیندگان بر این باشد که جهان در این دوران خطر جنگ جهانی را پشت سر گذاشت شکست تلاش های سازمان همکاری و توسعه اقتصادی در تنظیم معاهدات چند جانبه سرمایه گذاری، بروز حرکت های فراملی که به مخالفت با اصل جهانی شدن پرداختند. حرکت گروههای مردم در سراسر جهان بدلیل خسارت ناشی از فرآیند جهانی شدن ناکامی بشر در برقراری نظم نوین اقتصادی و تدوین نظام حقوقی بین المللی حاکم بر شرکت های فراملی است.

فرآیند جهانی شدن نه تنها شرکت های فراملی را بهم پیوند داد و حرکت بسوی جهانی شدن غارتگران را توسعه داد، بلکه موجبات پیوند میان گروه های مختلف در سراسر جهان را نیز موجب شد. تا جهانی شدن مردمی نیز به وقوع پیوندد.

بحرانهای اقتصادی ابتدائی هزاره سوم میلادی تردیدهای جدی را در زمینه آثار مفید تجارت و بازار سرمایه به دنبال آورد. نبود نظارت کافی بر بازار سرمایه و تجارت آزاد موجب بحران اقتصادی کشورهای جنوب شرق آسیا شد که خروج سرمایه شیرازه اقتصادی این قدرت های نوظهور گشت. شکاف میان فقیر و غنی در میان اتباع این کشورها افزایش یافت نظام اقتصادی جدید نتوانست موجبات مهاجرت سرمایه به کشورهای فقیر را موجب شود.

چنین تحولاتی موجبات توسعه نظریه نظارت بر شرکتها را در حیطه حقوق داخلی پدید آورد هر چند مسئولیت اجتماعی شرکتها نیز از مدتها قبل مطرح بوده است.

بنظر می رساند که جهانی شدن باید به تمرکز بیش از حد خود بر حمایت از سرمایه گذاری پایان دهد و سایر حوزه های حقوق از جمله حقوق بشر، حقوق محیط زیست، حقوق کار نیز توجه کند.

گفتار هفتم: محورهای اصلی نظام حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی

الف- مالکیت خصوصی و جایگاه آن در نظام حقوق بین الملل سرمایه گذاری

حقوقدانان جدید در تلاشند تا از طریق اسناد بین المللی حق مالکیت را به یک مفهوم جهانی ارتقاء دهند در آمریکا مفهوم مالکیت خصوصی اصل بنیادین ساختار اجتماعی است. در انگلستان و سایر کشورهای اروپایی تفسیر حق مالکیت به عنوان مبنای اصلی شکل گیری جامعه مورد پذیرش قرار نگرفت. عموماً چنین تصور می شود. مالکیت حقی است که جامعه خود اعطا نموده است و می بایست همگام با منافع عمومی مورد استفاده قرار گیرد. اصولاً طرح نظریه مسئولیت اجتماعی شرکتها توضیع اعطای امتیازات مختلف قانونی بر شرکتها، بر این اساس توجیه می شود، که این نهادهای عمومی در تأمین منافع عمومی نقش آفرینی می کنند. امروزه برای تبدیل حق مالکیت به عنوان حق مطلق در چهارچوب حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی تلاش های بسیاری صورت می گیرد. این تلاش ها آشکارا با ساختار حقوق اساسی کشورهای مختلف در تعارض است نظامهای حقوق داخلی نوعاً چنین حقی را برای اتباع خود به رسمیت نمی شناسند. در حالیکه معاهدات حمایت از سرمایه گذاری خارجی حق مالکیت را بطور مطلق برای سرمایه گذاری مورد حمایت قرار می دهد. مشخص نیست به چه دلیل یک شرکت فراملی خارجی به استناد خارجی بودن از حقوق و امتیازات و معافیت هایی برخوردار است که یک شرکت داخلی کشور میزبان از آن بهره مند نیست. امروزه مشارکت تجاری یک شرکت فراملی در بنگاههای اقتصادی دولت میزبان امری معمول است اما همین امر میان دو یا چند شرکت داخلی به موجب مقررات حقوق رقابت ممنوع است مگر اینکه تولید کالا یا خدمات جدیدی اثبات گردد که در توان هر یک از شرکاء به تنهایی نیست. به این ترتیب شرکتهای فراملی می توانند به راحتی وارد نظام اقتصادی کشور میزبان شوند و با نادیده گرفتن مقرارت حقوق رقابت نسبت به تسخیر بازار مبادرت کنند.

این نظم حقوقی نوظهور چیزی نیست جز معمول داشتن استانداردهای رفتاری مناسب تر برای شرکت های فراملی در مقایسه با بنگاه اقتصادی داخلی. نکته دیگری که در زمینه بررسی مفهوم مالکیت مورد توجه است توصیف مفهوم مالکیت است. بعبارتی محدودیت های وارده  بر حق مالکیت که براساس منافع عمومی به مالک خصوصی تحمیل می شود در حقوق بین الملل سرمایه گذاری چه جایگاهی دارد. امروزه تلاش می شود از حق مالکیت بعنوان حقی نامحدود توصیف شود چنین رویه ای این نتیجه را به دنبال دارد. هر گونه کاهش در منافع حاصل از اموال یا کاهش ارزش اموال به عنوان سلب مالکیت از موجبات پرداخت غرامت کامل تلقی می شود.

دیوان داوری ایران و ایالات متحده آمریکا در رویه خود با طرح مفهوم مصادره خزنده مالکیت را به عنوان حقی نامحدود از حیث منافع به حقوق بین الملل سرمایه گذاری وارد کرد یعنی جبران خسارت از طریق پرداخت غرامت تنها به سلب مالکیت واقعی محدود نمی شود.

ب- نظام حل و فصل اختلافات در چهارچوب حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی

امروزه عمدتاً تصور می شود. اقدامات و عملکرد دولتها را می توان به دو دسته تقسیم کرد. نخست اعمال حاکمیتی و دیگری اعمال تصدی. اعمال حاکمیتی اقتدار و صلاحیت های انحصاری دولت است و اعمال تصدی به آن دسته اعمالی می پردازد که دولت نیز مانند اشخاص خصوصی به آنها اقدام و در خصوص آنها از اولویت یا حق خاصی برخوردار نیست. اما باید در نظر داشت که این تفکیک قطعی نیست نمی توان معیاری قطعی را در نظر گرفت و براساس آن این دو نوع اعمال را از هم تفکیک کرد بعنوان مثال تجارت خارجی به عبارت ساده تر آزادی ها و حقوقی که متعلق به اشخاص خصوصی که دولت نیز در حیطه های مربوط به آن فعالیت می کنند به نام اعمال تصدی شناخته می شود. مجموعه ایست از اقتدارات حاکمیتی که دولت آنها را به افراد مسترد کرده است بنابراین مصونیت دولت ریشه در حاکمیت دارد و در موارد تصدی گری دولت از مصونیت برخوردار نیست این بدان معنا است که حل و فصل اختلافات میان دولت ریشه در اصل رضایی بودن حل و فصل اختلافات دارد بدیگر سخن حل و فصل اختلافات در عرصه حقوق بین الملل از دو اصل تبعیت می کند نخست حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات و دیگر رضایی بودن حل و فصل اختلافات. بنابراین در دعاوی تجاری و بازرگانی و سرمایه گذاری، دولتها از مصونیت برخوردار نیستند بلکه فقط با تعیین مرجع حل اختلاف رضایت به صلاحیت مرجع مذکور نیز احزار می شود.

در حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی اصل اجباری بودن حل و فصل اختلافات است. شرکتها فراملی بدون آنکه پیچیدگی های بحث از مفهوم تابعان و مسئولیت های ناشی از آن را پشت سر نهند به بالاترین حق یک تابعه در عرصه بین الملل یعنی طرح دعوای بین الملل و تحمیل مسئولیت بین المللی بر برجسته ترین تابعان حقوق بین الملل یعنی دولتها را دست یافتند. ایده حل و فصل اختلافات میان دولتها و شرکتها فراملی با تلاش بانک جهانی و تأسیس و مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری ICSID منجر شد. بطوری که اتباع طرف معاهدات حمایت از سرمایه گذاری خارجی اجازه یافتند نسبت به دولت میزبان طرح دعوا کنند. بی آنکه در قرارداد و سرمایه گذاری صریحاً شرطی در این مورد درج شده باشد.

امروزه نظامی بر حمایت از سرمایه گذاری خارجی و صیانت از قراردادها و همچنین پرداخت غرامت کامل در صورت ملی سازی شکل گرفته، معضلات حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی تنها به مفهوم گستره غرامت کامل محدود نمی شود در چهارچوب نظام حقوق داخلی، رعایت منافع عمومی آشکارا بر مالکیت خصوصی اولویت دارد ومی توان با استناد به منافع عمومی محدودیت هایی در استفاده از حق مالکیت پدبد آورد اما در حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی حق  مالکیت نسبت به سایر هنجارها از اولویت برخوردار است. این تعارض در داوری بین اختلاف بطور واضح نمود داشته است. بعنوان مثال اکسید در یکی از داوری های خود به طرفیت کاستاریکا اعلام داشت: ملاحظات زیست محیطی توجیه مؤثری برای نقض قرارداد مؤثر بر احداث یک مجموعه توریستی در کاستاریکا نمی باشد.

در دعوای دیگر که توسط شرکت ssp علیه مصر اقامه  شد موضوع ناظر بر آن بود که در طول اجرای پروژه آثار باستانی در محل اجرا کشف شد. بهمین دلیل دولت مصر قرارداد را فسخ کرد. اکسید در این مورد اعلام کرد با وجودی که آثار مکشوفه براساس کنوانسیون میراث جهانی به ثبت رسید اما تعهد قراردادی به اعتبار خود باقی است. بدین ترتیب روشن است دست کم براساس رویه اکسید اصل احترام به قرارداد بر تمامی انواع منافع عمومی اولویت دارد. نکته حائز اهمیت دیگر اینکه طرح دعوی اشخاص خصوصی علیه دولت منوط به طی مراحل رسیدگی داخلی می باشد اما به موجب معاهدات حمایت از سرمایه گذاری خارجی طی مراحل داخلی از پیش شرط های رسیدگی به اختلاف سرمایه گذاری در عرصه بین الملل حذف شده است.

خلاصه اینکه حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی نظامی حقوقی برای حکومت بر شرکتهای فراملی است و گرایش حقوق بین الملل را به سوی تجارت آزاد نشان می دهد اما گاه تعارض هایی نیز بین آنها آشکار می شود، اصل آزادی در جابجایی سرمایه و اصل نبودن ممنوعیت در تبادل کالا و خدمات. حقوق تجارت بین الملل نتوانسته در این موارد اصول حقوق بین الملل  عام را دستخوش تغییر کند. 

اگرچه موفقیتهایی  که امروزه در این زمینه بدست آمده است نسبی است مانند تجارت انرژی هرچند با تصویب منشور انرژی هدف این بود که تجارت آزاد به حوضه انرژی نیز راه یابد ولو تاکنون موفقیتی بدست نیامده چنین وضعیتی در خصوص معاملات نفت با افزایش و سپس کاهش ناگهان نسبت نفت و رکود تمام کشورها شد. آمریکا حاضر نیست اداره بنادر خود را به شرکتی از خاورمیانه واگذار کند. اروپاییان از هر ابزاری برای جلوگیری از سقوط بازار خود در برابر شرکتهای چینی سفارت می کنند این عوامل باعث تجدیدنظر در مفهوم بازار آزاد شده است. استناد به استثنائات نظام حقوقی سازمان تجارت جهانی و گسترش هنجارهای حقوق رقابت از این موارد است.

در این میان نمی توان به شرکتهای فراملی بی توجه بود اعطای حق اقامه دعوا در عرصه بین الملل این شرکتها را به تابعان حقوق بین الملل تبدیل کرده است.

اما در عین حال حوزه های ناظر بر هنجارهای تعهدات و مسئولیت ها در شرکتهای فراملی غیرمستقیم است. حقوق مالکانه وی بعنوان عالی ترین اصل و حتی برتر از منافع عمومی در عرصه بین الملل مورد حمایت است از جهت دیگرسخنی از تعهدات وی بصورت مستقیم و فعال در حوزه های حقوق بشر.  حقوق محیط زیست و حقوق کار نیست.

به این ترتیب روشن می شود حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی تعارضاتی چشمگیر در عرصه حقوق بین الملل پدید آورده است. بعنوان مثال در اولویت بندی در منافع عمومی و مالکیت خصوصی یا روشهای حل و فصل اختلافات در عرصه بین المللی بنظر می رسد حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی و حقوق تجارت آزاد در صدر تمام هنجارهای حقوق بین الملل است. پذیرش این برتری ویران کننده است و باید اصلاحاتی در حقوق بین الملل سرمایه گذاری و تجارت آزاد صورت گیرد. این اصلاحات چیزی نیستند جزء عمومی سازی فرآیند حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی و تجارت آزاد.

 

ج- شرکتهای فراملی، حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی و حقوق بین الملل محیط زیست

حقوق بین الملل محیط زیست در مواردی که آلودگی زیست محیطی در یک کشور در دیگر کشورهای اثر
می گذارد تعهدات و محدودیت هایی  را بر عملکرد دولت در حیطه سرزمینی اعمال می کند. بسیاری از این آلودگیها نتیجه فعالیت شرکت های فراملی است. همین واکنش هایی جهانی را برای تحمیل تعهدات مستقیم زیست محیطی به شرکتهای فراملی افزایش داده است هر چند که هنوز توفیق چندانی بدست نیامده است. بهمین علت دولتها در تلاشند تا در چهارچوب نظام حقوق داخلی موضوع را سامان دهند. نظامهای حقوقی داخلی بر این اعتقادند که ملاحظات زیست محیطی بعنوان یکی از مصادیق منافع عمومی  می تواند از موجبات برخورد با سرمایه گذاران خارجی باشد اما از آنجا مالکیت بعنوان یک حق مطلق در نظام سرمایه گذاری بین المللی از جایگاه ویژه ای برخوردار است لذا سلب مالکیت بدلیل ملاحظات زیست محیطی تنها از طریق پرداخت غرامت کامل  مقدور است. بنابراین نتیجه می گیریم موازین زیست محیطی بعنوان مصداقی از منافع عمومی در نظام حقوقی داخلی و منطقه ای بر مالکیت خصوصی ارحجیت دارد ودر مواردی که این موازین با سلامت و حیات افراد در ارتباط است بعنوان موازین حقوق بشر تفسیر می شوند.

