مقايسه شرکت مدني و شرکت تجاري در حقوق‏ ايران

 

شرکت يکي از مهم‏ترين مباحث مربوط به حقوق مدني و حقوق تجارت‏ است که شناخت مفهوم و آثار حقوقي و تعهدات ناشي از آن،مستلزم شناخت‏ ماهيت حقوقي شرکت است.به همين منظور در اين نوشتار کوشش شده است‏ تا ماهيت شرکت مدني و شرکت تجاري روشن شود.در خصوص شرکت مدني‏ با ارائه نظريه‏هايي چند از فقهاي اماميه اين سؤال مطرح شده است که آيا عقد شرکت به عنوان يکي از عقود معين به‏طور مستقل توان ايجاد اشاعه را دارد يا لزوما شرکت عقدي بايستي مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟پس‏ از آن اوصاف شرکت تجاري را بيان نموده و با ارائه تعريفي از شرکت تجاري، وجوه افتراق آن را با شرکت مدني ذکر کرده‏ايم.آن‏گاه با نشان داده ضوابطي، چگونگي تميز و تشخيص اين دو شرکت از يکديگر،معين شده است.

مقدمه

در قوانين موضوعه ايران از شرکت مدني و شرکت تجاري تعريف دقيقي ارائه نشده‏ است و آن‏چه قانون‏گذار در ماده 571 قانون مدني بيان نموده اثر شرکت مدني است نه‏ تعريف آن.مقنن،فصل هشتم از باب سوم جلد اول قانون مدني را به مقررات شرکت‏ اختصاص داده و در آن از مقررات مربوط به مال مشاع،اداره و نهايتا تقسيم اموال‏ مشترک بحث نموده است چنان‏که در حقوق تجارت نيز مقنن بدون ذکر تعريفي از شرکت تجاري،به ذکر مصاديق اين‏گونه شرکت‏ها اکتفا نموده است.

مبهم ماندن مفهوم شرکت‏هاي تجاري و مدني موجب شده است تا علاوه بر ماهيت‏ حقوقي،حقوق و تعهدات ناشي از آن نيز نامعين باشد.در اين مقاله تلاش شده است‏ پس از ذکر ماهيت حقوقي شرکت مدني و شرکت تجاري،آثار حقوقي مترتب بر هريک‏ بيان شود.سپس با مقايسه بين اين دو شرکت از نظر حقوقي و کاربردي،وجوه افتراق و ضوابط تميز آن دو از يکديگر مشخص گردد.

مبحث اول:تعريف و ماهيت شرکت مدني

ماده 571 قانون مدني که از فقه اماميه اقتباس گرديده است در تعريف شرکت‏ مي‏گويد:

«شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکين متعدد در شئ‏ء واحد به نحو اشاعه» در اين تعريف به ماهيت شرکت يعني«اشاعه در حق مالکيت»توجه شده است؛گويي‏ اشاعه مهم‏ترين عنصر شرکت بوده و در واقع وصف مالکيت شرکا است.اين تعريف‏ چنان مجمل است که شناسايي عقد شرکت به عنوان عقدي مستقل محل ترديد است. اجتماع حقوق،بدين معنا که موضوع مالکيت هيچ از مالکين در شي‏ء واحد مشخص‏ نباشد به طوري که هر جزئي از اجزاي شي‏ء واحد در عين حال متعلق حق مالکيت هر يک از ايشان است.1

اشاعه در حق مالکيت اسباب و موجبات خاصي دارد که قانون مدني به بعضي از آن‏ها اشاره کرده است؛ز جمله اين‏که:شرکت ممکن است اختياري باشد يا قهري‏ (ماده 572)شرکت اختياري يا در نتيجه عقدي از عقود حاصل مي‏شود يا در نتيجه عمل‏ شرکا از قبيل مزج اختياري يا قبول عالي مشاعا در ازاي عمل چند نفر و نحو اين‏ها573).از استقراي مواد 571 به بعد قانون مدني چنين مستفاد مي‏شود که قانون‏گذار با الهام از فقه اماميه،تعريفي مستقل از عقد شرکت ارائه نداده است،بلکه اثر اصلي‏ شرکت را اشاعه در مالکيت شرکا مي‏داند.براي روشن شدن ماهيت شرکت مدني،لازم‏ است ابتدا مفهوم شرکت عقدي بيان شود که با بررسي کتب حقوق‏دانان و فقهاي عظام‏ مي‏توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدي به دست آورد:

الف-شرکت عقدي به معناي شرکت حاصل از عقد

قانون مدني در ماده 573 عقد را يکي از اسباب ايجاد اشاعه دانسته است؛بدين معنا که مي‏توان به وسيله يکي از عقود ناقله مثل بيع،صلح و هبه،اشاعه در مالکيت را ايجاد نمود.ازاين‏رو،براي تحقق شرکت لازم است دو يا چند حق مالکيت از طريق انعقاد يکي از عقود ناقله باهم به نحوي درآميزد که تميز آن را يکديگر ممکن نباشد؛به ديگر سخن،شرکا توافق مي‏کنند که مالکيت انفرادي خود را به مالکيت اشتراکي تبديل نمايند به گونه‏اي که حق هرکدام در عين حال که به صورت عيني وجود و اصالت دارد،منتشر در مجموع باشد.2در اين مفهوم،عقد شرکت جنبه معاوضي و تمليکي دارد؛يعني براي‏ ايجاد اشاعه در مالکيت لازم است هر شريک به وسيله يکي از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت خاصي به ديگران تمليک کند و با اين مفهوم،عقد شرکت‏ عقدي لازم خواهد بود،زيرا شريک در مال نمي‏تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده‏ و آورده خود را مطالبه کند؛هرچند هر شريک برمبناي قواعد حاکم بر مالکيت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدني مي‏تواند تقاضاي تقسيم مال مشترک را بنمايد.

 

 

ب-شرکت عقدي به معناي اداره مال مشاع

بعضي از فقهاي اماميه اثر عقد شرکت را چنين بيان نموده‏اند:

1-عقدي است که ثمرهء آن جواز تصرف هرکدام از مالکين است بر شي‏ء واحد به‏ صورت مشاع.3از حقوق‏دانان نيز دکتر سيد محمود کاشاني در اين زمينه مي‏گويد:شرکت عقدي‏ است که ثمره آن جواز تصرف مالکين متعدد شي‏ء واحد،در مال مشترک است‏4؛به‏ عبارت ديگر،قراردادي است که تصرف مالکان مشاع در يک مال را ممکن مي‏سازد.در اين مفهوم،سمت شرکا بعد از تحقق شرکت،وکالت و عامليت است و برمبناي اين‏ تعريف،شرکت عقدي اذني و جزء عقود جايز محسوب مي‏شود.حقوق‏دان ديگري‏ شرکت را اختلاطي از يک مبادله مي‏داند که سبب آن اشاعه در ملکيت است.وي با تلقي‏ اعطاي نيابت در تصرف به عنوان چهره‏اي ديگر از عقد،معتقد است:توکيل در تصرف و اداره و تقسيم سود و زيان،عقدي فرعي است که ضميمه اشاعه در مالکيت مي‏شود، بدون اين‏که با عقد اصلي ترکيب گردد.بنابراين هيچ مانعي ندارد که هرکدام از اين دو عقد آثار و طبيعت خاص خود را حفظ کند،يکي جايز باشد ديگري لازم.5

به نظر مي‏رسد اثر عقد شرکت،ايجاد اشاعه در مالکيت باشد که نتيجه آن اذن در تصرف است،زيرا شرکت در زمره عقود لازم است ولي اشاعه را مي‏توان از طريق تقسيم‏ مال مشاع زايل نمود(ماده 589 قانون مدني).البته شرکا مي‏توانند ضمن عقد شرکت، اعطاي نيابت در تصرف را براي يکديگر شرط نمايند.

