نقد و بررسی قانون پیش‌فروش آپارتمان‌های در حال ساخت
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
چکیده
با اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی‌ترین سوابق تاریخی نهاده‌شده‌است و از آراء و نظریات علمای اسلامی برخوردار است لیکن زندگی مدرن امروز سختی و دشواری‌های ویژه خود را دارد. یکی از مظاهر آن پدیده آپارتمان‌سازی و فروش آن می‌باشد و همین امر سبب شد که قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملک آپارتمان‌ها مبادرت ورزد و امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از اقسام شایع بیع املاک است ولی گاهی موضوع خرید و فروش آپارتمان‌هایی است که هنوز ساخته نشده‌است و باید در آینده ساخته شود.
«پیش‌فروش» به معنی وسیع کلمه از پیش فروختن هر کالایی است که فعلاً نزد فروشنده وجود .[1]
این کلمه در گذشته به معنای بیع سلف (سلم) یکبار میرفته است و از آن بعنوان عقدی ظالمانه که نتیجه‌ی آن، یغمای دسترنج کشاورزان تهیدست بوده یاد می‌گردد.
با صنعتی‌تر شدن جوامع کم‌:م تحولاتی در زمینه معنای پیش‌فروش و قضاوتی که در مورد آن می‌شد اتفاق افتاده‌است. اینکه پیش‌فروش به معنای بیع سلف بکار نمی‌رود بلکه معنای وسیع‌تری یافته است. اکنون دیگر وجهة ظالمانه این عقد تا حدودی تعدیل شده است. به‌طوری که می‌توان از آن به‌عنوان عقدی که جنبه‌ی حمایتی دارد یاد کرد.
زیرا این قبیل قراردادها دارای مزایایی است که هم به‌نفع خریداران و هم به‌نفع فروشندگان است. خریدار با مؤجل شدن زمان تحویل کالای مورد نظر قیمت کمتری می‌پردازد و حتی در اکثر موارد این قیمت در اقساطی چند و معمولاً به فراخور مراحل تولید تقسیط و پرداخت می‌گردد. عنوان مزبور موضوع مقاله ما را تشکیل می‌دهد. البته این موضوع از جمله موضوعاتی است که در حقوق ما کمتر به آن پرداخته‌شده‌است و جادارد که این موضوع به لحاظ ویژگی خاص و اهمیت اساسی آن مورد بحث و بررسی قرارگیرد و در این نوشتار، موضوع از دیدگاه حقوق ایران و فرانسه بررسی می‌گردد.
مقدمه :
الف: طرح مسئله:
این مقاله در صدد آن است که ماهیت حقوقی مفهوم پیش فروش آپارتمان های در حال ساخت را تبیین نموده و مشخص نماید پس از گشایش چه جنبه های حقوقیی ممکن است بر آن حادث گردد و قانون حاکم بر آن کدام است .
ب: سوالات مطروحه :
1)      در بیع آپارتمانهای ساخته نشده انتقال مالکیت در چه زمانی صورت می گیرد ؟
2)      مفهوم پیش فروش در مقابل کدام یک از عقود موجود در قانون مدنی قرار میگیرد ؟
3)      قانون پیش فروش دارای چه ویژگیهای حقوقی بوده و اصول و منابع حاکم بر آن چیست ؟
 
ج : فرضیه :
1)      در بیع آپارتمان های ساخته نشده انتقال مالکیت مبیع همزمان با ایجاب و قبول نیست بلکه با تشخص مبیع صورت می گیرد .
2)      پیش فروش در مفهوم عقد سلف تعریف مشخص و روشنی دارد .
3)      قرارداد های پیش فروش قرار دادهای غیر معینی هستند که بر مبنای ماده 10 قانون مدنی الزام آور بوده و بسیاری از احکام آنها را می توان با مراجعه به قواعد عمومی قراردادها یا ضمن مواد دیگر قانون مدنی بدست آورد .
 
د : اهداف تحقیق :
قراردادهایی مانند قرارداد پیش فروش داداتری مزایایی است که هم به نفع خریداران و به به نفع فروشندگان است ولی از جمله موضوعاتی است که در حقوق ما به آن کمتر پرداخته شده و باید به علت ویژگی خاص و اهمیت اساسی آن مورد بحث و بررسی قرار گیرد .
 
ه : سوابق تحقیق :
بعد از بررسی های اجمالی صورت گرفته و مطالعه در منابع اینترنتی در زمینه پیش فروش آپارتمان ها چندین مقاله بدست آمد که باعث پیشرفن روند تحقیق گردید .
 
و : روش تحقیق :
روش تحقیق به صورت کتابخانه ای صورت گرفته است .
 
ز : ساختار تحقیق :
این تحقیق بصورن 4 فصل بوده و در هر فصل حدودآ 4 گفتار گنجانده شده است .
    فصل اول: آشنایی با قانون پیش‌فروش آپارتمان
قانون پیش‌فروش ساختمان در جلسه‌ی علنی مورخ 12 دی ماه 1389 در مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 29 دی 1389 به تأیید شورای نگهبان رسید و مورخ 9 بهمن 1389 در مجلس شورای اسلامی واصل گردیده‌است. این قانون مشتمل بر 25 ماده و 4 تبصره می‌باشد، که در ماده 1 این قانون قرارداد پیش‌فروش ساختمان توضیح داده‌شده‌است.
ماده1: هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن مالک رسمی زمین (پیش‌فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش‌خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون «قرارداد پیش‌فروش» ساختمان محسوب می‌شود.
با عنایت به گسترش روزافزون تخلفات و جرائم در حوزه پیش‌فروش ساختمان و با توجه به ضرورت جلوگیری از تضییع حقوق پیش‌خریداران واحد مسکونی و در راستای کاهش وقوع برخی جرائم از جمله کلاهبرداری و در اجراء بند 2 اصل 158 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و به منظور قضازدایی با وضع مقررات پیشگیرانه در این زمینه، لایحه زیر نیز در این راست تصویب گردید که در آن به طور کامل مفهوم پیش‌فروش و پیش‌خریدار را توضیح داده.
ماده 1 – در این قانون اصلاحات زیر در معنای مشروح مربوط به کار میرود.
2- پیش‌فروشنده: شخص حقیقی یا حقوقی است که قدرالسهم از زمین و اعیانی موجود در زمان بیع را براساس قرارداد پیش‌فروش به پیش‌خریدار منتقل می‌کند و همچنین متعهد می‌گردد ساختمان را ظرف مدت معینی احداث و تسلیم کند.
2- پیش‌خریدار: شخصی است که قدرالسهم زمین و اعیانی موجود در زمان بیع را بر اساس قرارداد پیش‌فروش در مقابل پرداخت ثمن معامله پیش خریداری می‌نماید.