مراجع حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری عمدتاً بر این باورند که ملاحظات زیست محیطی عذر موجهی برای نقض تعهدات سرمایه گذاری نیست. هر چند این گونه معاهدات انعطاف هایی در زمینه مسائل زیست محیطی دارند. اما بیشترین نتیجه ای که از معاذیر زیست محیطی حاصل شده است تنها اعمال تقلیل در غرامت قابل پرداخت به سرمایه گذاری خارجی بوده است.

رویکرد منفی مراجع حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری به معاذیر محیطی را می توان در دعوای برپابوپال و چرنوبیل ملاحظه کرد. از دید مراجع حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری معاذیر زیست محیطی تنها بهانه هایی هستند که دول میزبان برای شانه خالی کردن از تعهدات حقوق بین الملل سرمایه گذاری بدان استناد می کنند.   

به این ترتیب با توجه به شناسایی نشدن تعهدات زیست محیطی برای شرکت های فراملی در عرصه حقوق بین الملل و مواضع مراجع حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری در این خصوص تلاشهایی در چهارچوب نظام خصوصی داخلی برای برتری دادن به منافع عمومی در برابر تعهدات سرمایه گذاری افزایش یافته است. در این میان تفسیر موسع مراجع داوری بیشترین سهم را داشته است بعنوان مثال در پرونده متالکلند [3]  تفسیر موسعی از سلب مالکیت ارائه شد که بنابر آن هر گونه دخالت نامحسوس و پنهانی در حقوق مالکانه که در تصرفات مالک اختلال ایجاد کند و وی را از منافع اقتصادی محروم نماید به منزله سلب مالکیت است.

همچنین در دعوای پاپ اند تالبوت [4] ادعای دولت کانادا که اقدامات تأمینی به منزله سلب مالکیت نیست پذیرفته نشد.

بنابراین نتیجه می گیریم دلایل زیست محیطی صرف نظر از نفع و اهمیت عمومی این اقدامات در مواردی که دولت با سلب مالکیت اقدام می کند با پرداخت غرامت همراه است.

د- شرکتهای فراملی، حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی و حقوق بشر

دیدگاه مسلط در نظام حقوق بشر این است که هنجارهای حقوق بشری بر دولتها بار می شود. یعنی به تنظیم روابط اشخاص با دولتها اختصاص دارد. لذا نمی توان دامنه تعهدات حقوق بشری را به بازیگران غیر دولتی از جمله شرکتهای فراملی توسعه داد. با وجود این تلاش هایی برای توسعه مسئولیت های حقوق بشری شرکت های فراملی صورت گرفته است.

دولتها بویژه دولت متبوع شرکت های فراملی در تلاش نسبت به توسعه مبانی صلاحیتی خود براساس نظریه صلاحیت فراملی اند. این بدان معنا است دولتهایی که خصوصاً نسبت به شناسایی صلاحیت فراملی برای اقتدار به شبکه فراملی های خود اقدام کردند می بایست ترتیباتی اتخاذ نمایند که از تبعیت شرکتهای فراملی در خصوص تعهدات حقوق بشری و نظایر آن اطمینان حاصل کنند. در صورت بروز تخلف دولت متبوع وی از حیث قصور بر اعمال اقتدار شرکت فراملی دارای مسئولیت بین المللی خواهد بود.

 از سوی دیگر دادگاههای داخلی در برخورد با شرکت های فراملی تلاش دارند از نظریه صلاحیت مرجع مناسب تبعیت کنند. براساس این نظریه دعوا در دادگاهی قابل طرح است که به بهترین شکل ممکن می تواند موضوع را بررسی کند.

به این ترتیب بار تضمین تبعیت از موازین حقوق بشر به نظام حقوق داخلی بسته است.

هـ- شرکت های فراملی، حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی و حق بر توسعه

امروزه عقیده بر این است که تجارت آزاد و جذب سرمایه گذاری خارجی می تواند موجبات شکل گیری سریع سرمایه را در یک کشور و ایجاد شاغل جدید، توسعه زیرساخت ها، انتقال فن آوری، تجارب مدیریت نهایتاً توسعه اقتصادی را بهمراه آورد بعبارتی نظام حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی اصل آزادی نقل و انتقال سرمایه را پذیرفته است و از این طریق راه را بر حق کشورها در ارزیابی طرح های سرمایه گذاری بسته است.

بحرانهای اقتصادی اواخر قرن بیستم موجب کاهش اعتماد نسبت به این دیدگاهها شده و توجه حق بر توسعه به عنوان تبلور اهداف کشورهای کمتر توسعه یافته در مبارزه با فقر و گرسنگی مطالبات پیشین این کشورها را احیا کرد. سیاست های صندوق بین الملل پول و شروط ناظر بر اعطای وام توسط بانک جهانی مورد انتقاد قرار گرفت.

امروزه این نهادی پولی و مالی بین المللی اعطای تسهیلات خود را تا حد زیادی به استانداردهایی منوط نموده اند که عمدتاً منطبق با معیارهای حقوق مدنی و سیاسی است. دیدگاهی که محوریت را از آن توسعه مدنی سیاسی
می داند تحقق حقوق اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی را منوط به تغییراتی در ساختار حکومت و هدف آن می دانند.

تغییراتی که می بایست به نفع، مشارکت، تساوی در برابر قانون شفافیت، پاسخگویی، گرایش به توافق عمومی، برابری و فراگیری، تأثیر و بهره وری و مسئولیت پذیری می توان اشاره کرد.

مشارکت در توسعه مفهومی است به معنای تقویت نظام سیاسی ساز و کارهای حکومت و نظام حقوقی که مردم سالاری و احترام به حقوق بشر در آن تضمین شده است.

تساوی در برابر قانون: نهادی منصف و بی طرف در کنار نمایندگی های دولتی که در دسترس افراد است. نظم حقوقی و قضایی مستقل، مؤثر و در دسترس.

شفافیت: دولت نه تنها موظف است سیاست خود را بطور عمومی اعلام کند بلکه در عین حال متعهد است تأثیرات ناشی از اجرای سیاست های مذکور منطق ناظر بر گزینش چنین سیاست هایی را نیز اعلام کند.

پاسخگویی: دولت موظف است به استماع نیازها و رفع نیازها و معضلات شهروندان اقدام می کند. 