ج-شناسايي شرکت عقدي به عنوان عقدي مستقل

در اين خصوص فقها اختلاف نظر دارند:از يک سو اين نزاع مطرح است که آيا اساسا از عقود معين عقدي مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد يا خير،و از سوي ديگر در اين مسئله اختلاف است که آيا عقد شرکت به خودي‏خود توان ايجاد اشاعه را دارد يا لزوما شرکت عقدي بايد مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟

معدودي از فقها همچون شيخ يوسف بحراني در حدائق،مقدس اردبيلي در شرح‏ ارشاد و کاشف الغطاء در تحرير المجله،با انکار وجود عقد شرکت به عنوان عقدي‏ مستقل در کنار ساير عقود معتقدند:صرف انعقاد عقد،موجب اشاعه و ممزوج شدن‏ اموال شرکا نمي‏شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکين حاصل مي‏گردد،خواه‏ سبب امتزاج اختياري باشد يا قهري.از متأخرين نيز آية اللّه بروجردي مي‏گويند: مقتضاي تحقيق در کلام فقهاي قديم شيعه اين است که از نظر ما عقدي به نام شرکت در کنار ساير عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب براي حصول شرکت امتزاج است،چون‏ مقتضاي شراکت عدم جواز تصرف هريک از شرکا بدون اذن شريک ديگر است و از طرفي هم هدف از شرکت اين است که هريک از شرکا با خريد و فروش و تحصيل سود در آن تصرف کند،پس لازم است هريک از دو شريک ديگري را نسبت به جميعتصرفات تجاري وکيل کند،و لفظ«تشارکنا»دخالتي در حصول شرات ندارد.6

به نظر مي‏رسد از آن‏جا که،فقها در آثار خود انواع شرکت‏ها،از جمله شرکت در اعمال،وجوه،مفاوضه و اموال را بيان نموده و تنها نوع اخير را صحيح دانسته‏اند،اين امر خود دليلي بر شناسايي عقد شرکت مي‏باشد،علاوه بر اين‏که فقهايي نيز به عقد شرکت‏ تصريح نموده‏اند،مانند محقق کرکي در جامع المقاصد شهيد ثاني در مسالک،سيد علي‏ طباطبائيي در رياض،و صاحب جواهر در جواهر الکلام،محمد کاظم طباطبائي در عروة الوثقي،سيد محسن حکيم در مستمسک و آية الله خوئي در مباني العروة.7از فقهاي متقدم نيز شيخ صدوق در المقنع في الفقه در باب شرکت از نوعي تراضي سخن‏ به ميان آورد.که موضوع آن اشاعه در مالکيت اموال و شرکت در منافع است.8

هم‏چنين شيخ مفيد در مقنعه مي‏گويد:

شرکت صحيح نيست مگر در اموال.البته ايشان شرکت را تعريف نمي‏کند ولي ظاهرا مرادشان عقد شرکت است،زيرا در چند سطر بعد مي‏گويد:شرکت به صورت مدت‏ معين و مؤجل باطل است و هريک از دو شريک هر وقت خواست مي‏تواند از شريکش‏ جدا شود و وقتي يکي از دو شريک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد.بنابراين بطلان‏ به دليل تأجيل يا معلوم کردن مدت يا فوت شريک به معناي اجتماع حقوق مالکين در شي‏ء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد مگر اين‏که سبب اين شراکت عقد باشد؛به عبارت‏ ديگر،شرکت به معناي اجتماع حقوق مالکين در شي‏ء واحد به نحو اشاعه،قابل اتصاف‏ به صحت و بطلان نمي‏باشد.9

بر موارد فوق مي‏توان نظريات مشابه فقيهان بزرگي چون ابن ادريس حلي‏10، سيد مرتضي علم الهدي‏11و صاحب جامع المدارک را افزود.12

از استقراي در مجموع آراء و نظريات فقهاي عظام چنين برمي‏آيد که شرکت به عنوان‏ يک عقد مستقل،در کنار ديگر عقود معين پذيرفته شده است.حال اين سؤال مطرح‏ است که آيا عقد شرکت به خودي‏خود مي‏تواند سبب اشاعه شود؟

اکثر فقها مي‏گويند:شرکت عقدي است که به صرف ايجاب و قبول بوجود نمي‏آيد، بلکه شرط تحقق آن اين است که مال دو شريک قبل يا بعد از عقد ممزوج شود.بنابراين‏ مثل قبض و اقباض در وقف و رهن،در اين عقد نيز امتزاج موثر است حال يا به عنوان‏ علت تامه يا جزء اسباب تشکيل‏دهندهء عقد.13صاحب عروة نيز مي‏گويد:در شرکت‏ عقدي علاوه بر شرايطي نظير ايجاب و قبول،بلوغ،عقل،اختيار و عدم حجر،شرط ديگري وجود دارد که عبارت است از:امتزاج دو مال يا اموال به نحوي که قابل تمايز از همديگر نباشند و اين امتزاج يا بايد قبل از عقد صورت بگيرد يا بعد از عقد.14

اما برخي ديگر براي عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را براي ايجاد اشاعه مؤثر دانسته‏اند؛اينان معتقدند که حاکميت اراده توان ايجاد شراکت بين اموال شرکا را بدون‏ احتياج به مزج دارد.از جمله اين دسته از فقها فقيه عالي قدر سيد محسن حکيم است که‏ معتقدند اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل مي‏گردد و مي‏گويند:مزج در شرکت عقدي زماني ايجاد شراکت مي‏کند که شرکت قبلا انشا نشده باشد،پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد،ديگر به عامل مزج نيازي نيست.وي در اين زمينه‏ اجماع را که از سوي بعضي از فقها ابراز شده است مبني بر اين‏که مزج شرط صحت‏ شراکت است،صراحتا رد مي‏کند و بيان مي‏دارد که شرکت عقدي بر دو مفهوم حمل‏ مي‏شود:يک مفهوم آن همان اذن در تصرف است که در اين معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است(و مبناي آن را اجماع فقها مي‏داند)و مفهوم ديگر آن مجرد عقد شرکت‏ است که در آن اراده شرکا به تنهايي مي‏توان ايجاد اشاه و اشتراک را دارد،بدون اين‏که‏ امتزاج در آن اعتبار داشته باشند.15

از متأخرين نيز که نظريه‏هاي فقهي وي مورد استفاده و مراجع و فقهاي اخير قرار گرفته است آية اللّه العظمي خوئي مي‏باشند که در خصوص شرط امتزاج مي‏فرمايند:اين‏ شرط،ثبوتا و اثباتا شرط لغوي است زيرا اگر امتزاج مقدم بر عقد باشد در اين صورت‏ اشاعه ايجاد شده و عقد،تحصيل حاصل است و اگر مزج بعد از عقد حاصل گردد در اين صورت تشکيل عقد ضرورتي ندارد و انعقاد عقد لغو و بيهوده است چرا که اشاعه از قبل ايجاد شده است،آية الله خوئي برخلاف برخي از علما،در اثبات شرط امتزاج‏ براي عقد شرکت،قائل به اجماع نيستند.16

از علماء و نويسندگان حقوق نيز عده‏اي براي نفس عقد شرکت،اصالت قائل شده‏اند، از جمله مصطفي عدل که از تدوين‏کنندگان قانوني مدني است،در اين زمينه مي‏گويد:«اگر بخواهيم از يک طرف به روح و مفاد عمومي قانون مدني استناد کرده و از طرف‏ ديگر به نص ماده 10 قانون مدني حقيقتي قائل شويم،بايد اذعان کنيم که چون نص‏ صريحي تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعي سهم الشرکه‏ها ننموده‏اند لذا بايد حصول شرکت اختياري را نتيجه عقد مستقل شرکت ممکن باشد،درهرحال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدني قبول افتد ديگربراي حصول شرکت در نتيجه عقد مستقل عايقي وجود نخواهد بود.»17در نهايت ايشان‏ عقد شرکت را چنين تعريف مي‏کنند:

«شرکت،عقدي است که به موجب آن هريک از اطراف معامله مقداري مال خود را به شرکت مي‏گذارد و در مجموع آن‏ها پس از مزج هريک نسبت به سهم الشرکة خود به‏ نحو اشاعه مالک مي‏شود.»18

با توجه به مطالب ياد شده امروزه بايستي اين عقيده را تقويت نمود که هيچ مانعي‏ براي نفوذ اين خواست مشترک،يعني تبديل مالکيت انفرادي به مالکيت اشتراکي‏ (انشاي مفهوم شرکت به وسيله عقد)به صرف ايجاب و قبول وجود ندارد،زيرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادي،قصد مشترک متعاقدين و اراده باطني آن‏ها است. بنابراين آن‏چه را طرفين عقد اراده کنند در صورتي که خلاف قوانين آمره و نظم عمومي‏ و اخلاق حسنه نباشد،مي‏توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدني انشا و ايجاد کرد و قالب‏ها و صورت‏ها جنبن شکلي دارند.

در قوانين بعد از انقلاب نيز مشارکت مدني به عنوان يک عقد مستقل پذيرفته شده‏ است؛مقنن در فصل سوم آيين‏نامه قانون عمليات بانکي بدون ربا(مصوب‏ 8/12/1362 هيأت وزيران)يکي از مفهوم‏ترين عقود بانکي را مشارکت مدني دانسته و آن را که در کنار ديگر عقود مشارکتي(مضاربه،مزارعه،مساقات)پذيرفته است.ماده‏ 18 مصوبه مذکور در اين خصوص چنين مقرر مي‏دارد:«مشارکت مدني عبارت است از درآميختن سهم الشرکه نقدي و غير نقدي به اشخاص حقيقي با حقوقي متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد.»