تبصره: قائم مقام و جانشین یا جانشینان پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار نیز مشمول تعاریف یاد‌شده خواهند بود.
3- دوره تضمین: منظور از دوره تضمین عبارت است از مدت معقولی که در قرارداد پیش‌فروش ذکر گردیده و پیش‌فروشنده در طی این مدت را متعهد می‌گردد و عیب و یا نقص مخفی یا بارز موجود در ساختمان را بدون دریافت هرگونه هزینه مرتفع نماید. مبحث اول: بررسی لایحه پیش فروش آپارتمان
در میزگرد بررسی لایحه «نحوه‌ی پیش‌فروش آپارتمان» که با حضور مدیرکل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و دو حقوقدان در ایسنا برگزار شد، مفاد این لایحه و نقاط قوت و ضعف آن بررسی شد.
 
محمدعلی یادگاری، مدیرکل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در میزگرد ایسنا درباره‌ی لایحه «نحوه‌ی پیش‌فروش آپارتمان»، به سابقه‌ی سازمان ثبت اشاره می‌کند و می‌گوید: سابقه‌ی ثبت حتی قبل از دوره‌ی مشروطه و از زمان ناصرالدین شاه وجود داشته است و در 1290 هجری شمسی، نخستین لایحه‌ی ثبت به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. هدف از ثبت، تثبیت مالکیت افراد و حقوق آنها بوده و در نتیجه پس از 1310 که قانون فعلی ثبت به تصویب رسید، متاسفانه در جامعه‌ی ما آنچنان که باید به همه امور ثبتی پرداخته نشده است. در مواد 46، 47 و 48 قانون ثبت قید شده است که تمام عقود و قراردادها باید در دفاتر اسناد رسمی و به وسیله‌ی سند رسمی صورت گیرد اما در جامعه‌ی ما آن چنان که باید به این امر پرداخته نشده است. وی ادامه می‌دهد: امروزه در کلان‌ شهرها به دلیل ازدیاد جمعیت و افزایش نیاز به ساختمان و سکونت افراد، از لحاظ ساختمان‌سازی اقتضا دارد که افراد به صورت پیش‌خرید و پیش‌فروش معاملاتی را صورت دهند که به واسطه‌ی این مساله مشکلاتی در طول مدت زمان به وجود آمده است. امروزه آمار و ارقام، نشان دهنده‌ی آن است که بیشترین مراجعان دادگستری به نحوی در خرید و فروش و تعهدات فی‌مابین قراردادی را منعقد کرده‌اند، در این راستا لازم بود طرحی تدوین شود تا مشکلات مبتلا به این مساله مرتفع شود. چند سال گذشته هم توسط دادستان و شهردار وقت تهران طرح "پیش شناسنامه ساختمان" مطرح شد که افراد مکلف بودند بر اساس آن ساختمان احداث شده را در معرض فروش بگذارند، ولی متاسفانه چندان به این طرح پرداخته نشد و دلیل آن این بود که این طرح فاقد ضمانت اجرایی قانونی بود و از آن جایی که تکلیف باید تکلیف قانونی باشد تا افراد جامعه را مکلف به اجرای آن کند این طرح چندان اجرایی نشد. مدیر کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور می‌افزاید: از آن جایی که سازمان ثبت اسناد یکی از سازمان‌های وابسته به قوه‌ی قضاییه است و این قوه هم با توجه به اصل 156 قانون اساسی، وظیفه‌ی جلوگیری از جرم و جرم‌زدایی را به عهده دارد به این فکر افتادیم که در قالب اهداف توسعه‌ی قضایی لایحه‌ای را تهیه و به مجلس شورای اسلامی تقدیم کنیم که حداقل حقوق خریداران و فروشندگان تضمین و ضمانت اجرایی هم در این زمینه وجود داشته باشد تا اهداف آن یعنی کاستن وظایف دادگستری، مراجعان به دادگستری و ایجاد اطمینان و آرامش قلبی در بین آحاد جامعه به منصه‌ی ظهور برسد. یادگاری، به خرید و فروش در بنگاه‌های معاملات ملکی اشاره و اظهار می‌کند: هر چند این اماکن مطابق قانون تنظیم بخشی از مقررات قانونی دولت، باید پروانه‌ی اشتغال خود را از سازمان ثبت دریافت کنند اما هنوز ساماندهی مشاوران به مرحله‌ی اجرایی کامل نرسیده است. در نتیجه افرادی که متصدی این امور هستند نوعا افرادی هستند که آشنایی به مسائل حقوقی چندانی ندارند و افرادی مبادرت به این کار می‌کنند که قدری ایمنی و ضمانت اجرایی و عدالت لازم را تحت‌الشعاع قرار داده‌اند و موجب بروز شکایات و در نتیجه تضییع حقوق افراد می‌شوند، به عنوان مثال فروش یک ملک به چندین نفر با عنوان کلاهبرداری. وی تصریح می‌کند: طبق آمار موجود بیش از 34 درصد مراجعات در مراجع تجدیدنظر فقط مربوط به اختلافات ملکی است و از آن جایی که یکی از اهداف رییس قوه‌ی قضاییه توسعه‌ی قضایی در قالب کاهش مراجعان به دادگستری و قضازدایی بوده است یکی از موارد هم اختلافات مربوط به ملک و املاک است. اگر در ابتدای امر و از لحاظ ثبتی مشکل ملکی وجود داشته باشد مراحل و مراجعی وجود دارد که به این اختلافات رسیدگی و کمتر به دادگستری احاله می‌شود؛ بنابراین مرز مشترکی که افراد را به سمت دادگستری سوق می‌دهد در قالب عقود، قراردادها، فروش و خرید است که توسط افراد صورت می‌گیرد و امروز عدم ثبات اقتصاد جامعه، پول در جریان را به سمت سرمایه‌گذاری در ساختمان سوق داده است، در حالی که فرد سرمایه‌گذار از کم و کیف کار اطلاع کامل و درستی را در دست ندارد. مدیر کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، خاطرنشان می‌کند: مطابق ماده‌ی 48 قانون ثبت، باید تمام عقود و قراردادها در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود و از مزایای اسناد رسمی نسبت به اسناد عادی این است که لازم‌الاجرا و معتبر است و دولت کسی را به عنوان مالک می‌شناسد که اسناد او در دفتر املاک ثبت شده باشد و قابل تصدی به اشخاص ثالث هم هست. مدنیت مستلزم وجود سند است و برای زندگی اجتماعی و اشتراکی این است که مرز بین افراد و اموال آنها دارای حدود مشخصی باشد که سند عمومی قانونی و