توافق عمومی: توافق عمومی بدنبال آن است تا تحقق حقوق اقلیت ها را نه از طریق برقراری یک نظام حقوقی خاص یا تغییر ویژگیهای اجتماعی در فرآّیندی مرد سالار تضمین نماید.

برابری و فراگیری: بر اساس این اصل ضرورت دارد همه افراد جامعه این احساس را داشته باشند که در امر جامعه مشارکت دارند و از حوزه های اصلی زندگی اجتماعی مستثنی نشدند. این اصل مستلزم آن است که همه افراد خصوصاً گروه های آسیب پذیر از فرصت کافی برخوردار باشند تا بتوانند وضعیت زندگی خودرا بهبود بخشند.

تأثیر بهره وری:  لازم است فرآیندها و نهادهای اجتماعی به نتایجی بینجامد که نیازهای جامعه را برمی آورد. ضمن آنکه بهترین شکل استفاده از منابع را تضمین می کند. بنابراین این الزام وجود دارد که تصمیمات سیاسی بر اساس منافع بلند مدت اجتماعی اتخاذ شوند تا تداوم آنها محفوظ بماند.

مسئولیت پذیری: بر اساس این اصل نهادهای دولتی می بایست همچون بخش خصوصی و نهادهای جامعه مدنی در برابر عموم مردم مسئولیت پذیر باشند. پذیرش این اصول راه را برای دخالت در شکل حکومت هموار می کند. اگر حکومت به یک تعهد بین المللی تبدیل شود می توان ادعا کرد که حاکمیت مطلوب استراتژی تحقق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی از طریق اولویت بخشی به حقوق سیاسی و مدنی است. در این میان مهمترین نکته مشارکت تمامی افراد جامعه در توسعه انسانی قاعده ای تخلف ناپذیر است این به معنی برابری افراد جامعه است.

ضرورت دارد که افراد هر جامعه جدا از تفاوتهای نژادی، مذهبی، اعتقادی با هم برابر باشند و بتوانند علایق و باورهای خود را که ممکن است اموری ممنوع تلقی شود در تصمیم گیریهای ناظر بر توسعه انسانی دخالت دهند مشروط بر آنکه از مشارکت دیگران و بقا و احترام به علایق و باورهای آنها ممانعت نکند. یعنی منع تبعیض، یعنی تفاوتهای میان افراد را با مشارکت دادن آنها در تصمیم گیریهای اجتماعی به تدریج رفع نمود.

گفتار هشتم: شرکتهای فراملی و تجارت آزاد

حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی و حقوق بین الملل تجارت در واقع دوروی یک سکه اندو در حالیکه عده ای اعتقاد داشتند جهانی شدن فاقد مقررات موثری در خصوص تعهدات حقوق بشری و زیست محیطی شرکت های فراملی است و آنان را به تابعان فاقد مسئولیت بین المللی تبدیل می کند. تجارت آزاد و سازمان تجارت جهانی با تلاش برای تنظیم چهارچوب بین المللی حقوق سرمایه گذاری به سازمان تجارت جهانی مستقل شد. در چهارچوب سازمان تجارت جهانی سرمایه گذاری بعنوان نوعی خدمات مورد مطالعه است. تبعیت از رویکرد توافقنامه های عمومی تجارت بدین معنی است که کشورهای متعهداند تا بر اساس یک برنامه توافق شده تدریجاً بازار خودرا بروی سرمایه گذاران خارجی باز کنند. رفتار با سرمایه گذاری نیز تابع اصل کامله الوداد خواهد بود. خلاصه اینکه جهان پیش روی ما وابسته مقررات حاکم بر شرکتهای فراملی در چالش میان دو نظم حقوقی در حال شکل گرفتن است. حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی و تجارت آزاد.

 

الف- شرکتهای فراملی و نظریه مسئولیت اجتماعی

امروزه تصور ما از جهان سرمایه داری بطور عام نظام هایی است که شرکتها در چهارچوب آن از توان و قدرت قابل توجهی در تعیین کیفیت زندگی افراد و سرنوشت سیاسی آنان برخوردارند. در واقع جهان سرمایه داری امپراتوری شرکتهای فراملی است.

اینکه این شرکتها می بایست ضامن منافع کدام دسته ار افراد جامعه باشند تا چه حد بازار در تعیین مقررات حاکم بر شزکتها سهیم است. توافقات قراردادی که عمدتاً میان سهامداران صورت می پذیرد چه بخشی از قانون حاکم بر فعالیت شرکتها را ترسیم می کند؟ دولتها تا چه میزان موظفند به وضع قوانین در مورد شرکتها اقدام نمایند و... ماهیت شرکتها را در دستور کار حقوقدانان قرار داد. تردیدی و.جود ندارد که شرکتها در چهارچوب نظم حقوقی از امتیازاتی برخوردارند که اشخاص حقیقی از آن بی بهره اند فرض شخصیت حقوقی مستقل و واقعی برای شرکتها، مقررات ناظر بر ورشکستگی، قراردادهای ارفاقی، معافیت های مالیاتی، امتیازات ناشی از سرمایه گذاری و بسیاری دیگر از مقررات حاکم بر شرکتها نمونه هایی از این امتیازات هستند که تقریباً در تمام نظام های حقوقی به چشم می خورند. اعطای چنین امتیازاتی به شرکتها تنها زمانی توجیه پذیر است که در افزایش رفاه اجتماعی مشارکت نمایند بر این مبنا شرکتها بنگاههایی صرفاً اقتصادی که هدف نهایی انها بهبود رفاه سهامداران است. بر مبنای این اصل کلی مدیران شرکت می توانند بخشی از اموال شرکت را مطابق قانون به امور عام المنفعه اختصاص دهند. با اینکه خدماتی به سایر گروه های اجتماعی متناسب با موضوع فعالیت شرکت ارائه دهند.

نظر به مسئولیت اجتماعی شرکتها در حقوق داخلی از جایگاه تعریف شده ای برخوردار است اما استفاده از نظریه مسئولیت اجتماعی شرکتها به عنوان موضوعی از موضوعات حقوق شرکتها که پیوندی آشکار با حقوق عمومی داردبه معنای تغییر ماهیتی است که در حقوق داخلی بشدت با آن مخالفت شده است. خصوصاً اینکه یافته های نظریه مسئولیت اجتماعی شرک ها در حقوق بشر نه به عنوان اختیارات مدیران بلکه بعنوان الزامات و تعهدات حاکم بر شرکت ها مطرح است. گسترش اعمال نظریه مسئولیت اجتماعی شرکتها به عموم حقوق بین الملل با دو سوال اساسی مواجه است: چه نهادی خارج از حیطه داخلی می بایست ناظر بر این امر باشد و این نظارت در چه سطحی از روابط بین الملل استوار گردد.