با تصويب اين قانون و قراردادهاي متنوعي که امروزه بانک‏ها منعقد مي‏نمايند،ديگر ترديدي در عقد بودن مشارکت مدني به عنوان يک عقد مستقل وجود ندارد.از نظر حقوق تطبيقي نيز در قوانين مدني اکثر کشورهاي عربي مبحث جداگانه‏اي به عقد شرکت،به عنوان عقدي مستقل،اختصاص داده شده است؛از جمله قانون مدني مصر در ماده 505 در تعريف شرکت چنين بيان داشته است:

«شرکت عقدي است که به موجب آن دو نفر يا بيش‏تر با پرداخت حصه‏اي از مال يا عملي ملزم مي‏شود که هرکدام در اين مال سهمي داشته باشند و آن‏چه از سود يا زيان‏ آن به دست مي‏آيد،بين خود تقسيم نمايند.»19

هم‏چنين ماده 844 قانون«موجبات و عقود»لبنان در تعريف عقد شرکت مي‏گويد:

«شرکت عقد مبادله‏اي است که به موجب آن دو نفر يا تعدادي در يک چيز شريک‏ مي‏شوند،با اين قصد که آن‏چه از سود به دست مي‏آيد،بين خود تقسيم کنند.»20

شبيه اين تعريف را مي‏توان در مواد 494 قانون مدني ليبي،473 قانون مدني سوريه، 626 قانون مدني عراق و 582 قانون مدني اردن ملاحظه کرد.21

 

مبحث دوم:تعريف و ماهيت شرکت تجاري

قانون تجارت،تعريفي از شرکت که مبين ماهيت و نيز اوصافي حقوقي آن باشد،ارائه‏ نکرده و در ماده 20 فقط به احصاي اقسام شرکت تجاري پرداخته است.به دليل سکوت‏ قانون مدني در ارائه تعريفي دقيق از شرکت نيز در ابن بحث نمي‏توان به قانون مدني‏ تمسک جست،علاوه بر اين‏که جوهر و ماهيت اصلي شرکت مدني ايجاد اشاعه در مالکيت مي‏باشد که اين خود مهم‏ترين و اساسي‏ترين تفاوت شرکت تجاري با شرکت‏ مدني است.ازاين‏رو،براي روشن شدن ماهيت شرکت‏هاي تجاري ناگريز از مراجعه به‏ عقايد دکترين حقوقي هستيم.

استاد ستوده تهراني شرکت تجاري را چنين تعريف کرده‏اند:

«شرکت تجاري عبارت است از:سازماني که بين دو يا چند نفر تشکيل مي‏شود که در آن هريک سهمي به صورت نقد يا جنس يا کار خود در بين مي‏گذارند تا مبادرت به‏ عمليات تجاري نموده و منافع و زيان‏هاي حاصله را بين خود تقسيم کنند.»22

عيب اين تعريف اين است که اولا:در آن شرکت نه به عنوان يک قرارداد بلکه به‏ عنوان يک مسئله و سازمان نگريسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چيز يک‏ قرارداد است،ثانيا:شرکت را تنها مؤسسه يا سازماني مي‏داند که به عمليات تجاري‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن است عمليات شرکتي تجاري نباشد23ولي به عنوان‏ شرکت تجاري محسوب شود،زيرا ماده 2 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت‏ (مصوب 1374)منظور مي‏دارد:

«شرکت سهامي شرکت بازرگاني محسوب مي‏شود ولو اين‏که موضوع عملياتش‏ امور بازرگاني نباشد.»

دکتر منصور صفري نيز شرکت تجاري را چنين تعريف کرده است:

«شرکت عهدي است که به وسيله آن دو يا چند شخص توافق مي‏کنند آورده‏هايي رابه منظور تقسيم منافع احتمالي مشترکا مورد تجارت قرار دهند.»24به اين تعريف نيز ايرادهايي وارد است:

اولا:در اين تعريف فقط به تقسيم منافع احتمالي اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زيان‏هاي احتمالي نيز شريک‏اند ثانيا:اين تعريف شرط تجاري بودن شرکت را تجاري بودن عمل شرکت مي‏داند درحالي‏که ممکن است شرکتي از نظر شکل تجاري‏ تلقي شود ولي اعمالش غير بازرگاني باشد.

حال با توجه به ايراداتي که به تعريف‏هاي ياد شده وارد است مي‏توان شرکت تجاري‏ را چنين تعريف کرد:

شرکت تجاري قراردادي است تشريفاتي که به موجب آن دو يا چند نفر با قصد مشارکت توافق مي‏کنند با ايجاد شخصيت حقوقي آورده‏هايي را اعم از نقدي يا غير نقدي در ميان گذاشته تا پس از عمليات تجاري و غيرتجاري،منافع و زيان‏هاي به دست‏ آمده در اين شرکت را بين خود تقسيم نمايند.

 

 

اين تعريف با توجه به عناصر تشکيل‏دهنده شرکت تجاري ارائه شده است که در اين‏ جا به بررسي اين عناصر مي‏پردازيم:

الف-قراردادي بودن شرکت تجاري

شرکت به عنوان يک عمل حقوقي مبتني بر قراردادي است که بين شرکا و مؤسسين‏ منعقد مي‏شود و آثار آن به موجب شرکت‏نامه يا اساس‏نامه و تصميمات مجامع عمومي‏ تابع توافق شرکا و سهامداران است.حکومت تعدادي از قواعد آمره،تبعيت اقليت از نظر اکثريت و مسائلي از اين قبيل باعث گرديده است که عده‏اي از حقوق‏دانان شرکت‏ تجاري را يک سازمان حقوقي بدانند25نه يک قرارداد.به عقيده اين حقوق‏دانان اگرچه‏ هسته اوليه شرکت را يک قرارداد تشکيل مي‏دهد ليکن شرکت بعد از تأسيس و تشکيل‏ از منشأ اوليه‏اش جدا شده و ماهيت قراردادي بودن خود را از دست مي‏دهد؛به عبارت‏ ديگر،شرکت بعد از تشکيل و پيدا کردن شخصيت حقوقي،تابع يک سري مقررات و اصول قانوني است که با ماهيت قراردادي بودن آن تهافت دارد.اما قدر مسلم اين است‏ که شرکت تابع قرارداد و اراده جمعي مؤسسين و شرکا است و حکومت قواعد آمره بر يک عمل حقوقي با عقد بودن آن منافاتي ندارد؛آن‏چه اهميت دارد اصل آزاد درانعقاد عقد است که مؤسسين در بدو تأسيس آن را لحاظ نموده‏اند.بنابراين در ماهيت‏ قراردادي بودن شرکت تجاري شکي نيست منتها تأثير و حدود قلمرو حاکميت اراده در شرکت‏ها متفاوت است؛بدين معنا که:در شرکت‏هايي نظير تضامني و نسبي و تا حدودي در شرکت‏هاي با مسئوليت محدود،توافق شرکا و اراده مشترک و جمعي آن‏ها از بدو تشکيل شرکت تا انحلال آن اهميت خود را حفظ مي‏کند.

از استقراي در مواد 102،108،119،122،123،135،142،147 و 148 قانون تجارت چنين مستفاد مي‏گردد که قانون‏گذار در شرکت‏هاي تجاري براي ارادهء شرکا احترام خاصي قائل شده است.تشکيل مجامع عمومي و تأثير تصميمات اين‏ مجامع،خود جلوه‏اي ديگر از اصل حاکميت اراده شرکا در شرکت‏هاي تجاري است، زيرا در اين شرکت‏ها که موسوم به شرکت‏هاي شخص مي‏باشند اساس روابط حقوقي‏ شرکا مبتني بر شرکت‏نامه‏اي است که سند قرارداد شرکت و محصول ارده شرکا مي‏باشد،درحالي‏که در شرکت‏هاي سهامي عام و خاص شرکت‏نامه مفهومي ندارد و ذکر کلمه«شريک»و«سهم الشرکه»در اين‏گونه شرکت‏ها صحيح نيست،زيرا در اين‏ شرکت‏ها سهم نماينده به عنوان قسمتي از توان مالي يا سرمايه شرکت به حساب مي‏آيد و در آن اصل حاکميت اراده سهامداران تأثير کم‏تري در ادامه حيات شرکت دارد.

در واقع اين شرکت‏ها تابع يک سري تشريفات و مقررات قانوني هستند که از سوي‏ قانون‏گذار براي آن‏ها وضع گرديده است؛به عبارت ديگر،هدايت و خط مشي اين‏گونه‏ شرکت‏ها توسط مقنن ترسيم شده و سهامداران بايستي در چهارچوب اين خط مشي‏ تعيين شده عمليات شرکت را به عهده گيرند،به نحوي که عدم رعايت اين‏گونه مقررات‏ و تشريفات قانوني گاهي ممکن است به بطلان شرکت،يا بطلان عمليات و تصميمات آن‏ منجر شود(ماد0 270 ل.ا.ق.ت)26و گاه ممکن است موجب مسئوليت کيفري عاملين‏ آن‏ها نيز بشود(مادهء 240 ل.ا.ق.ت).در اين‏گونه شرکت‏ها اغلب سهامداران به دليل‏ کثرت،يکديگر را نمي‏شناسند و هر سهامدار به سهولت مي‏تواند با انتقال سهم خود به‏ ديگري آزادانه از شرکت خارج شود(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).هم‏چنين فوت يا حجر سهامداران در ارکان شرکت تأثيري ندارد.در اين شرکت‏ها سهامداران مکلف‏اند مقررات اساسنامه،قانون تجارت و ديگر قوانين آمره را در خصوص تشکيل مجامع، انتخاب مديران و بازرسان،و انحلال و تصفيه امور شرکت رعايت نمايند.