سند خصوصی مالکیت اشخاص بر اموال است. محمدصادق آل‌محمد، حقوقدان هم در میزگرد ایسنا درباره‌ی بررسی لایحه «نحوه‌ی پیش‌فروش آپارتمان»، درباره‌ی پیشنهاد تنظیم پیش‌فروش در قالب اسناد رسمی و در دفاتر اسناد رسمی می‌گوید: پس از سال‌های 1332 موضوع مسکن و اراضی در کشورمان روز به روز وضعیت حادتری به خود گرفت. کثرت جمعیت در شهرهای کشور به ویژه در کلان‌شهرها و نیاز روزافزون آحاد مردم و تمایل آنها به تامین و داشتن مسکن و اینکه متاسفانه زمین و ملک برخلاف کشورهایی که اقتصاد درست دارند، نوعی وسیله‌ی ثروتمند شدن، گرایشات مردم به معاملات زمین و مسکن زیاد شد و همین افزایش تمایل به معاملات زمین باعث شد تعداد معاملات بالا رود که همه‌ی مردم تمایل فرهنگ و احساس نیاز به حد کافی را نداشتند که به دفاتر اسناد رسمی مراجعه کنند یا حداقل متوجه شده بودند که پیش از مراجعه به محضر برای تدارک یک معامله رسمی خود باید نوشته‌ای را منعقد کنند که سال‌ها به این نوشته قولنامه می‌گفتند که بعدها به بیع‌نامه تبدیل شد و همین اسناد به ویژه توسط افراد غیر متخصص در علم حقوق تنظیم می‌شد در بنگاه‌ها و آژانس‌هایی که بیشتر به جنبه‌ی اقتصادی قضیه نگاه می‌کردند تا جنبه‌ی حقوقی و قضایی آن، مشکلات عدیده‌ای برای خریداران و فروشندگان به وجود می‌آمد و رقم بالایی از این نوع پرونده‌ها در دعاوی رقم بسیاری را به خود اختصاص داد. وی، با بیان اینکه پس از مراجع قضایی و دانشکده‌های حقوق موضوعات و اختلافات مردم در رابطه با بحث خرید و فروش و پیش‌فروش‌ها در مباحث حقوقی مطرح شد، می‌گوید: برخی قولنامه‌ها را فاقد سندیت می‌دانستند و برخی معتقد بودند باید عنوان بیع‌نامه را به این نوع معاملات اختصاص داد تا بتوان آن را الزام‌آور کرد. برخی دیگر هم اخطار می‌کردند که طبق مواد 46، 47 و 48 قانون ثبت، بیع‌نامه و قولنامه‌های عادی ارزشی ندارند و برای ثبت اسناد حتما باید به محضر مراجعه کرد تا اینکه در بدو انقلاب شورای عالی و قضایی شامل 5 مجتهد و 5 قاضی عالی‌رتبه حضور داشتند که اعلام کردند قولنامه‌هایی ارزش دارد که تحقق بیع در آنها مسلم باشد یعنی بر صراحت بیع تحقق داشته باشد و فروشنده، خریدار، مبیع و ثمن کاملا مشخص باشند و فروشنده بگوید من فروختم و خریدار هم بگوید من خریدم تا صیغه‌ی بیع شرعی منعقد و با امضای طرفین صورت گیرد که این نوع معامله را مبنای صدور حکم الزام به طرفین پرونده با حضور در دفترخانه انتقال قرار می‌دادند که در لایحه‌ی پیشنهادی در رابطه با "نحوه‌ی پیش‌فروش آپارتمان" وجود یک نمونه قرارداد در تمام دفاتر اسناد رسمی بسیار مفید خواهد بود. این حقوقدان و وکیل دادگستری، با ذکر اینکه تنها با اینکه بیع شرعی و جزمی را احراز کنیم مشکلات مردم حل نمی‌شود، می‌افزاید: چون تنها مشکل بیع‌نامه‌ها و قولنامه‌ها در تحقق بیع نیست و گاهی مشکل این جاست که فروشنده کیست؟ در حالی که فروشنده مالک مطلق بیع است و این فرد بدون اشکال مالک مبیع باشد خریدار باید اهلیت خرید و مبیع قابلیت فروش را داشته باشند، اما آژانس‌های املاک به لحاظ عدم آشنایی با مسائل حقوقی و عدم تخصص در این زمینه، فروشنده را به خوبی شناسایی نمی‌کنند یا نمایندگی او را به درستی احراز نمی‌کنند و خریدار با مسائل و مشکلاتی مواجه می‌شود، در حالی که اگر به دفاتر اسناد رسمی مراجعه شود، سردفتر پس از اخذ استعلامات از مراکز مورد نظر از صحت و سقم قضیه اطلاع پیدا می‌کند. وی، با بیان اینکه در مساله‌ی پیش‌فروش "بیع" را نمی‌توان مطرح کرد، ابراز می‌دارد: بیع با وجود عین معین محقق می‌شود و طرح مفید سازمان ثبت در قالب بیع نمی‌گنجد و در قالب "تعهدات" قرار می‌گیرد و طرفین پرونده "متعهد" و "متعهدله" هستند. در مواردی، صاحب زمین اظهار می‌دارد بر اساس نقشه و جواز قانونی ساختمانی را احداث کند و فردی هم ادعا می‌کند که قصد خرید یکی از آپارتمان‌ها را دارد، صاحب زمین طی قراردادی متعهد می‌شود که یک باب آپارتمان که در آینده خواهد ساخت را با شرایط و موقعیت جغرافیایی مشخصی به فرد خریدار به فروش برساند و خریدار هم متعهد می‌شود ثمن را طبق قرارداد به صاحب زمین تحویل دهد که این مساله در قالب یک قرارداد طبق ماده‌ی 106 قانون مدنی و بر اساس اصل اباحه قابل تنظیم است و اگر طرفین قرارداد به مشکلی برخورند در چارچوب قراردادی تعهدآور می‌توانند به مراجع قضایی مراجعه کنند و این بدان دلیل است که با تنظیم این نوع قراردادها بتوان با قراردادهای تعهدآور حقوق خریداران و فروشندگان قابل استیفا باشد و به طور کلی می‌توان گفت که این لایحه بسیار مفید و لازم است. همچنین دکتر سیدمهدی موسوی شهری، حقوقدان نیز در این میزگرد که در ایسنا برگزار شد، با بیان اینکه لایحه‌ی «نحوه‌ی پیش‌فروش آپارتمان» یکی از بهترین لوایح پس از انقلاب خواهد بود، ابراز می‌دارد: از جمله دغدغه‌هایی که موجب وضع چنین لایحه‌ای شد، ابهام در مشخصات زمین، فنی و معماری بنا و تجهیزات است به طوری که یکی از عمده اختلافاتی که بین پیش‌خریداران و پیش‌فروشندگان وجود داشته عدم آگاهی از اقدامات مفید است و در مواردی خریداران نمی‌دانستند نوع تجهیزات، مصالح و محصول چیست و عمدتا در این زمینه با مشکل مواجه می‌شدند که در ماده‌ی دو لایحه‌ی مذکور در جهت رفع این دغدغه تلاش شده است. این حقوقدان از هزینه‌های ثبتی و تشریفات قراردادنویسی در قراردادهای پیش‌فروش به عنوان دومین دغدغه جهت