واگذاری اختیارات ناشی از مسئولیت اجتماعی شرکتها در مفهوم وظایف و تعهدات بین المللی شرکتها به ارکان سازمان ملل متحد با مشکلاتی مواجه است. نخست اینکه چنین رویکردی کسانی را که در زنجیره ذی نفعان شرکت قرار می گیرند به شدت توسعه می دهد. دیگر آن که به مقررات موجود وسعت بین المللی می دهد. به این ترتیب قدرت تقنینی میان بازیگران متعدد تقسیم شده و اقتدارات نظارتی دولتها به نهادهای سازمانهای بین المللی واگذاری می شود.  

در این صورت طبیعی خواهد بود که دولتهای متبوع شرکتهای فراملی در مقابل تحدید صلاحیت خود مقاومت خواهند کرد. ونباید انتظار داشت تمامی کشورهای در حال توسعه نسبت به تعهدات بین المللی فراملی ها  وکنش یکسانی بروز دهند. علاوه بر این تحمیل تعهدات ناشی از مسئولیت اجتماعی شرکت تا حد زیادی به وضعیت اقتصاد ملی و جهانی بستگی دارد.

ب- اعمال صلاحیت های فراملی مقرراتی برای تضمین تبعیت از حقوق بشر

اعمال صلاحیت های فراملی از موضوعات مهم و چالش برانگیز حقوق بین الملل است. که بصورت متکثر و متنوعی تعریف می شود و مورد استناد قرار می گیرد. وجه مشترک  تمامی این صور آن است که دولت تلاش
 می کند بر رفتار افراد، وقایع و یا اموال موجود در خارج از سرزمین آن دولت تأثیر بگذارد. اما روش رسیدن به این هدف و نوع توصیف آن از هر نظام حقوقی به نظام دیگر متفاوت است. نادرست ترین برداشت از مفهوم صلاحیت فراملی این است که یک دولت تلاش می کند تا با استفاده از ارکان خود در سرزمین دولت دیگر به اعمال صلاحیت بپردازد برای اعمال صلاحیت فراملی بر هر پدیده ای از جمله شرکتهای فراملی احراز وجود یکی از عوامل ارتبط ضروری است. به عنوان مثال (حدود قلمروی سرزمینی) عامل ارتباط عمال صلاحیت سرزمینی است. (تابعیت) به عنوان عامل ارتباط اعمال صلاحیت واقعی است و صلاحیت جهانی نیز با استفاده از عامل ارتباط (منافع مشترک بین الملل ) اعمال می گردد. در مورد شرکتهای فراملی سوال این است با استفاده از چه عاملی ارتباطی می توان نسبت به اعمال صلاحیت فراملی اقدام نمود؟

دیوان بین الملل دادگستری در قضیه: بارسلونا- تراکش معیار تابعیت را مورد پذیرش قرار داد. دیوان در این خصوص مقررمی دارد:

حقوق بین الملل ناگزیر است تا شرکتها را به عنوان نهادهای ساخته و پرداخته دولتها در حیطه صلاحیت داخلی
آن ها شناسایی نماید. مستقل از خود شرکت سهامداران معرف شرکت نیستند. مفهوم ساختار شرکت بر تفکیک میان شخصیت حقوقی شرکت و سهام داران، دارای حقوق مستقل از یکدیگر می باشند.

در موردی که شرکت مادر ازآنچنان کنترلی بر شرکت یا شرکتهای تابع برخوردار است که فرض تصمیم گیری در هرجایی بجز در شرکت مادر منتفی است. شخصیت حقوقی مستقل نادیده گرفته می شود تا مشخص شود آیا شخصیت حقوقی مستقل در راستای تدلیس یا تقلب نسبت به قانون مورد استفاده قرار گرفته است. فرض تدلیس یا تقلب در جایی است که دو یا چند شرکت دارای شخصیت حقوقی مستقل عملاً بنگاه اقتصادی واحدی را تشکیل می دهند از دید مراجع قضایی در این موارد شرکت، در از شرکت یا شرکتهای تابعه بعنوان نمایندگی شرکت مادر حمل کرده و بار مسئولیت را عهده دار است.

در بعضی از قوانین کنترل به نفع شرکت مادر در شبکه فراملی ها مفروض انگاشته شده و این در مواردی است که پیوستگی عملکرد، مدیریت مشترک، تمرکز کنترل روابط کارگری، مالکیت مشترک، کنترل مالی میان کارفرما و شرکت وجود داشته باشد.

گاهی نظام قانونی تعهداتی را مستقیماً بر شرکت مادر تحمیل می کند به نحوی که اطمینان حاصل شود شرکتهای تابع پاره ای هنجارهای ماهوی را به اجرا می گذارند و از پاره ای اجتناب می کنند.

ج- شرکتهای فراملی و کد رفتاری

کدهای رفتاری شرکتهای فراملی عمدتاً سه موضوع را تحت پوشش قرار می دهد، فعالیت شرکت ها در سایر کشورها، الزاماتی که شرکت در یک فعالیت خاص با آن مواجه است و بالاخره الزاماتی که شرکت در بروز خطرات ویژه به عهده دارد.

حقوق بمعنای مشارکت در ایجاد قاعده یا قبول قاعده ساخته شده توسط دیگرن از طرف دولت است. در این معنا کدهای رفتاری جزئی از حقوق نیستند. با این حال اگر مورد قبول شرکت قرار گیرند می توان قواعد مندرج در آن را بعنوان حقوق مشترک شرکتهاتفسیر کرد آن دسته از کدهای رفتاری که توسط خود شرکتها تنظیم می شود دو موضوع عمده تحت پوشش قرار می دهد. استانداردهای کار،  خصوصاً برابری در حق استخدام که از پشتوانه های کار، خصوصاً واسطه مصوبات سازمان بین الملل کار برخوردار است و دیگری حقوق بشر. توجه به استانداردهای حقوق کار از دو بعد دارای اهمیت است، بعد اول رعایت استانداردهای کار در کشور میزبان بعد دوم تابعیت از استانداردهای حقوقی دولت متبوع ناظر است در این میان کدهای رفتاری حقوق تلاش می کنند استانداردهای مورد تابعیت در کشور میزبان را به کشور متبوع خود نزدیک کنند. بی آنکه میان آنها برابری برقرار شود در مقابل استانداردهای حقوق بشری کدهای رفتاری به گونه ای است که به توسعه حقوق بشر یا دست کم موازین اجرایی آن بر اساس نظام حقوق داخلی می انجامد.

د- شرکتهای فراملی و حقوق بین المللی کار

حقوق کار رشته ای پیچیده از گرایش های حقوق داخلی است که از ترکیب منحصربه فرد مقررات ناشی از مذاکره میان کارگر و کارفرما و قوانین امری ناظر بر حمایت از کارگران تشکیل شده است.

نظم حقوق بین الملل کار امروز با چالشهایی جدید روبروست که بازنگری در هنجارهای آن را ضروری نموده است. نخستین چالش تغییر الگوی تولید است. تولید انبوه هنجارهای سنتی حقوق کار را تکمیل یا در مواردی بکلی از ریشه کنده است. این امر ساختار سلسله مراتب حقوق را دست خویش تغییر کرده است.