اما در شرکت‏هاي شخصي اصل بر اين است که تمام شرکا در اداره و مشارکت شرکتحق يکساني دارند،هرچند در اين شرکت‏ها نيز به رغم اعتقاد به اصل حاکميت اراده، قانون‏گذار مقررات آمره‏اي نيز وضع نموده است که رعايت آن از ناحيه شرکا الزامي‏ است.27

ب-تشريفاتي بودن قرارداد شرکت تجاري

قانون‏گذار تشکيل شرکت‏هاي تجاري،را در صورتي محقق مي‏داند که شرکا و سهامداران،براي تحصيل سود،سرمايه‏هاي فردي خود را به سرمايه جمعي تبديل‏ نمايند.بنابراين،از شخصيت حقوقي برخوردار شدن شرکت‏هاي تجاري،مستلزم يک‏ سري تشريفات شکلي است‏28که قانون‏گذار در قانون تجارت و نيز قانون ثبت شرکت‏ها (مصوب 1310)بيان نموده است.اين تشريفات قانوني،شرکت مدني را از شرکت‏ تجاري از نظر شرايط صوري و شکلي متمايز مي‏سازد.بعضي از اين شرايط جنبه الزامي‏ دارند،به نحوي که عدم رعايت آن باعث عدم تشکيل شرکت مي‏گردد؛مثلا مقنن در مورد شرکت‏هاي با مسئوليت محدود،شرکت تضامني و شرکت نسبي(موضوع مواد 96-118 و 185 قانون تجارت)مقرر مي‏دارد:شرکت وقتي تشکيل مي‏شود که تمام‏ سرمايه نقدي آن‏ها تأديه و سهم الشرکه غيرنقدي نيز تقويم و تسليم شود،در غيراين‏ صورت شرکت تشکيل نشده و شخصيت حقوقي پيدا نخواهد کرد.يا در مورد شرکت‏هاي سهامي عام و خاص پس از رعايت تشريفات مذکور در مواد 17 و 20 لايحه‏ اصلاح قسمتي از قانون تجارت،شرکت از تاريخ قبول سمت مديران و بازرسان تشکيل‏ شده محسوب مي‏شود.

از ديگر شرايط ضروري براي تشکيل شرکت‏هاي تجاري،وجود يک سري اسناد و مدارکي است که الزاما بايستي به اداره ثبت شرکت‏ها از ناحيه شرکا و مؤسسين ارائه‏ شود،در غيراين صورت شرکت قابل ثبت نمي‏باشد.وجود اين اسناد مؤيد کتبي بودن‏ قرارداد شرکت است،زيرا در همه شرکت‏هاي تجاري وجود شرکت‏نامه و بعضا اساسنامه که مهم‏ترين وسيله اثبات عقد شرکت است ضرورت دارد.البته مقنن در خصوص کتبي بودن قراداد شرکت سکوت کرده است ولي از مقررات مربوط به قانون‏ ثبت شرکت‏ها و نيز مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک(مصوب 1310)که به‏ شرکت‏نامه اشاره مي‏نمايد،مي‏توان ضرورت آن را به دست آورد.علاوه بر موارد فوق،لزوم ثبت شرکت‏هاي تجاري در اداره ثبت شرکت‏ها و نيز لزوم آگهي شرکت‏نامه و منضمات آن است که مقنن در مواد 195 و 197 قانون تجارت به آن تصريح نموده است. ماده 6 نظامنامه قانون تجارت(مصوب 1311)نيز اعلان شرکت‏نامه و منضمات آن را در روزنامه رسمي دادگستري و يکي از جرايد کثير الانتشار مرکز اصلي شرکت پيش‏بيني‏ نموده است.البته نشر قرارداد شرکت از شرايط الزامي براي تشکيل شرکت محسوب‏ نمي‏شود،به همين دليل مقنن در ماده 198 قانون تجارت عدم رعايت ماده 197 اين‏ قانون را از موجبات بطلان شرکت ندانسته بلکه آن را اسباب بطلان عمليات شرکت به‏ حساب مي‏آورد.

 

ج-همکاري(توافق)دو يا چند نفر

اساس هر شرکتي-اعم از مدني و تجاري-مبتني بر مشارکت و تفاهمي است که‏ بايستي از ابتداي تأسيس شرکت تا انتها و انحلال آن وجود داشته باشد،حتي اتفاق آرا و اخذ تصميمات در شرکت‏هاي مدني يا تجاري مبتني بر همين مشارکت است.قانون‏گذار در مواد 94،116،141،161،183 و 190 قانون تجارت به لزوم همکاري و مشارکت‏ دو يا چند نفر تصريح نموده است.بنابراين در نظام حقوق تجارت ما شرکت تک شريکي‏ وجود ندارد،در شرکت‏هاي سهامي عام نيز تعداد شرکا نبايد از پنج نفر و در سهامي‏ خاص نبايد از سه نفر کم‏تر باشد.29

د-ايجاد شخصيت حقوقي

مهم‏ترين اثر قرارداد شرکت تجاري،شخصيت حقوقي آن است که قانون‏گذار در مده 583 قانون تجارت آن را براي کليه شرکت‏هاي هفت‏گانه قانون تجارت مقرر داشته‏ است.در اثر اين شخصيت حقوقي،تکاليف شرکا به شخصيتي واحد منتسب مي‏شود تا از اين طريق،امنيت،اطمينان و نظم بيش‏تري بر روابط شرکا با يکديگر و شرکا با اشخاص ثالث به وجود آيد.اين ويژگي مهم‏ترين رکن شرکت‏هاي تجارتي به حساب‏ مي‏آيد که مؤسسين و شرکا با اتکاي به چنين شخصيتي مستقل و با انگيزه،به عمليات‏ تجاري مبادرت مي‏نمايند.اين شخصيت داراي آثار و نتايجي از جمله:نام،اقامتگاه، تابعيت و دارايي مستقل از شرکاء و سهامداران مي‏باشد.قانون‏گذار در مرحله انحلال وتصفيه نيز براي شرکت‏هاي تجاري قائل به شخصيت حقوقي شده است.نتيجه بقاي‏ شخصيت حقوقي شرکت اين است که دارايي شرکت از دارايي شرکا مجزا است و هرگاه‏ اين دارايي براي پرداخت طلب طلبکاران شرکت کافي نباشد،اعلام ورسکستگي‏ شرکت به دليل وجود شخصيت حقوقي‏اش در زمان تصفيه امکان‏پذير خواهد بود(ماده‏ 127 قانون تجارت).

هـ-آوردن حصه

سرمايهء شرکت از آورده‏هاي شرکا و صاحبان سهام تشکيل مي‏شود.از ماده 571 قانون مدني چنين برمي‏آيد که شرکا بايستي هرکدام حق مالکيتي را اعم از وجه نقد يا غيرنقدي،به عنوان آورده و حصه وارد شرکت نمايند که‏30اين آورده به محض تشکيل‏ شرکت و ايجاد شخصيت حقوقي از دارايي شرکا و سهامداران منفک و در دارايي‏ شخص حقوقي داخل مي‏شود.

و-تقسيم سود و زيان

قصد بردن سود و تقسيم آن ميان اعضا از خصايص شرکت‏هاي تجاري است.قاعده‏ بر اين است که هريک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرري که به موجب‏ ترازنامهء سالانه تعيين مي‏شود،سهيم باشند،مگر آن‏که براي يک يا چند نفر از آن‏ها در مقابل انجام دادن عملي سود زيادتري منظور شود.چنان‏که ماده 35 قانون تجارت‏ (مصوب 1311)براي بعضي از سهامداران به موجب رأي مجمع عمومي سهام ممتازه‏ پيش‏بيني شده است ليکن ايجاد اين نوع سهام مشروط به اين است که اساس‏نامه آن را تجويز نموده باشد(تبصره 2 از ماده 24 ل.ا.ق.ت).تقسيم زيان نيز به نسبت سرمايهء شرکا تقسيم مي‏گردد و اساسا صحيح نيست شريکي شرط کند که به هيچ وجه زيان‏هاي‏ شرکت را متقبل نخواهد شد؛چنين شرطي باطل است ليکن اين بطلان موجب انحلال‏ شرکت(شخص حقوقي)نمي‏گردد،زيرا اسباب انحلال در شرکت‏هاي تجاري‏ مخصوص از سوي قانون‏گذار احصا گرديده است.