نوشته شدن این لایحه نام می‌برد و ادامه می‌دهد: خود ثبت و بخش‌نامه‌هایی که فعلا وجود دارد و اجرا می‌شود یکی از موانع نوشته شدن قراردادهای پیش‌فروش است، چون طبق بخشنامه سازمان ثبت باید هزینه‌های قراردادهای مالی را پرداخت کرد و از آن جا که پیش‌فروش نوعی قرارداد مالی است باید هزینه‌های مالی فراوانی هم پرداخت شود؛ ضمن اینکه تا زمانی که کل ملک مشخص نشود و تفکیک واحدها صورت نگرفته باشد از لحاظ ثبتی تنظیم چنین سندی در دفتر اسناد رسمی امکان‌پذیر نیست. وی می‌افزاید: بنابراین مقررات ثبتی، اجازه‌ی ثبت را هم نمی‌دهند. ولی در ماده‌ی سه و پنج این لایحه تلاش شده علاوه بر به حداقل رساندن هزینه‌های دولت، سعی شود نوعی سوبسید اداری و مالی ارایه شود که این مهم خود کم‌نظیر است و برخلاف گذشته که سوبسید فقط به کالا داده می‌شد این بار اگر دولت سوبسید را به خدمات دهد مشکل بسیاری از مردم حل خواهد شد که در قالب حذف مالیات، عوارض و حق‌الثبت در این لایحه پیش‌بینی شده است. موسوی شهری، با بیان اینکه در بسیاری از موارد قراردادهای پیش‌فروش توسط افراد غیرمتخصص تنظیم می‌شود و عدم آگاهی مشاوران املاک معضل دیگری است که بر دستگاه قضایی تحمیل شده است، می‌گوید: پیش‌فروشندگان بلافاصله پس از خرید زمین و حتی قبل از اخذ مجوز و مشخص کردن تعداد واحدها و امکانات اقدام به پیش‌فروش می‌کنند که به این طریق تعداد مجوزهایی که به آپارتمان‌ها داده شده کمتر از تعدادی است که به فروش رسیده و در این صورت دعاوی کلاهبرداری در محاکم دادگستری مطرح می‌شود یعنی ملکی فروخته شده اما وجود ندارد و ممکن است سوء نیت و قصد کلاهبرداری هم در برخی موارد وجود نداشته باشد، اما شرایط باعث پدید آمدن چنین موضوعی شده است که لایحه‌ی مذکور تلاش کرده این مشکل را حل کند به این صورت که باید حدود ده درصد از کل کار پیش رفته باشد و پس از آن آگاهی فروش آپارتمان منتشر شود. این حقوقدان ادامه می‌دهد: پیش‌فروشندگان معمولا برای تعهدات مالی طرف مقابل ضمانت اجرای سنگینی قرار می‌دهند از جمله انفساخ قرارداد در صورت عدم پرداخت یکی از اقساط، اما در این لایحه طبق ماده‌ی 6 مقرر شده که این مشکل حل شود و چنین آمده که باید پیش‌فروشندگان راس موعد به تعهدات خود عمل کنند و ذیل همین ماده صراحتا مطرح شده که اگر فروشندگان به تعهدات خود عمل نکنند باید خسارت بپردازند. وی از روشن نشدن انطباق بنا با قرارداد عنوان یکی دیگر از دغدغه‌های تهیه‌ی لایحه‌ی «نحوه‌ی پیش‌فروش آپارتمان» یاد و اظهار می‌کند: بسیاری از دعاوی در دادگستری ناشی از عدم انطباق خود قرارداد و واحد مربوطه مورد قرارداد با نقشه است ممکن است همه موارد تطبیق داشته باشد اما مصالح، متراژ بنا و تجهیزات مطابق نباشد که در این لایحه پیش‌بینی شده مهندس ناظر انطباق‌ها بررسی کند و "گواهی انطباق بنا" یکی از ابداعات درج شده در این لایحه است. موسوی شهری می‌افزاید: پیش‌فروشندگان برای نواقص ساختمان مسوولیت برای خود ایجاد نمی‌کنند اما برای تعهدات مالی طرف مقابل ضمانت اجرایی را ایجاد می‌کنند که در ماده‌ی 8 و 10 لایحه‌ی پیشنهادی این مساله مورد توجه قرار گرفته و مقرر شده است اگر نواقص و عیوب آشکار یا مخفی پیش از تحویل مشخص باشد، درخواست الزام به اجرای تعهد، حق فسخ معامله یا دریافت خسارت از حقوق فرد خریدار خواهد بود. این حقوقدان از مواد 11 و 12 لایحه‌ی «نحوه‌ی پیش‌فروش آپارتمان» به عنوان شاهکار لایحه‌ی پیشنهادی نام می‌برد و به ایسنا می‌گوید: "در تمامی مواردی که پیش‌خریدار قرارداد را فسخ می‌کند، پیش‌فروشنده باید تمام مبالغ دریافتی را بر اساس تغییر شاخص قیمت‌های اعلامی توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی در هنگام پرداخت به علاوه سایر خسارات قانونی به پیش‌خریدار مسترد کند"، نتیجه این ماده این است که شرایط وضعیت به حالت سابق بازمی‌گردد و اگر در این صورت ضرر به پیش‌خریدار وارد می‌شد با این ماده این مشکل مرتفع می‌شود اما در این راستا قیمت املاک باید طبق شاخص قیمت‌های بانک مرکزی ملاک قرار گیرد. وی به ماده‌ی 12 لایحه‌ی مذکور اشاره می‌کند و ادامه می‌دهد: پیش‌فروشندگان و پیمانکاران در قبال خسارات ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و نیز خسارات ناشی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش‌خریدار و اشخاص ثالث، مسوولیت مطلق و تضامنی دارند و مکلف‌اند مسوولیت خود را از این جهت بیمه کنند"، گر چه چنین تاکتیک حقوقی در سیستم حقوقی ما بی‌نظیر نیست اما به کار بردن چنین متنی در حمایت از حقوق خریداران کاری جدید است که طرفین قرارداد را بیمه کرده است. موسوی شهری خاطر نشان می‌کند: 15 درصد از مبلغ ثمن (که استفاده از لفظ ثمن به علت بیع نبودن قرارداد پیش‌فروش خود جای سوال است) برای زمان تنظیم سند رسمی است که با باقی ماندن مبلغی نزد پیش‌خریدار انگیزه‌ی اتمام کار برای پیش‌فروشنده هم وجود خواهد داشت. هر چند که این مبلغ ناچیز است و اشاره‌ای که در پایان این ماده به قابل توافق بودن قرارداد بسته به نظر طرفین قرارداد وجود دارد جای اشکال است که باید ترازها از مواد لایحه‌ی موردنظر حذف شوند و این لایحه برخلاف اصل مهم آزادی قراردادها تنظیم شده و معتقدم علی‌رغم درست بودن این مساله جهت کاهش قربانیان پیش‌فروش و درگیر کردن دستگاه قضایی باید اصل آزادی قراردادها محدود شود. وی درباره‌ی به کار