این نوع تولید عمدتاً یا در نتیجه گسترش فن آوری اطلاعات و ارتباطات و فن آوریهای نوین مورد استفاده قرار میگیرد یا بشکلی ابر پروژه ها مشاهده می شود که در چهارچوب آن کارگران از الگوی کوچ تبعیت می کنند به این معنا که با پایان هر پروژه و آغاز پروژه دیگر این کارگران از سمت کارفرمای قبلی به نزد کارفرمایان جدید کوچ می کنند. دومین چالش پیش روی حقوق کار فرآیند جهانی شدن است. جهانی شدن برپایه جابجایی آزاد سرمایه استوار است و این امر موجبات انتقال فرصتهای شغلی را از یک کشور به کشور دیگر بهمراه دارد.

پیدایش گونه های جدیدی از تعهدات در عرصه بین الملل خصوصاً از زاویه حقوق بشر هنجارهای حقوق کار را توسعه می دهد و راه را برای اعمال اشکال نوینی از اقتدارات حاکمیتی فراهم کرده است.

بعنوان مثال سازمان بین الملل کار به عنوان نهادی دیرپا در عرصه روابط بین الملل سالها به تنظیم توصیه نامه ها و مقاوله نامه های حقوق کار اشتغال داشته است. اما به نظر می رسد این نهاد به تازگی در روش های خود تجدید نظر کرده است و بر رعایت حداقل موازین کار در نظام های حقوقی مختلف اصرار دارد.

در چهارچوب حقوق تجارت آزاد نیز تلاش می شود پیوندهای میان تجارت آزاد و موازین حقوق کار برقرار گردد این جریان بر آن است تا رعایت موازین حقوق کار را در چهارچوب توافقنامه های تجاری درج نماید.

هـ- حقوق کار در عرصه بین الملل

بسیاری از معاهدات بین المللی، موضوع استانداردهای حقوق کارا از زاویه حقوق بشر مورد مطالعه قرار داده اند کنوانسیون 1919 ورسای استانداردهایی را در خصوص حق داشتن انجمن دستمزد متعارف، هشت ساعت کار در روز بیست و چهار ساعت کار در هفته دستمزد برابر برای زنان و مردان حقوق برابر برای کارگران مهاجر و ممنوعیت کار کودکان وضع کرده است.

اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز در خصوص موازین کار استانداردهایی را بدین شرح مقرر داشته است.

حق بر کار، شرایط متناسب و متعادل، به حمایت در برابر بیکاری محدودیت متعارف ساعات کارکرد پرداخت برابر در ازای کار برابر، دستمزد مناسب و متعادل، تعطیلات دوره ای همراه با حقوق، استانداردهای مکفی زندگی، ممنوعیت تبعیض و کاراجباری، میثاق حقوق مدنی سیاسی نیز استانداردهایی را در خصوص تضمین حق آزادی انجمنها  از جمله حق تأسیس و پیوستن به اتحادیه های تجاری و ممنوعیت تبعیض  کاراجباری وضع کرده است. میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی نیز طیف وسیعی از استاندادهای حقوق کار ر مورد شناسایی قرار داده است که عبارتند از: حق برکار، حقوق مناسب و دستمزد برابر در ازای کار باارزش برابر شرایط کار ایمن و بهداشتی، حق پیوستن به اتحادیه های تجاری، قراردادهای جمعی به اعتصاب و الزام دولتها به تأمین راهنمای فنی و حرفه ای و برنامه های آموزشی برای کارگران.

کنوانسیون رفع تمامی اشکال تبعیض علیه زنان نیز دولتها را موظف می نماید تا هرگونه تبعیض علیه زنان در خصوص استخدام را مرتفع نمایند.

کنوانسیون حقوق کودک نیز دولتها را موظف کرد تا نسبت به تعیین حداقل سن قانونی، تعیین ساعت کار و شرایط استخدام جهت جلوگیری از سوء استفاده از کودکان اقدام کند.

سازمان بین الملل کار بعنوان یک نهاد تخصصی وابسته به سازمان ملل متحده در بردارنده نمایندگان دولتها، کارفرمایان و کارگران است که با مشارکت یکدیگر نسبت به وضع هنجارهای بین المللی در زمینه حقوق کار اقدام می نمایند. این سازمان تاکنون بیش از 180 مقاوله نامه و 190 توصیه نامه را از تصویب گذرانده که طیف وسیعی از موضوعات از جمله حداقل حقوق، مرخصی زایمان، کارگران بخش کشاورزی تأمین اجتماعی ایمنی و بهداشت و آزادی تأسیس انجمن ها را می توان نام برد.

با همه این اوصاف سازمان بین المللی کار سازوکار موثری برای برخورد در برابر نقض هنجارهای بین المللی حقوق کار ندارد.

سازمان بین المللی کار بدلیل برخورد با مشکلاتی که در نتیجه توسعه تجارت پدید آمد مقاوله نامه هایی بنیادین را در دستور کار خود قرار داد که چهار اصل را مورد توجه قرار داده اند.

آزادی تشکیل انجمنها و حق واقعی بر انعقاد قراردادهای کار بعنوان جمعی، ممنوعیت کار اجباری، منع جدی کودکان و رفع تبعیض در خصوص استخدام یا اشتغال مجموعه این اصول امروز بعنوان حقوق بنیادین کار مطرحند. شرکتهای فراملی در برابر مقاوله نامه ها و توصیه نامه های سازمان بین المللی کار مقاومتی به خرج نداده اند در عین حال نشانی نیز از مشارکت فعالانه مشاهده نمی شود بنابراین میتوان نتیجه گرفت این شرکتها نسبت به این قوانین حساسیّت چندانی ندارند زیرا این استانداردها همواره حداقل های مشترکی بوده است که تمام فراملی به موجب قوانین دولت متبوع خود موظف به رعایت آنها بوده اند.

اعلامیه حقوق بنیادین کار از جهاتی نیز مورد انتقاد است. برای مثال به چه دلیل سلامت و ایمنی کارگران در دایره حقوق بنیادین کار قرار نمی گیرد، مشخص نیست به چه دلیل حق برقراردادهای جمعی از مصادیق حقوق بنیادین کار است حال آنکه اشاره ای به حداقل دستمزد یا حداکثر ساعات کار نشده است. از طرفی هم این اعلمیه بر نبایدها متمرکز است و اشاره ای به تعهدات مثبت دولتها، کارفرمایان خصوصاً شرکتهای فراملی ندرد. برای مثال ممنوعیت کار کودکان زمانی معنای واقعی پیدا می کند که تعهد مثبتی در خصوص کودک محروم از آموزش رفاه بهداشت، آن گاه که قادر به کار نیز نباشد در عمل به مرگ تدریجی محکوم شده است.

بنابراین روشن است که شرکتهای فراملی هراس  از سازمان بین المللی کار ندارند. حداقل هایی را که این سازمان بیان می کند کمتر از الزامات دولت متبوع  فراملی ها است از طرف دیگر نظام حقوقی سازمان بین المللی کار کامل نیست برای مثال با الگوی کار موقت انطباق ندارد در حالیکه بیشتر قراردادهای شرکتهای فراملی در قالب کار موقت است.