مبحث سوم:وجوه افتراق شرکت مدني و تجاري

الف-تفاوت از نظر شخصيت حقوقي

گفته شد اثر اصلي شرکت‏هاي مدني اشاعه در ماليکت است حال با توجه به اثر مذکور آيا مي‏توان براي شرکت‏هاي مدني شخصيت حقوقي قائل شد.يکي از نويسندگان با پذيرش شخصيت حقوقي اين شرکت‏ها به ماده 576 قانون مدني استناد نموده و گفته است:

اين ماده حاکي از آن است که در شرکت مدني شرکا مي‏توانند قراردادي تنظيم کنند که در آن طرز اداره اموال شرکت بيان شده باشد و اين شبيه به اساس‏نامه و شرکت‏نامه‏ است که در شرکت‏هاي تجاري تنظيم مي‏شود.هم‏چنين براي تميز شرکت‏هاي مدني‏ از تجاري،در قوانين معيار خاصي وجود ندارد و تنها نويسندگان به ضابطهء موضوع‏ شرکت اين تفکيک را قائل شده‏اند،درحالي‏که اين معيار نمي‏تواند ضابطهء تمام‏ عياري تلقي شود.31

اين نويسنده جهت به اثبات رساندن شخصيت حقوقي براي شرکت‏هاي مدني‏ مي‏افزايد:

در حقوق بعضي از کشورهاي اسلامي نظريه قبول شخصيت حقوقي شرکت‏هاي‏ مدني پذيرفته شده است.

سپس در اين رابطه به گفته دکتر سنهوري اشاره مي‏کند که گفته است:

محاکم مصر در مورد شخصيت حقوقي شرکت‏هاي مدني وضع ثابتي نداشته زيرا گاهي قائل به آن بوده و زماني منکر اين مطلب شده‏اند.علت اين وضع به دکترين و رويه قضايي فرانسه مربوط مي‏گردد،زيرا بعضي از حقوق‏دانان فرانسوي منکر چنين‏ شخصيتي هستند.اين پذيرش به استناد موادي از قانون مدني فرانسه مي‏باشد که در آن به روابط شرکا با شرکت اشاره داشته است نه به روابط شرکا با يکديگر،و در حال‏ حاضر دکترين با رويه قضايي هماهنگ گشته و براي شرکت مدني شخصيت‏ قائل‏اند.32

به نظر مي‏رسد نويسندهء مذکور بدون اين‏که در خصوص نظريه قبول شخصيت حقوقي براي شرکت‏هاي مدني استدلال قابل قبولي ارائه بدهد،به سادگي از آن گذشته‏ و به تجزيه و تحليل آن نپرداخته است.بحث در خصص شخصيت حقوقي شرکت‏هاي‏ مدني به مقاله‏اي مفصل نياز دارد که از حوزه بحث ما در اين‏جا خارج است،ليکن با عنايت به تفاوت‏هاي ماهوي و مهمي که بين اين دو شرکت وجود دارد قبول نظريه‏ شخصيت حقوقي براي شرکت‏هاي مدني مشکل است و از هيچ متن قانوني به صراحت‏ نمي‏توان وجود اين شخصيت را در حقوق ما به دست آورد،حال آن‏که ماده 583 قانون‏ تجارت کليه شرکت‏هاي تجاري را داراي شخصيت حقوقي مي‏داند و نيز در حقوق ما براي شرکت‏هاي مدني اصل تفکيک دارايي پذيرفته شده است،حال آن‏که در شرکت‏هاي تجاري مقنن اين اصل را پذيرفته است و اين امر لازمهء شخصيت حقوقي‏ است،زيرا:

 

اولا:قانون در مبحث شرکت‏هاي تضامني در ماده 116 قانون تجارت صراحتا از مسئوليت تضامني شرکا صحبت مي‏کند و پرواضح است که اساسا تضامن فرع بر تعدد مسئوليت است؛به عبارت ديگر،تضامن بيک‏يک يا چند ضامن و مضمون عنه در مقابل‏ طلبکار تحقق پيدا مي‏کند که در آن،تعهد ضامن جنبه تبعي دارد؛يعني به تبع تعهد مضمون عنه مطرح مي‏شود.پس در اين‏جا دو دارايي متصور است:يکي دارايي شخص‏ حقوقي به عنوان(مضمون عنه)و ديگري دارايي ضامن يا ضامنين.در نتيجه فرض‏ مسئوليت تضامني براي شرکا،خود دليل بر تعهد دارايي و استقلال دارايي شرکت از دارايي شرکا است.

ثانيا:تضامن در شرکت‏هاي تضامني-طولي است-برخلاف اسناد تجاري که جنبه‏ عرضي دارد-چنان‏که قسمت اخير ماده 116 قانون تجارت بيان مي‏دارد:«...اگر دارايي‏ شرکت براي تأديه تمام قروض کافي نباشد هريک از شرکا مسئول پرداخت تام قروض‏ شرکت است»و طولي بودن تضامن،خود بر وجود دارايي مستقل و جدا از هم دلالت‏ دارد که مقنن در شرکت‏هاي تجاري آن را مورد توجه قرار داده است.

ثالثا:کليه ديون شرکت بايستي از محل دارايي شرکت تأديه شود.بنابراين طلبکاران‏ شخصي شرکا تا زماني که شخصيت حقوقي شرکت پا برجا است،حق مراجعه به دارايي‏ شرکت را نخواهند داشت(مستفاد از مواد 126 و 129 قانون تجارت).

رابعا:مديون شرکت در مقابل طلبي که از شريک شرکت دارد و مديون شرکا در مقابل طلبي که از شرکت دارد حق استناد به تهاتر نخواهند داشت.(ماده 130 قانون

ب-تفاوت در ماهيت

همان‏طور که به تفصيل گفته شد هرچند هر شرکت مدني و شرکت تجاري هر دو ماهيتا نوعي قرارداد محسوب مي‏شوند،ليکن آثار حقوقي و مقتضاي ذات هريک با ديگري متفاوت است؛بدين معنا که جوهر و ذات شرکت مدني ايجاد اشاعه در مالکيت‏ است درحالي‏که در شرکت‏هاي تجاري اين‏چنين نيست؛به عبارت ديگر گاه اتحاد مالکيت‏ها و آورده‏هاي جزء اصالت خويش را از دست داده و با ادغام شدن در مالکيت‏ جمعي و مشترک وجودي جداگانه مي‏يابد که از آن به شخصيت حقوقي تعبير مي‏کنند، اما در اشاعه،اتحاد مالکيت به کمال نمي‏رسد بلکه تنها موضوع مالکيت‏ها چنان باهم‏ در مي‏آميزد که تمييز آن‏ها از يکديگر ممکن نيست،33مانند امتزاج روغن‏هاي دو ظرف. به بيان سوم،در اشاعه مالکان با تراضي و اختيار مي‏پذيرند که مالکيت‏هاي خصوصي و مستقل خود را به مالکيت‏هاي اشتراکي تبديل کنند به گونه‏اي که حق هرکدام در عين‏ حال که به صورت حق عيني موجود است و اصالت دارد،منتشر در مجموع‏34مي‏باشد، حال آن‏که در شرکت‏هاي تجاري بحث اشاعه و يا مالکيت مشاع مطرح نيست،بلکه اين‏ گونه شرکتها به دليل داشتن شخصيت حقوقي مستقل داراي آثار و نتايج حقوقي خاص‏ خود مي‏باشند.

ج-تفاوت در ماهيت حقوقي سهم و سهم الشرکة

حق شريک يا صاحب سهم در شرکت‏هاي تجاري،خواه از نوع شرکت‏هاي شخصي‏ باشد يا از نوع شرکت‏هاي سرمايه‏اي،قبل از هر چيز يک حق مالي قابل تقويم به پول‏ است.مهم‏ترين خصوصيتي که ماهيت سهم الشرکة و سهم را در شرکت‏هاي تجاري از شرکت‏هاي مدني جدا مي‏کند و اين نکته از نتايج قبول نظريه شخصيت حقوقي براي‏ شرکت‏هاي تجاري محسوب مي‏شود عبارت است از اين‏که:آورده شرکا و سهامداران‏ در شرکت‏هاي تجاري،به ويژه در شرکت‏هاي سهامي عام و خاص،تغيير ماهيت‏ مي‏دهد؛بدين معنان که در اين‏گونه شرکت‏ها به محض تشکيل شرکت،آورده شرکا و صاحبان سهام از دارايي آن‏ها جدا شده و در دارايي شخصي حقوقي داخل مي‏شود و تازماني که تصفيه صورت نگرفته است وثيقه تعهدات شرکت(شخص حقوقي)تلقي‏ مي‏گردد درحالي‏که در شرکت‏هاي مدني،سهم الشرکه هر شريک در مالکيت وي باقي‏ مي‏ماند و اصالت حقوقي خود را از دست نمي‏دهد.در نتيجه همان حقوقي که مالک در مالکيت مفروز دارد در مالکيت مشاع نيز دارا خواهد بود؛مثلا اگر غاصبي سهم الشرکه‏ شريک را غصب نمايد وي به عنوان مالک مال مشاع و به خاطر حق عيني که دارد مي‏تواند از طريق مراجعه به دادگاه و طرح دعوي رفع تصرف و رفع مزاحمت،احقاق‏ حق نمايد.البته حق عيني مالکيت شريک به واسطه مشاع بودنش حالت انحصاري بودن‏ خود را از دست مي‏دهد و باعث مي‏گردد که تصرف مادي هر شريک در مال مشاع منوط به اذن ديگر شرکا باشد زيرا شريک مالک جزئي از دارايي شرکت است و اين‏گونه‏ تصرفات و با تصرف در سهم ديگر شرکا ملازمه دارد.