بردن لفظ قرارداد به جای معامله و متعهد و متعهد به جای خریدار و فروشنده در پیش‌فروش ابراز رضایت می‌کند و یادآور می‌شود: در ماده‌ی 338 قانون مدنی صراحتا به تملیک عین به عوض معلوم اشاره شده است که غیر از این مساله در رابطه با نامگذاری این لایحه با عنوان «پیش‌فروش مسکن» مشکل وجود دارد؛ در حالی که پیش‌فروش در مورد واحدهای تجاری یا اداری هم امکان‌پذیر است و استفاده از لفظ پیش‌فروش ساختمان یا آپارتمان جالب‌تر خواهد بود. در ادامه میزگرد، سیدمحمدصادق آل‌محمد، حقوقدان به بیان نقاط ضعف و قوت این لایحه می‌پردازد می‌گوید: اگر لایحه پیشنهادی خلاصه شود اثرگذارتر خواهد بود. دولت باید حالت ارشادی داشته باشد و این لایحه زمانی مفید خواهد بود که فقط ابهامات حقوقی که بنگاه‌های املاک از آن خبر ندارند را مرتفع کند و دعاوی ناشی از قولنامه و پیش‌فروش به دادگستری ارجاع نشود و قانون باید راهنمای پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار باشد و مشکلات ناشی از بیع‌نامه‌ها را برطرف کند. ضمنا اگر اختلافی به وجود آمد نباید در مراجع قضایی مطرح شود بلکه باید در داوری یا سایر مراجع اختصاصی سریع‌العمل مطرح شود. مدیرکل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور نیز ابراز می‌کند: لازم است برای رسیدن به نتیجه و رسالتی که قانونگذار دارد، مرز در مساله‌ی پیش‌فروش برای پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار در زمینه‌ی تعهدات آنان مشخص شود و لایحه‌ی پیشنهاد شده که مزیت غیر قابل انکار و تردید بودن اسناد رسمی را به همراه دارد شایان توجه است و در صورت اجرا اثرگذاری مثبتی در کشور خواهد داشت. موسوی شهری هم با انتقاد از برخی مواد این لایحه گفت: طراحان قصد داشته‌اند که دخالت دادگستری را کاهش و اختیارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی را افزایش دهند، تلاش شده هزینه‌های قراردادی و تنظیمی در ثبت کاهش و مسوولیت قراردادی پیش‌فروشندگان و مقاطعه‌کاران و سازندگان افزایش یابد و نقش مشاوران املاک کاهش پیدا کند که این روح حاکم بر قرارداد مطلوب و پسندیده است و اگر قرار باشد اصلاحی در این لایحه صورت گیرد اگر همین روح حاکم را در نظر بگیریم شایسته و قابل دفاع است. آل‌محمد اظهار می‌کند: نظر اصلی و اساسی طراحان و پیشنهاددهندگان این لایحه این بوده است که دعاوی مربوط به بیع‌نامه‌ها و قولنامه‌ها در رابطه با قراردادهای پیش‌فروش‌ها تقلیل پیدا کند و در نتیجه مردم کمتر با دعاوی حقوقی پیچیده گرفتار شوند و دیگر اینکه وقتی قرارداد پیش‌فروش توسط سردفتران که در این زمینه تخصص دارند تنظیم می‌شود طبعا مشکلات و اختلافات فی‌مابین بر سر اسناد کمتر می‌شود و در نتیجه مردم نیازی به مراجعه در این زمینه به مراجع قضایی ندارند و چون اسناد رسمی محمول بر صحت هستند، ایراد و انکار نسبت به آنها نمی‌توان وارد کرد و قابلیت اجرایی صریح در اجرای ثبت اسناد را دارند و موضوع جنبه‌ی قضایی به خود نمی‌گیرد و جنبه‌ی اجرایی خواهد داشت. وی ادامه می‌دهد: به نظر می‌رسد این لایحه بتواند نقش بنگاه‌های املاک را کمرنگ کنند چون به هر حال مردم شناسایی املاک که قصد خرید آن را دارند اعم از پیش‌ساخته یا ساخته شده نمی‌توانند به دفاتر اسناد رسمی مراجعه کنند بلکه باید به بنگاه‌های معاملاتی مراجعه کنند ولی می‌توان نقش بنگاه‌ها را کاملا مشخص کرد و محدوده‌ی عملکرد آنان را فقط اختصاص به معارفه بین فروشندگان و خریداران محدود کرد و تنظیم قرارداد، بیع‌نامه یا قولنامه را که مستلزم رعایت ظرایف حقوقی و تکنیک‌های قضایی است بر عهده‌ی دفاتر اسناد رسمی گذاشت و به هر حال امروز زمان حکومت سند است و اسناد در دنیای پیچیده‌ی امروز محل اعتبار و استناد هستند. نمی‌توان در یک کلان‌شهر با ساختمان‌های بلند و پر جمعیت و با پیچیدگی فنی و اجتماعی امور مردم را با اسناد عادی که توسط افراد غیر متخصص تنظیم شده اداره کرد. این حقوقدان ابراز امیدواری می‌کند که این لایحه بتواند بدوا گام موثری در کمک به متعاملان ساختمان‌ها باشد و به ویژه در جهت کمک به خریداران بسیار موثر است و طبعا پس از تصویب اگر اشکالاتی وجود داشته باشد در عمل آشکار و به تدریج مرتفع خواهد شد. مدیرکل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در پایان با اشاره به اینکه این لایحه از چند منظر قابل توجه برای قوه‌ی قضاییه است و اول مراجه به دادگستری کاهش می‌یابد و دوم هدف این بود که آرامش قلبی و اطمینان برای مردم در جامعه فراهم آید و کسانی که مبادرت به خرید پیش‌فروش ساختمان می‌کنند بتوانند بدون نگرانی نسبت به خرید اقدام کنند و این مهم از اهداف قوه‌ی قضاییه بوده است. مبحث دوم: مفهوم پیش‌فروش آپارتمان
در این بخش می‌خواهیم به مفهوم لغوی و حقوقی این کلمه بپردازیم و تحولاتی که در مفهوم این کلمه اتفاق افتاده بیان کنیم. مطالب این بخش در دو مبحث تقسیم‌شده‌است: گفتاراول: مفهوم لغوی و حقوقی پیش‌فروش
«پیش‌فروش» اسم مصدر از فعل فروخت و مرکب از دو کلمه «پیش‌» (به معنی قبل، سابق، گذشته) و «فروش» می‌باشد و ترکیب این دو کلمه در معنی عبارتست از «فروختن کالایی که هنوز حاضر و موجود نیست و فروشنده پولی می‌گیرد که بعد آن را تحویل می‌دهد»[2]
پیش‌فروش در حقیقت اسمی است که از منظر فروشنده بر معامله‌ای که انجام می‌دهد اطلاق می‌شود ولی از منظر خریدار معامله «پیش‌خرید» است.