و- استانداردهای حقوق کار و تجارت آزاد

نظام مبتنی بر حاکمیت بدنبال تأمین منافع افراد در قلمرو کشور خود است در مقابل در تجارت بین الملل دولت تلاش می کند با اعمال سیاستهای حمایتی به صیانت از صنایع بومی خود اقدام کند. از این نظر میان حقوق بشر و حقوق تجارت آزاد مشابهت وجود دارد هر دو نظام در تلاشند حاکمیت دولت را برای تأمین منافع مشترک جامعه بین المللی محدود نمایند. ارتباط میان حقوق کار و حقوق تجارت آزاد نیز ریشه در نظام حقوق داخلی و حقوق همکاریهای منطقه ای دارد.

بعنوان مثال ایالات متحده در خصوص کشورهایی که از استانداردهای حقوق کار تبعیت نمیکنند اجازه وضع تحریم را صادر کرده است. همچنین دسترسی به بازارهای داخلی منوط به رعایت استانداردهای بین المللی پذیرفته شود در مورد نیروی کار است.

اتحادیه اروپا به موجب منشور اجتماعی اتحادیه اروپا استانداردهایی را در زمینه حقوق کار وضع کرده و کشورهای عضو موظف به تبعیت از آن هستند.

سازمان تجارت جهانی در تلاش است میان حقوق کار در نظام های داخلی یا ترتیبات منطقه ای و حقوق تجارت آزاد ارتباط برقرار کند. اصل محوری نظام حقوقی سازمان تجارت جهانی اصل رفتار غیر تبعیض آمیز است که بر مبنای آن اصل ملت کامله الوداد، اصل رفتار ملی و تعهد به حذف محدودیت های کمّی ناشی می شود یک ویژگی مهم سازمان تجارت جهانی این است که اگر میان استاندارد های حقوق کار و تجارت آزاد ارتباط برقرار نگردد بر خلاف سازمان بین المللی کار ضمانت اجرای موثری ندارد می توان در رابطه با دولت متخلف به وضع
محدودیت های تجاری اقدام کرد. در ارتباط میان هنجارهای بنیادین حقوق کار و تجارت آزاد سوال اساسی این است که آیا می توان تجارت آزد بین دول عضو را منوط به رعایت حداقل استانداردهای حقوق کار نمود؟

روشن است در صورت تفسیر ارتباط میان استانداردهای حقوق کار و تجارت آزاد به عنوان اقدامی حمایتی از صنایع داخلی، برقراری ارتباطی در چهار چوب سازمان تجارت جهانی ممنوع است. اما پاره ای از اندیشمندان معتقدند در مواردی که نقض استانداردهای حقوق کار موجب تبعیض قیمت اجتماعی  کالا است، قسمت ناظر بر هزینه تمام شده کمتر از سطح طبیعی هزینه ها که از محرومیت اجتماعی کارگران نتیجه می شود وادار کردن بنگاههای مربوط به رعایت حداقل سطح هزینه ها راهکاری موثر است. از نظر طرفداران این نظریه تبعیض قیمت اجتماعی و پایین نگه داشتن حقوق کارکنان و سطح رفاه آنها برای کاهش هزینه ها نوعی تخصیص یارانه به صنایع داخلی است که به موجب مقررات سازمان تجارت جهانی ممنوع است.

البته باید در نظر داشت همیشه پائین بودن هزینه نیروی انسانی نیست که فراملی ها از یک کشور به کشور دیگر انتقال می دهد. عناصر اقتصادی کلان که با یکدیگر در روابط متقابل دارند از جمله تغیییرات فن آوری، انعطاف بازار نیروی انسانی و توزیع آن از تأثیر بیشتری بر رفتار فراملی ها برخوردار است.

کشورهای غربی در تلاشند که نقض استانداردهای حقوق کار را به منزله نقض تعهدی بدانند که میتواند به وضع محدودیت های وارداتی منجر شود. با این حال سازمان تجارت جهانی در اجلاس سنگاپور برقراری ارتباط میان استانداردهای حقوق کار و تجارت آزاد را مورد موافقت قرار نداد. از این پس تلاش صورت گرفت تا بر اساس تفسیر مقررات سازمان تجارت جهانی محدودیتهایی  را بر واردات کالاهایی تولید شده بر اساس رویه های تبعیض آمیز اعمال نمایند. اما مراجع حل اختلافات اعلام کردند منع تبعیض بر  مقاله نوع رفتار با کالاهای داخلی و خارجی استوار است وبه سیاست ها و رویه های کشور مبدأ و وارد کننده کالا ارتباطی ندارد. بر این اساس کشورها به استثنائات سازمان تجارت جهانی متوسل شدند برای مثال در دعوا علیه ایالات متحده امریکا در پرونده میگو ولاک پشت های دریایی، ایالات متحده امریکا واردات میگو از سایر کشورها منوط به این امر نمود که در خصوص جلوگیری از صید اتفاقی لاک پشت های داریایی برنامه ای مشابهه با استانداردهای ایالات متحده آمریکا داشته باشند. هند، مالزی، پاکستان، تایلند معتقد بودند وضع چنین محدودیتهایی برخلاف مقررات سازمان تجارت جهانی است که وضع محدودیتهای کمی را ممنوع کرده است. سرانجام هیأت استیناف اعلام کرد کشورها می توانند نه تنها در خصوص رویه های تولید کالا بلکه بدلیل رویه های زیست محیطی نیز نسبت به وضع موانع وارداتی اقدام کنند. با وجودی که رعایت موازین بنیادین حقوق کار ارتباطی با حمایت از منابع طبیعی پایان پذیر ندارد اما می شود محدودیتهایی را برای حفظ حیات با سلامت افراد وضع کرد.

بااین توضیحات مشخص می شود که در عرصه حقوق داخل و منطقه ای ارتباط میان حقوق کارو تجارت  آزد برقرار شده است اما در فرایند جهانی سازی بامقاومت روبرو است. دولتها مخالفت صریح خود را با چنین فرآیندی که به ایجاد ارتباط میان حقوق کار و حقوق تجارت بین الملل منجر می شود اعلام داشته اند.

ز- دستور العمل های رفتاری و استانداردهای حقوق کار

موفقیت تلاشهای ملی و بین المللی برای تبعیت از استانداردهای حقوق کار نسبی بوده است حقوق کار در عرصه حقوق داخلی کارگرانی را که در خارج از مرزهای ملی به کار اشتغال دارند تحت حمایت قرار نمیدهد از سوی دیگر حقوق بین المللی کار نیز شرکتها را مستقیماً مخاطب قرار نمیدهد و آن ها را به عنوان اتباع دولتی می داند که در محدوده صلاحیتی آن دولت به ثبت رسیده اند. بعلاوه استانداردهای بین المللی حقوق کار شامل حداقل رویه های معمول در کشورهای توسعه یافته است.