در شرکت‏هاي تجاري رابطهء شخص حقوقي با فردفرد شرکا و سهامدارانش،مبتني‏ بر يک رابطهء حقوقي ديني است که به موجب اين رابطه هر شريک و صاحب سهم‏ مي‏تواند به نسبت سرمايه خود از سود و منافع به دست آمده منتفع شود و با حضور در مجامع عمومي خود را دخيل در تصميمات بداند.

به دليل قبول اصل تفکيک دارايي در شرکت‏هاي تجاري،شرکا نسبت به آورده‏ خويش فاقد هرگونه حق عيني مي‏باشند،سهم قسمتي از سرمايه شرکت سهامي است‏ که تعيين‏کننده ميزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در شرکت است.هم‏چنين‏ ورقه سهم،سندي قابل معامله و نماينده تعداد سهامي است که صاحب آن در شرکت‏ دارد(ماده 24 ل.ا.ق.ت).سهامي هم که در ازاي آورده هر شريک تخصيص داده‏ مي‏شود،معرف مال معيني از اموال شرکت نيست و در مرحله انحلال نيز عين آورده هر شريک به وي مسترد نمي‏شود،بلکه پس از ختم تصفيه و پرداخت کليه ديون،شرکت به‏ نسبت سهام بين سهامداران تقسيم مي‏گردد.به دليل وجود همين رابطه ديني آورده هر شريک در دارايي شرکت(شخص حقوقي)ادغام،و ماهيت عيني بودن خود را از دست‏ مي‏دهد و نيز،سهام شرکت‏هاي تجاري قابل توثيق نمي‏باشند،زيرا اين‏گونه سهام معرف‏ ميزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن بوده و قابليت قبض و اقباض را ندارند و چنان‏که در ماده 774 قانون مدني مقرر شده است،رهن دين و منفعت باطل است.

د-تفاوت در وضعيت حقوقي تصرفات شريک

تصرفات شريک در شرکت‏هاي مدني تابع مالکيت مشاع است که بر دو نوع تصرف‏ است:يکي تصرفات حقوقي و ديگري تصرفات مادي.منظور از تصرفات حقوقي انجام‏ معاملات نسبت به مال مشاع است؛بدين معنا که هريک از شرکا بدون اذن و رضايت‏ شرکا ديگر جزئا يا کلا مي‏توانند عين سهم الشرکة يا منافع به دست آمدهء از آن را به‏ اشخاص ثالث منتقل نمايد بدون اين‏که شرکاي ديگري بتوانند مانع از اين انتقال شوند. ماده 583 قانون مدني در اين رابطه چنين مقرر مي‏دارد:

 

«هريک از شرکا مي‏تواند بدون رضايت شريک ديگر سهم خود را جزئا يا کلا به‏ شخص ثالثي منتقل کند.»

حال آن‏که در شرکت‏هاي تجاري،نقل و انتقال سهم و سهم الشرکه تابع تشريفات‏ خاص قانوني است و به نوع شرکت بستگي دارد؛به عنوان مثال،در شرکت‏هاي شخص، مثل شرکت تضامني و نسبي و تا حدودي در شرکت با مسئوليت محدود،به دليل اهميت‏ شخصيت شرکا با عنايت به مواد 123،102 و 103 قانون تجارت،اصل بر عدم انتقال‏ سهم الشرکه است،درحالي‏که در شرکت‏هاي سهامي عام و خاص چون سرمايه شرکت‏ منقسم به سهام مي‏شود،اصل بر آزادي نقل و انتقال سهام است.ماده 24 ل.ا.ق.ت در اين زمينه در تعريف سهم‏چنين بيان مي‏دارد:

«...ورقه سهم سند قابل معامله است که نماينده تعداد سهامي است که صاحب آن در شرکت سهامي دارد.»

سهم اگر بي‏نام باشد نقل و انتقال آن به قبض و اقباض صورت مي‏گيرد و اگر با نام‏ باشد بايستي در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).

از جهت تصرفات مادي نيز در شرکت‏هاي مدني هيچ يک از شرکا نمي‏توانند بدون‏ اذن سايرين در مال مشاع تصرف فيزيکي نمايند،زيرا تصرف مادي شريک در مال مشاع‏ با تصرف در حق مالکيت ديگران ملازمه دارد،مگر اين‏که متصرف مأذون در تصرف‏ باشد و در شرکت‏هاي تجاري نيز به طريق اولي اين‏گونه تصرف ممنوع است،زيرا برابر اصل تفکيک دارايي،آورده و حصهء شرکا و سهامداران متعلق به شخصيت حقوقي است‏ و حتي در مرحله تصفيه و انحلال نيز به خاطر آن‏که دارايي شرکت وثيقه تعهدات‏ شرکت است شرکا و سهامداران حق تصرف فيزيکي در حصص و آورده‏هاي خودندارند.ماده 145 قانون تجارت در اين زمينه چنين مقرر مي‏دارد:

«شريک با مسئولت محدود نه به عنوان شريک حق اداره کردن شرکت را دارد،نه‏ اداره امور شرکت از وظايف اوست.»

البته عدم تصرف مادي شرکا و صاحبان سهام در شرکت‏هاي تجاري مانع از حق‏ کسب اطلاع ايشان از وضعيت شرکت نمي‏شود.

ماده 147 در اين خصوص مقرر مي‏دارد:

«هر شريک با مسئوليت محدود حق نظارت در امور شرکت داشته و مي‏تواند از روي‏ دفاتر و اسناد شرکت براي اطلاع شخص خود راجع به وضعيت مالي شرکت صورت‏ خلاصه ترتيب دهد،هر قراردادي که بين شرکا برخلاف اين ترتيب داده شود از درجه‏ اعتبار ساقط است.»35

هـ تفاوت در نمايندگي شرکت‏هاي مدني و تجاري

يکي از نتايج شخصيت حقوقي داشتن شرکت‏هاي تجاري اين است که مي‏تواند از نظر حقوقي بيان عقيده نموده و نماينده منافع قانوني شرکت به حساب آيد.توضيح اين‏ که:در شرکت‏هاي تجاري،مديران(اعم از مدير عامل و اعضاي هيئت مديره)نماينده‏ شرکا و صاحبان سهام نمي‏باشند بلکه نماينده شخص حقوقي هستند که به نام و به‏ حساب شخص حقوقي بيان اراده نموده و به انعقاد قرارداد،امضاي اسناد تعهدآور و دخالت در اعمال اجرايي شرکت،مبادرت مي‏کنند حال آن‏که در شرکت‏هاي مدني اين‏ چنين نيست؛اگر مديري به اتفاق شرکا انتخاب شد اين مدير نماينده شرکا است و اگر شرکا نيز مديري انتخاب ننمايند هر نوع تصرف حقوقي و مادي منوط به اذن همگي‏ شرکا است؛به بيان ديگر،مشروعيت تصرفات مدير در اداره مال مشاع ناشي از اذني‏ است که به موجب عقد شرکت ايجاد شده و هرگونه تغيير در حدود اختيارات مدير يا تعيين مدير جديد بايد با موافقت همهء شرکا انجام پذيرد؛در صورتي که اين ويژگي با طبيعت شرکت‏هاي تجاري سازگاري ندارد،زيرا جلب رضايت شرکا،به ويژه در شرکت‏هاي سهامي،کار آساني نيست و از طرفي اذن هميشه قابل رجوع مي‏باشد.

بنابراين،نظريه نمايندگي در شرکت‏هاي تجاري در واقع يکي از آثار عملي پذيرش‏ شخصيت حقوقي براي آن‏ها است در نتيجه اولا:از نظر شکلي،نصب و عزل مدير ومدير عامل شرکت‏هاي تجاري تابع تشريفات خاص قانوني است که معمولا به وسيله‏ مجمع عمومي شرکا و صاحبان سهام صورت مي‏گيرد36.ثانيا:نوع نمايندگي مديران در شرکت‏هاي تجاري به تأسي از شخصيت تجاري اين شرکت‏ها مي‏باشد بنابراين کليه‏ اعمال و معاملات مديران که به نام و به حساب شرکت صورت مي‏گيرد از نظر حقوقي‏ تابع معاملات تجارتي خواهد بود،زيرا ماده 20 قانون تجارت کليه شرکت‏هاي هفت‏گانه‏ را تاجر مي‏داند پس نمايندگي اين‏گونه شرکت‏ها نيز به تبع شخصيت تجاري شرکت با توجه به بند 3 از ماده 3 و نيز ماده 5 قانون تجارت‏"نمايندگي تجاري‏"محسوب مي‏شود، حال آن‏که نمايندگي مديران در شرکت‏هاي مدني از نوع نمايندگي مدني است.