پیش‌خرید در لغت به معنای «خریدن کالایی است که هنوز حاضر و موجود نیست و خریدار پولی می‌دهد که بعد کالا را تحویل بگیرد»[3] بنابراین ملاحظه می‌فرمائید «پیش‌خرید» و پیش‌فروش دو روی یک سکه است و حسب مورد هر یک از این‌رو می‌تواند بر معامله‌ای که واقع‌شده اطلاق گردد. مثلاً خریدار می‌گوید:«پیش‌خرید کردم» اما فروشنده می‌گوید: فلان چیز را «پیش‌فروش» کردم با این حال آنچه بین عموم، معمول و متداول گشته این است که چنین معامله‌ای را «پیش‌فروش» می‌نامند. شاید نتوان علت خاصی برای این عادت یافت اما بنظر می‌رسد چون معمولاً فروشندگانی که قصد پیش‌فروش کالای خود را دارند ایجاب عقد را بواسطه آگهی و امثالهم و با عنوان «پیش‌فروش» ابراز می‌دارند به همین علت عنوان «پیش‌فروش» معمول‌تر و متداول‌تر گشته‌است.
اما در مفهوم حقوقی همان اصطلاح عامیانه و فارسی بیع‌سلف است[4] و بیع سلف که به نام‌های مختلف مثل سلم، سلف، بیع المحاویج و پیش‌فروش و پیش‌خرید نامیده می‌شود، اینگونه تعریف‌شده‌است:
-         «معامله‌ای که جنس را پیشکی بدهند و بعد از مدتی جنس را تحویل بگیرند...»[5]
-         «... بیعی که بیع آن یک و در زمه است و برای تسلیم آن موعدی مقرر شده‌باشد. در بیع مزبور ثمن می‌تواند عین خارجی یا یکی باشد ولی «مجلس عقد به بایع تأیید گردد...» »[6]
-         «.. در موردی که ثمن نقد است تعهد فروشنده در تسلیم مبیع می‌تواند مؤجل باشد و در چنین حالتی هرگاه مبیع کلی و در ذمه باشد آن را بیع سلف یا سلم می‌]وانند... در فقه یکی از شرایط درستی بیع سلم این است که ثمن در مجلس عقد به فروشنده تسلیم شود...»[7]
«... خریدن مال موصوفی است مضمون در ذمه تا مدت معلومی به حال موصوفی که حاضر باشد در مجلس بیع قبض شود یا «حکم مقبوض باشد ... »[8]
«... بیعی که ثمن آن حال و مبیع آن مؤجل باشد در اصطلاح عامیان پیش‌خرید و پیش‌فروش گفته می‌شود یعنی فروشنده مالی را که هنوز وجود پیدانکرده ولی در انتظار آن است قبل از وجود پیداکردن آن می‌فروشد...»[9]
«... بیعی است که مبیع آن اولاً کلی در ذمه باشد ثانیاً برای تسلیم آن موعدی معین شود ثالثاً مبیع باید طوری باشد که در حین عقد از راه ذکر خصوصیات و اوصاف آن معیاری بدست آید... رابعاً ثمن باید پیش از ترک جلسه عقد بیع به بایع تسلیم شود.»[10]
قریب ه همین مضامین تعاریف متعددی از سلف بعمل آمده‌است و بطور کلی تفاوت اساسی و مهمی در تعابیر و تعاریف بعمل آمده به چشم نمی‌خورد.
بنابراین اگر بخواهیم تعریف جامعی از سلف ارائه دهیم باید بگوییم:
گونه‌ای از عقد بیع است که ثمن (اعم از کلی یا عین معین) حال و مبیع(کلی فی‌الذمه) مؤجل است از نظر فقهی عده زیادی از علما قبض همن در مجلس عقد را شرط صحات آن می‌دانند و از نظر حقوقی بین حقوق‌دانان اختلاف نظر است. بایع را «مسلم‌الیه» یعنی پیش‌دریافت‌کننده ثمن و ثمن را «مسلم‌به» و مبیع را «مسلم فیه» گویند.
بنابر آنچه گفته شد و معنایی که برای (پیش‌فروش) بیان کردیم ظاهراً هیچ تفاوتی در مفهوم پیش‌فروش و سلف وجود ندارد اما در مبحث بعد خواهیم دید با آنکه «پیش‌فروش» سابقاً به معنای سلف استعمال می‌گردیده اما امروزه مفهوم دیگری نیز از آن قصد می‌شود. گفتار دوم: تحول مفهوم پیش‌فروش
در مبحث گذشته دیدیم که مفهوم لغوی «پیش‌فروش» با مفه.م حقوقی آن «به معنای سلف» مطابقت دارد. به همین دلیل همواره پیش‌فروش نام دیگر بیع سلف ذکرشده است.
با گسترش جوامع نیازهای اقتصادی و روابط اقتصادی آنها، تحولاتی در زمینه مبادلات اقتصادی و شیوه‌های سنتی مبادلات اتفاق افتاده‌است، برای نمونه می‌توان از پیش‌فروش وسایط نقلیه توسط شرکت‌های سازنده، پیش‌فروش ساختمانها، کالاهای صنعتی و غیره نام برد که از نظر روشی که جهت عرضه این محصولات در پیش ‌گرفته می‌شود، (فروختن کالا پیش از آنکه موجود شود و یا نزد فروشنده باشد) با مفهوم لغوی سلف مطابقت دارد اما از نظر ماهیت حقوقی عمل، آثار و احکامی که می‌توان به این معاملات بار کرد بسیار متفاوتند بطوریکه ممکن است بایع سلف قابل تطبیق نباشند اما با این همه از نظر عرف معمومل به این قبیل قراردادها نیز پیش‌فروش گفته می‌شود. و بنا به دلایل مختلف این‌گونه قراردادها هر روز رواج بیشتری می‌یابند و با اقبال عمومی مواجه هستند. پس امروزه پیش‌فروش دیگر فقط به معنای سنتی خود (سلف) بکار نمی‌رود بلکه مفهوم وسیعتری به خود گرفته است. هم در معنای سلف و هم در معنای عقود نامعینی که قابلیت تطبیق با بیع سلف ندارد بکارمی‌رود.