تقریباً هیچ یک از مقررات حقوق بشر و حقوق کار، حقوق بین الملل اقتصادی شرکتهای فراملی را مستقیماً مخاطب تکالیف قرار نداده است هر چند در چهارچوب حقوق بین الملل اقتصادی و حقوق بین الملل سرمایه گذاری در مواردی حقوقی را به نفع شرکت فراملی موردشناسایی قرار داده است.

همین امر باعث شدند اندیشمندان بسمت هنجارهای فراملی جلب شوند که توسط خودشرکتهای فراملی توسعه می یابد. اولین تلاش در این زمینه تأسیس کمیسیون شرکتهای فراملی به سال 1974 توسط شورای اقتصادی و اجتماعی بود این کمیسیون در سال 1990 دستورالعملی را در خصوص رعایت حقوق بشر و آزادیهای بنیادین در کشورهای محل فعالیت آغاز کرد.

از انجا که کمیسیون به موضوع سلب مالکیت اموال بیگانگان و پرداخت غرامت توجه کافی نشان نداد مورد استقبال کشورها واقع نشد بهمین دلیل توجه خود را به حقوق سرمایه گذاری بین المللی معطوف کرد.

سازمانهای دیگری نظیر سازمان همکاری و توسعه اقتصادی، سازمان بین الملل کار نیز به تعریف دستورالعمل هایی پرداختند با وجود این شرکتهای فراملی نظیر تویز Toysrus و اون Aven تلاش کردند تا نوعی سیستم ارزش گذاری بین المللی صنعتی را پدید اورند و استانداردهایی را وضع کردند که مقرراتی را در خصوص ممنوعیت کار اجباری کارکودکان، تبعیض، دستمزد مکفی برای زندگی و فرمول محاسبه دستمزد را در بردارد.

گذشته از دستورالعمل هایی که شرکتهای فراملی با مشارکت بکدیگر تهیه کرده اند، بسیاری از فراملی ها نیز مقرراتی نسبت به تنظیم دستورالعملهای حاکم بر فعالیت شرکتهای تابعه خود در سراسر جهان تدوین نموده اند این دستورالعملها طیف وسیعی از موضوعات را از جمله مسئولیت اخلاقی شرکتها رویه سازی شفاف تجاری به تبعیت از قوانین و حقوق کارگران را شامل می شود.

شرکتهایی مانند ریبک Reebok لوی استراس Levistrauss، لیز کلیبورن Liz claiborne ادی بارر EddyBauer، هینکن Heinken بنابراین روشن است که شرکت فراملی نیز از طریق وضع دستورالعمل های خاص خود در توسعه حقوق بین المللی کار نقش قابل توجه ای داشته اند اگرچه در این دستورالعملها توجهی به تضمین اشتغال حمایت های دوره بیکاری و حقوق جمعی کارگران نشده است. فرایند جهانی شدن و تجارت آزاد که بر فرضیه جابجایی انتقال آزاد سرمایه استوار است میل دولتها را به جذب سرمایه گذاری خارجی افزایش می دهد به این ترتیب از دل آزاد سازی تجارت و حقوق بین الملل تجارت که بر حذف موانع تعرفه ای اتکا دارد حقوق بین الملل سرمایه گذاری پدید آمد انتقال آزاد سرمایه و حمایت های ویژه از سرمایه گذاران موجب شد تا شرکتهای فراملی تلاش نمایند مراکز تولید خود را به کشورهایی انتقال دهند که استانداردهای حقوق کار هزینه های کمتری را تحمیل می کند. در نتیجه رقابتی در نتیجه کاهش استانداردهای اجباری کار آغاز شده امروزه استانداردهای سازمان بین المللی کار حداقل هایی را مقرر می دارد که از الزامات دولت متبوع فراملی ها کمتر است از طرف دیگر بر الگوی تولید و نوع کاری انطباق دارد که از شمول استانداردهای سازمان بین المللی کار خارج است.

بر این اساس عده ای از حقوقدانان نظریه ارتباط میان حقوق کار و حقوق تجارت آزاد را مطرح مینمایند به نظر این عده تجارت آزاد را می توان منوط به رعایت حداقل استانداردهای حقوق کار نمود اما این نظریه در نهایت در اجلاس سنگاپور مورد موافقت قرار نگرفت با این وجود درخصوص ارتباط میان حقوق کار و تجارت آزاد در عرصه حقوق داخل و روابط منطقه ای موفقیت هایی بدست آمده در اروپا و امریکا حقوق اساسی خصوصاً با استفاده از اعمال فراملی مقررات حقوق داخل از چنین ارتباطی حمایت می کند. با این حال مقاومت در برابر فرآیند اساسی سازی حقوق تجارت بین الملل در چهارچوب سازمان تجارت جهانی مشهود است و دولتها مخالفت خود را با چنین فرآیندی که ارتباط میان حقوق کار و حقوق تجارت بین الملل منجر می شود اعلام
داشته اند.

بدنبال این عدم موفقیتها شرکتهای فراملی خارج از سازمان های بین المللی به تنظیم هنجارهای خاص خود پرداختند این هنجارها با وجود نقایص فروان در بهبود استانداردهای حقوق کار نقش بسزایی داشته اند.

خلاصه اینکه: جهان بپیش روی ما وابسته مقررات حاکم بر شرکتهای فراملی و در میان در نظم حقوقی در حال شکل گرفتن است حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی که سازمان تجارت جهانی نماینده آن است و حقوق بین الملل عام که سازمان ملل متحد خود را داعیه دار آن می داند. این هر دو نهاد بر اساس سازی هنجارهای بین المللی متکی اند چالش میان این دو نظم حقوقی آخرین تلاش فنون بین الملل مبتنی بر همکاری و همبستگی متقابل است آیا فوکویاما در پیش بینی تاریخ درست می اندیشد، نئولیبرالیسم ارباب حلقه هایی است که سنگرها را یک به یک فتح می کند اگر حق با فوکویاما نباشد همانطوری که هانتینگتون پیش بینی کرده است. مرزهای تمدن مجدداً سرخ خواهد شد بی تردید حقوق بین الملل نئولیبرالیسم دراین سرخی نقش فراوانی دارد. از دور دست آینده بشر بسوی خون به مشام می رسد. 

پایان پاییز 92

 

 

 

منابع:

1-    ضیایی بیگدلی،  محمدرضا، حقوق بین الملل عمومی، انتشارات گنج دانش، چاپ پانزدهم، 1380.

2-    امام، فرهاد، حقوق سرمایه گذاری خارجی در ایران، چاپ یلدا، 1373.  

3-    سویزی، پل، مک داف هری، هایمر استفن، روتورن باب، شرکتهای چند ملیتی، ترجمه بهداد سهراب، موسسه انتشارات علمی دانشگاه صنعتی شریف، 1358.

4-     لاجوردی، عرفان، حقوق شرکتهای فراملی- دکتر ، چاپ اول بهار 1390

5-     

6-مهدوی-ابوطالبی- موسی زاده-صفری-  ابراهیمی- شهامتی