ثالثا:در نحوه انتصاب مدير و مديران به عنوان نماينده شخص حقوقي،به اتفاق آراي‏ شرکا و سهامداران نيازي نيست بلکه نظر اکثريت ملاک انتصاب و تصميم‏گيري است؛به‏ عبارت ديگر،نظر اکثريت شرکا بر اقليت تحميل مي‏شود درحالي‏که در شرکت‏هاي‏ مدني اداره و مديريت شرکت بايستي به اتفاق نظر کليه شرکا باشد چرا که تصرف‏ شريک بدون اذن ديگران در مال مشاع جايز نيست و فضولي محسوب مي‏شود.

رابعا:در اداره مال مشاع در شرکت‏هاي مدني،مقنن اصل ما لکيت اراده جمع را محترم شمرده و نافذ مي‏داند،چنان‏که در 576 قانون تجارت نيز طرز اراده اموال‏ مشترک را تابع شرايط مقرر بين شرکا مي‏داند،حال آن‏که در شرکت‏هاي تجاري،به ويژه‏ در شرکت‏هاي سهامي،اصل حاکميت اراده زماني نفوذ حقوقي پيدا مي‏کند که در چهارچوب مقررات قانوني خصوصا قانون تجارت و اساسنامه شرکت صورت بگيرد (مواد 270 و 142 ل.ا.ق.ت.)

خامسا:از نظر حدود و قلمرو مسئوليت نيز وضعيت مديران شرکت‏هاي تجاري‏ کاملا با وضعيت حقوقي مديران در شرکت‏هاي مدني متفاوت است،زيرا در شرکت‏هاي مدني تصرف هريک از شرکا در مال مشترک مبتني بر اذن است و از جهت‏ سلطه‏اي که چنين شريکي بر مال مشترک پيدا مي‏کند وضع او مانند امين است و احکام‏ مستودع و امين در مورد وي اجرا مي‏شود(مواد 631 و 584 قانون مدني)حال آن‏که در شرکت‏هاي تجاري مسئوليت مدير يا مديران شرکت‏ها وسيع‏تر و سنگين‏تر خواهد بود، زيرا در شرکت‏هاي تجاري به ويژه در شرکت‏هاي سهامي،مقنن حقوق اشخاص ثالث را در مقابل شرکت تضمين نموده و از آنان حمايت کرده است(مستفاد از ماده 118 ل.ا.ق.ت و ماده 105 قانون تجارت).بنابراين مسئوليت مديران به تناسب عملکردخويش و برحسب مورد ممکن است در مقابل اشخاص ثالث،شرکا و سهامداران و نيز شخص حقوقي،تضامني،انفرادي و يا اشتراکي باشد(مواد 135،142،143،273 ل.ا.ق.ت).

مبحث چهارم:چگونگي تميز و تشخيص شرکت‏هاي مدني از شرکت‏هاي تجاري

قبل از ارائه معيار و ضوابطي در خصوص تميز و تشخيص شرکت‏هاي مدني از تجاري،لازم است موضوع حقوق تجارت ايران در اين زمينه که از کدام سيستم حقوقي‏ پيروي مي‏کند،مشخص شود.اين بحث نه تنها در حقوق ايران بلکه در اکثر قريب به‏ اتفاق کشورهاي دنيار مطرح گرديده و در قوانين تجاري اين کشورها آثار خود را بر جاي‏ گذاشته است.عمده مباحث حول دو محور اساسي دور مي‏زند:يکي‏"مفهوم‏ موضوعي‏"حقوق تجارت و ديگري‏"مفهوم شخصي‏"آن.

الف-مفهوم موضوعي

در برخي کشورها حقوق تجارت،حقوق اعمال يا معاملات و به عبارتي حقوق‏ عمليات تجاري است،ازاين‏رو در اين نظام آن را به مفهوم يا سيستم موضوعي تعبير کرده‏اند.برمبناي اين مفهوم،حقوق تجارت مجموعه‏اي از قوانين و مقرراتي است که بر معاملات تجاري حکومت دارد و اعمال يا معاملات تجاري هسته مرکزي حقوق تجارت‏ را تشکيل مي‏دهد37؛به عبارت ديگر،حقوق تجارت در اين نظام،حقوق اعمال، قراردادها و تعهدات تجاري است.

ب-مفهوم شخصي

در پاره‏اي ديگر از کشورها حقوق تجارت،حقوق تجّار است.براساس اين نظريه‏ اعمال يا معاملات تجاري جنبه فردي دارد و اين تاجر است که نقش عمده را ايفا مي‏کند. بنابراين حقوق تجارت،حقوق حاکم بر تجّار و روابط ميان آن‏ها است و اعمالي تجاري‏ محسوب مي‏شود که توسط شخص تاجر انجام مي‏گيرد،حال آن‏که اگر همين اعمال را غيرتاجر انجام دهد تجاري نخواهد بود.38

ج-موضع حقوق ايران

برخي از اساتيد حقوق تجارت ما بر اين باورند که قانون تجارت ما به تبع ماده اول از قانون تجارت فرانسه از مفهوم موضوعي پيروي کرده است‏39،زيرا ماده 1 قانون تجارت‏ در تعريف تاجر مي‏گويد:

«تاجر کسي است که شغل معمولي خود را معاملات تجاري قرار بدهد.»

پس اين معاملات است که تاجر را به وجود مي‏آورد نه اين‏که تاجبر به معاملات جنبه تجاري‏ بدهد،اين استدلال هرچند به ظاهر منطقي جلوه مي‏کند اما به نظر مي‏رسد که نظام حقوق تجارت‏ ما يک‏"نظام مختلط"مي‏باشد،يعني قانون تجارت ما هر دو سيستم را پذيرفته است.به همين‏ اعتبار برخي از اساتيد حقوق تجارت ما از تلفيق مواد 1 و 2 که اعمال يا معاملات تجارتي را اساس‏ قرار داده است از يک طرف و مواد 3 و 5 که شخصيت تاجر را مد نظر قرار داده است از طرف‏ ديگر،چنين نتيجه گرفته‏اند که قانون تجارت ايران مثل قانون تجارت فرانسه گرچه ظاهرا مفهوم‏ موضوعي را در نظر گرفته است ولي عملا مخلوطي است از دو مفهوم،و اين امري که کاملا طبيعي‏ است چون حقوق تجارت فطرتا هم حقوق اعمال تجاري است و هم حقوق تجار.40با اين وصف، ماده 1 قانون تجارت تاجر را براساس معاملاتش به ما معرفي کرده است،بنابراين در نظام ما بايستي اصل رابر سيستم موضوعي بنا نهاد،زيرا سيستم شخصي در کنار سيستم موضوعي،جنبه‏ فردي و تبعي دارد؛به عبارت ديگر،در سيستم قانون تجارت ايرن شخصيت تاجر براساس‏ معاملاتش شکل مي‏گيرد،زيرا اگر تاجري شغل معمولي‏اش را"معاملات تجاري‏"قرار ندهد مفهوم شخصي تحقق پيدا نمي‏کند.

حال که اين موضع روشن گرديد براي شناسايي شرکت مدني از شرکت تجاري بايد گفت:در قوانين ما معيار تمار عياري وجود ندارد که به سهولت بتوان اين دو نوع شرکت ر از يکديگر تفکيک و شناسايي نمود،باوجوداين مي‏توان از استقراي در قوانين تجاري ضوابط و معيارهايي‏ را به دست آورد:

ضابطه اول:ضابطه نوعي يا موضوعي

بعضي از حقوق‏دانان براي تميز شرکت مدني از تجاري ملاک و ضابطه را موضوع‏ عمليات شرکت مي‏دانند؛بدين معنا که اگر موضوع اعمال شرکتي،اعمال تجاري نباشد آن شرکت مدني است و در غير اين صورت،تجاري محسوب مي‏شود.41قانون‏گذار تجارت ايران نيز اين ضابطه را در نظر گرفته و در تعريف شرکت با مسئوليت محدود درماده 94،شرکت تضامني در ماده 116،شرکت نسبي در ماده 186 و شرکت مختلط سهامي در ماده 141 قانون تجارت قيد"براي امور تجارتي‏"را ذکر کرده است.منظور از قيد مذکور اين است که براي اين‏که شرکت‏هاي ياد شده تجاري محسوب شوند بايستي‏ موضوع عملياتشان را يک يا چند نوع از معاملات احصا شده در ماده 2 قانون تجارت‏ قرار دهند.

بسياري از اعمال و معاملات شرکت‏هاي تجاري به خودي‏خود مدني بوده و تجاري‏ محسوب نمي‏شوند ليکن مي‏توان از طريق اعمال نظريه تبعي بودن اعمال تجاري،به‏ آن‏ها جنبه تجاري داد؛مثلا اگر مجمع عادي يک شرکت تجاري تصميم بگيرد مبلغي را به عنوان پاداش ساليانه به کارگران شرکت پرداخت کند اين عمل هرچند جنبه مدني‏ دارد ليکن به تبع شخصيت تاجر(شرکت تجاري)وصف تجاري به خود گرفته و عمل‏ بازرگاني محسوب مي‏شود.