در عقود نامعین مذکور نیز گاه پیش از تولید فروخته می‌شود ولی از حیث احکام قانونی قابل مقایسه با سلف نیستند. لذا باید نتیجه بگیریم مفهوم لغوی پیش‌فروش اعم از بیع سلف و عقود نامعینی است که به منظور از پیش فروختن کالاها واقع می‌شوند. با این همه از نظر حقوقی تفاوتهایی وجود دارد که آنها را از یکدیگر کاملاً مجزا می‌سازد. به همین علت برای جلوگیری از خلط مباحث و امکان تمیز آنها از هم بهتر است «پیش‌فروش» را برای عقود نامعین مذکور بکار بریم و نه مترادف با معنای بیع سلف
در حقیقت پیش‌فروش عنوان معاملاتی است که اگر قانوناً منعی وجود نداشت در قالب بیع انجام می‌گرفت ولی چنانکه گفتیم بدلیل وجود حکم خاص قانون مدنی در خصوص لزوم وجود مبیع در حین عقد یک راه فرعی برای رسیدن به همان نتیجه‌ای که از بیع بدست می‌آید اختیار می‌شود و آن چیزی نیست جز قرارداد پیش‌فروش زیرا با آنکه جنبه عهدی دارد اما در درون خود به‌ نوعی خصیصه تملیکی بودن را داراست. فصل دوم : تمیز و توصیف ماهیت حقوقی پیش‌فروش آپارتمان
توصیف حقوقی قراردادها یکی از مسائل حائز اهمیت در تعیین سرنوشت قراردادی است که منعقد می‌شود زیرا هر قراردادی بنابر ماهیتی که دارد، می‌تواند آثار و احکام خاص و جداگانه‌ای نسبت به سایر روابط حقوقی برجاگذارد و چون هدف اصلی عاقدین قرارداد این است که عقد منعقد شده را به اجرا درآورند اهمیت توصیف قرارداد تعیین ماهیت آن بیش از بیش روشن می‌شود.
اگر میان طرفین قرارداد اختلافی بر سر چگونگی اجرای قرارداد یا تعهداتی که طرفین دارند بروز نماید، اولین چیزی که نظر قاضی دادگاه را بخود جلب خواهد کرد تعیین ماهیت قرارداد است و نسبت به ماهیتی که تشخیص می‌دهد احکام و آثار قرارداد و امور و حکم قرار خواهد دارد. مبحث اول: تمیز پیش‌فروش از عقود دیگر
با توجه به ماهیتهای متفاوتی که برای پیش‌فروش بیان می‌شود می‌خواهیم آنرا با برخی از روابط حقوقی دیگر مقایسه کنیم و به تفاوتهای پیش‌فروش با آنها آگاه شویم: گفتار اول: سلف و پیش‌فروش.
چنانکه در مقدمه پیش‌فروش گذشت ظاهر این است که تفاوتی میان پیش‌فروش و سلف وجود ندارد اما دیدیم که مفهوم پیش‌فروش امروزه تا حدی تحول یافته است و به معامله اموالی معین که فعلاً وجود ندارد اطلاق می‌شود. بنابراین از نظر مکانیزم معامله تفاوتی نیست، در هر دو مالی که موجود نیست از پیش مورد معامله قرار می‌گیرد ولی تفاوت آنها اجمالاً بشرح زیر است:
اول- سلف: گونه‌ایست از بیع، در نتیجه در زمره عقود معین است در حالیکه پیش‌فروش بر حسب ماهیت معمولی که برای آن تشخیص داده می‌شود عقد غیر معین (تعهد به ساخت و تملیک) تلقی می‌شود.
دوم – موضوع بیع سلف اموال کلی است در حالیکه موضوع پیش‌فروش اموال معین معروضی است که معامله آنها به عقد تملیکی ممکن نیست بنابراین معامله اموال کلی در قالب پیش‌فروش موجب نداشته و بیهوده است زیرا قانوناً منعی در مورد پیش‌فروش آنها به عقد تملیکی بیع سلف وجود ندارد.
سوم – قبض ثمن در مجلس عقد (بنابر نظر اکثرریت) شرط صحت بیع سلم تلقی می‌شود در حالیکه در مورد پیش‌فروش چنین شرطی متصور نیست. گفتار دوم: وعده بیع و پیش‌فروش
وعده بیع همچنانکه از نام آن بر می‌آید موجد هیچ تعهدی نیست در تأیید این مطلب می‌توان به ملاک ماده 1035 قانون مدنی تمسک جست مطابق این ماده: «وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی‌کند... بنابراین هر یک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می‌تواند از وصلت امتناع کند»
وعده بیع، موجد آثار بیع نیست زیرا در وعده بیع اخبار یک یا دو نفر از وقوع عقدی است که بعداً بین آن دو نفر واقع خواهد شد بدون اینکه تعهد یا انتقالی صورت گیرد به همین جهت منشأ اثر حقوقی نمی‌باشد.
بنابراین تفاوت پیش‌فروش و وعده بیع بطور خلاصه چنین است وعده بیع اخبار است ولی پیش‌فروش عقد است و به همین دلیل اولی موجد هیچ تعهدی نیست در حالیکه در پیش‌فروش صراحتاً تعهداتی مورد قبول طرفین واقع می‌شود که این تعهدات منشاء اثرات قانونی است.
بعضاً در افواه حقوق‌دانان دیده می‌شود که از پیش‌فروش به عنوان وعده بیع نیز یاد می‌کنند که به عقیده ما هیچ مطابقتی با هم ندارند و بکاربردن هر یک از این دو بجای دیگر ناصواب است. گفتار سوم: بیع و پیش‌فروش
بیع عقدی است معین که موضوع آن می‌تواند مال کلی عین معین یا در حکم معین باشد. این عقد در حقوق ایران دارای مقررات خاصی است بطوریکه قسمت مهمی از قانون مدنی شامل 125 ماده به بیان احکام بیع پرداخته و حتی برخی احکام کلی نیز در همین مبحث از قانون مدنی ذکر شده‌است.
تفاوتهای بیع و پیش‌فروش اجمالاً چنین است:
اول: بیع عقدی است معین درحالیکه پیش‌فروش عقدی غیر معین و عموماً با ماهیت عهدی است.