بند 4 از ماده قانون تجارت نيز کليه معاملات شرکت‏هاي تجاري را به اعتبار تاجر بودن يکي از متعاملين يا هر دو،تجاري مي‏داند.هم‏چنين در ماده 5 اين قانون اماره‏اي‏ قانوني به دست مي‏دهد که به موجب آن:

«کليه معاملات تجار تجارتي است،مگر اين‏که ثابت شود معامله مربوط به امور تجارتي نيست.»

بنابراين هرگاه شک شود که آيا فلان معامله تاجر تجارتي است يا خير با توجه به‏ اماره مذکور که در واقع قرينه‏اي بر ضابطه شخصي بودن اعمال تجارتي است،آن معامله‏ را بر تجاري بودنش حمل مي‏نمايين.

 

 

 

ضابطه دوم:شکل اعمال

گاه مقنن شکل اعمال را ضابطه تميز وصف تجاري از غيرتجاري قرار داده است و به موضوع و شخصيت شرکت اعتنايي نمي‏کند؛براي مثال،قانون‏گذار در اسناد تجاري،42ملاک تجاري بودن عمل را شکل و قالب برات دانسته است و در بند 8 از ماده‏ 2 قانون تجارت معاملات برواتي را اعم از اين‏که بين تاجر،باشد يا غيرتاجر تجارتي‏ محسوب کرده است.

در شرکت‏هاي سهامي نيز قانون‏گذار از همين ضابطه پيروي نموده است و در ماده 2 لايحه اصلاح قسمتي از قانون تجارت مقرر داشته است:«شرکت سهامي شرکت‏ بازرگاني محسوب مي‏شود ولو اين‏که موضوع عمليات آن امور بازرگاني نباشد».

 

 

پي‏نوشت‏ها:

(1).مهدي شهيدي.وضعيت حقوقي تصرفات شريک در مال مشاع،فصل‏نامه حق،دفتر 6،تير-شهريور 1365،ص 33.

 

(2).ناصر کاتوزيان،عقود معين؛صلح،عطايا،مشارکت‏ها(چاپ اول:تهران،انتشارات اقبال)ص 9.

 

(3).شهيد ثاني،مسالک الافهام و محقق ثاني،جامع المقاصد(چاپ اول:منشورات مکتبه‏ امير المومنين صلّياللّه عليه‏ و اله و سلّم،1414 ق)فقه الشرکه،ص 27 و 36.

 

(4).سيد محمود کاشاني،شرکت مدني،نشريه دانشکده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي،دوره دوم،ش‏ 2،فروردين 1365،ص 20.

 

(5).ناصر کاتوزيان،همان،ص 23 و مرتضي حسيني،شرکت و مفاهيم آن و مختصات شرکت مدني، فصل‏نامه حق،دفتر هفتم،مهر-آذر-1356،ص 41 به بعد.

 

(6).عبد الکريم موسوي اردبيلي،فقه الشرکة علي نهج الفقه و القانون(چاپ اول:منشورات مکتبه‏ امير المؤمنين صلّي اللّه عليه و اله و سلّم،1414 ق.)ص 33 به نقل از:آية الله بروجردي.

 

(7).همان،ص 33.

 

(8).شيخ صدوق،المقنع چاپ شده در:سلسلة الينابيع الفقهيه(چاپ اول:بيروت،1410 ق)ج 17،ص 3.

 

(9).شيخ مفيد،المقنعة،ص 623،624 و عبد الکريم موسوي اردبيلي،همان،ص 29.

 

(10).ابن ادريس حلي،سرائر چاپ شده در:سلسله الينابيع الفقهية،ج 17،ص 28.

 

(11).سيد مرتضي،علم الهدي،الانتصار،ج 17،ص 7.

 

(12).عبد الکريم موسوي اردبيلي،همان،ص 28 به نقل از:سيد احمد خوانساري،جامع المدارک.

 

(13).سيد محمود کاشاني،همان،نشريه دانشکده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي،دوره دوم،ش 2،فروردين‏ 1365،ص 2 و ناصر کاتوزيان،همان،ص 12 به بعد.

 

(14).سيد محمد کاظم طباطبائي،العروة الوثقي(المکتبة العلمية الاسلامية،1399 ق)باب شرکت،مسئله‏ دون.

 

(15).سيد محسن طباطبائي حکيم،مستمک العروة الوثقي(قم،دار الکتب العلميه)ج 13،ص 12 به بعد.

 

(16).محمد تقي خوئي،مباني العروة الوثقي(تقريرات درس آية الله خوئي)قم،مدرسه دار العلم،1409 ق) جزء 3،ص 253 به بعد.

 

(17).مصطفي عدل،حقوق مدني(انتشارات امير کبير)ص 374 به بعد.

 

(18).همان.

 

(19).مصطفي کمال طه.القانون التجاري(چاپ سوم:بيروت،دار الجامعية،1991 م)ص 232.

 

(20).الياس ناصيف،الکامل في القانون التجاري(چاپ دوم:بيروت،منشورات عويدات،1992 م)ص 15.

 

(21).ر.ک:عبد الرزاق سنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني(چاپ اول:بيروت،دار الحياة،1964 م)ج‏ 5،ص 219؛سمير عاليه قاض،اصول القانون التجاري(بيروت،المؤسسة التجاري الجامعية للدرسات، 1996 م)ص 221 به بعد و محمد فوزي سامي،شرح القانون التجاري(بيروت،در المکتبه التربية، 1997 م)ص 3 به بعد.

 

(22).حسن ستوده‏تهراني،حقوق تجارت(تهران،انتشارات دانشگاه تهران،1346)ج 1،ص 172.

 

(23).ربيعا اسکيني،حقوق تجارت(چاپ اول:تهران،انتشارات سمت،پاييز 1375)ج 1،ص 15.

 

(24).منصور صفري،تحولات حقوق خصوصي(تهران،انتشارات دانشگاه تهران،1371)چ 2،ص 185 به‏ بعد.

(25).حسن ستوده‏تهراني،همان،ص 170.

 

(26).منظور لايحه اصلاح قسمتي از قانون تجارت(مصوب اسفندماه 1374 است)که قانون‏گذار اين لايحه‏ را در 300 ماده در مورد شرکت‏هاي سهامي عام و خاص وضع نموده است.

 

(27).ر.ک:قانون تجارت،مواد 117،118،134 و 218.

 

(28).الياس ناصيف،الشرکات التجارية(چاپ دوم:بيروت،منشورات عويدات،1992 م)ج 2،ص 35 به‏ بعد و محمد فوزي‏سامي،همان،ص 73 به بعد.

 

(29).مستفاد از مواد 3 و 107،105 قانون تجارت.

 

(30).براي مطالعه بيش‏تر در خصوص آورده شرکا ر.ک:ربيعا اسکيني،همان،ج 1،ص 19-20 و حسن‏ ستوده‏تهراني،همان،ج 1،ص 157-158.

 

(31).محمد جواد صفار،شخصيت حقوقي(چاپ اول:تهران،نشر دانا،1373)ص 182 و 183.

 

(32).همان.

 

(33).سمير عالية قاض،همان،ص 250.

 

(34).ناصر کاتوزيان،همان،ص 9 و 10.

 

(35).راجع به حق کسب اطلاع سهامداران در شرکت‏هاي تجاري ر.ک.:مادهء 170 قانون تجارت و ماده 139 لايحه اصلاح قسمتي از قانون تجارت.

 

(36).شرايط حاکم بر نحوه تشکيل و رسميت يافتن آن و ديگر تشريفات قانوني مجمع عمومي را از اجتماع‏ ساده شرکا متمايز ساخته است زيرا مجمع لزوما به منزله اجتماع همه شرکا نيست(محمد فوزي‏سامي، همان،ص 237 به بعد).

 

(37).بهروز اخلاقي،جزوهء درس حقوق تجارت،انتشارات دانشگاه آزاد اسلامي تهران،مقطع کارشناسي‏ ارشد،سال 71،ص 162؛سمير عالية قاض،همان،ص 10 و مصطفي کمال طه،القانون التجاري،ص‏ 57 به بعد.

 

(38).بهروز اخلاقي،همان،ص 167.

 

(39).محمود عرفاني،حقوق تجارت(چاپ چهارم:تهران،انتشارات جهاد دانشگاهي،1369)ج اول،ص‏ 48 و حسينقلي کاتبي،حقوق تجارت(چاپ چهارم،تهران،چاپ مصور،1353)ص 7.

 

(40).آذر کيوان‏آذري،جزوه حقوق تجارت 2،ص 46 و 47.

 

(41).عبد الرزاق سنهوري،همان،ص 232 و 233 و الياس ناصيف،همان،ص 28 به بعد.

 

(42).مصطفي کمال طه،همان،ص 87.

 

سيد علي سيد احمدي سجادي

«مجله مجتمع آموزش عالي قم» سال اول-شماره چهارم-زمستان 78 ص 135-159