دوم: موضوع بیع اموال کلی، معین، یا در حکم معین است. درحالیکه موضع پیش‌فروش اموال معین محروم است البته برخی قراردادها راجع‌به اموال کلی منعقد می‌شود که در قالب بیع (سلف) نمی‌گنجد به همین علت آن را هم بطور معمول پیش‌فروش می‌نامند مثل پیش‌فروش خودرو که اگر معتقد به لزوم قبض ثمن در بیع سلف باشیم قاعدتاً این قراردادها باطل است یعنی بیع سلفی است که به لحاظ عدم تحقق شرط صحت باطل است گفتار چهارم: قولنامه و پیش‌فروش
در مورد قولنامه تعاریف مختلفی از طرف حقوقدانان ارائه گردیده و با اندک اختلاف در نحوه عبارات همه آنها یک نوع تعریف بیان داشته‌اند: قولنامه نوشته‌ای است غالباً عادی حاکی از توافق به واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجرای تخلف از آن پرداخت مبلغی (وجه التزام) است.
اگرچه در مورد ماهیت پیش‌فروش کمتر اختلاف شده و برخی آنرا وعده بیع داشته و آنرا الزام‌آور نمی‌دانند و برخی آنرا تعهد به بیع دانسته‌اند و ظاهراً برخی از قضات آنرا بیع می‌دانند با این همه اکثر حقوق‌دانان پیرو این عقیده هستند که قولنامه را باید دقیقاً تفسیر کرد و به قصد طرفین پی برده تفاوت قولنامه و پیش‌فروش را باید بطور اجمال چنین برشمرد:
1-     قولنامه معمولاً راجع‌به اموال موجود است در حالیکه پیش‌فروش راجع‌به مالی است که فعلاً موجود نیست.
2-     قولنامه عموماً با قصد بیع منعقد می‌شود در حالیکه پیش‌فروش با قص تعهد ساخت و تملیک.
با این همه بعضاً ماهیت پیش‌فروش و قولنامه به هم منطبق است مثلاً دیده شده که پیش فروش را بصورت دو قولنامه منعقد کرده‌اند بنابراین ممکن است ضمن یک قولنامه در مورد حال موجودی تعهد بر وی کرد همانطور که می‌توان در مورد حال معدومی همین تعهد را کرد اما همانگونه که در ابتدا گفتیم قولنامه بر خلاف پیش‌فروش که در مورد اموال معدوم است معمولاّ در معامله احوال موجود بکار می‌رود. فصل سوم : شرایط و اوصاف موضوع قرارداد
یكی از شرایط و اوصاف مالی كه موضوع انتقال قرار می گیرد آن است كه هنگام عقد موجود باشد، این شرط اختصاص به تعهداتی دارد كه موضوع آن عین معین باشد. 
ماده 361 ق.م مقرر داشته است:
 «اگر در بیع عین معین معلوم شود كه مبیع وجود نداشته بیع باطل است».
بنابراین در موردی كه مبیع عین معین یا در حكم آن است باید هنگام عقد موجود باشد زیرا در این موارد عقد تملیكی است كه مورد معامله توسط یكی از متعاملین به دیگری تملیك و مورد انتقال قرار می گیرد زیرا فقط مال موجود می تواند مورد تملیك قرار گیرد به همین جهت در این گونه موارد هر گاه عین در زمان انتقال موجود نباشد به موجب ماده مذكور عقد باطل است و مثال معروفی كه حقوقدانان ذكر می كنند آن است كه هر گاه بایع اسبی را كه در اصطبل دارد بفروشد و سپس معلوم گردد كه قبل از معامله آن اسب مرده بوده است معامله باطل می باشد و این شرط تنها در مورد بیع نیست بلكه باید آن را به سایر معاملات سرایت داد.
ولی تعهداتی كه موضوع آن كلی است وجود مال مورد انتقال در هنگام عقد ضرورت ندارد مثلا شخصی می تواند پنج خروار گندم را (به صورت كلی) كه چند ماه بعد آنها را تحویل دهد بفروشد یا كارخانه ایران خودرو می تواند تعهد كند چندین دستگاه اتومبیل را در ظرف یك سال آینده طبق شرایط تعیین شده به خریداران آن تحویل دهد بنابراین در این موارد كه مبیع كلی است، ضرورتی ندارد كه مصداقی از آن كلی در حین عقد وجود داشته باشد زیرا انتقال با تراضی صورت نمی پذیرد بلكه انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به وسیله متعهد انجام می شود و به طور معمول مظهر این اقدام «تسلیم» می باشد. پس آنچه درباره ضرورت موجودیت عین معین گفته شد در این فرض مورد ندارد زیرا در این تعهد نوع مال موضوع انتقال قرار می گیرد و دایره اجرای آن نامحدود است پس آنچه اهمیت دارد توانایی فروشنده و امكان اجرای موضوع تعهد است نه وجود عین هنگام عقد بیع.
نویسندگان عرب[11] هم این شرط را از شرایط عقد بیع می دانند كه خلاصه آن بدین شرح است:
«اصل در عقود آن است كه بر موضوع وجود واقع گردد (مراد از موضوع همان مورد معامله) و لذا بستن عقد بر چیز معدوم باطل است و این قاعده در تمام انواع عقود كلیت ندارد بلكه منطبق با مواردی است كه معقود علیه (مبیع) عین باشد مثلا در مواردی كه معقود علیه، عمل یا منفعت باشد در حقیقت موضوع عقد هنگام عقد امر معدومی است كه به تدریج و مرورزمان حاصل می گردد، مثالی كه می آورند عقد اجاره اشیاء است موضوع عقد اجاره منفعت است و منافع هنگام عقد موجود نیست بلكه معدوم است و به استیفای مستأجر تدریجا حادث می گردد. در این صورت بااستناد به اصل مزبور (موجود بودن معقود علیه) باید اجاره باطل باشد لیكن به موجب قاعده استحسان و غیر آن اجاره اشیاء جایز است و نظر به حاجت و نیاز مبرم مردم و ثبوت آن هم به دلیل كتاب و سنت و اجماع می باشد و همچنین است حكم عقود دیگری كه موضوع و متعلق آنها منافع است . مانند عاریه یا عقودی كه متعلق آنها عمل است مثل وكالت و اجاره خدمات و كفالت و جعاله نزد كسانی كه قائل به صحت جعاله می باشند. پس بنا بر آنچه كه ذكر شد شرط وجود در معقود علیه محدود به مواردی است كه موضوع عقد عین باشد،در بیع لازم است كه مبیع موجود باشد و بیع معدوم باطل است بنابراین بیع ثمره كه هنوز ظهور نكرده باطل است و هم چنین در هبه شرط می باشند كه موهوب هنگام عقد موجود باشد بنابراین هبه انگور باغی كه بعدا به ثمر خواهد رسید یا كره اسبی كه بعدا موجود خواهد شد صحیح نیست.»
این نویسنده در خصوص مستندات این اصل (یاشرط) چنین ذكر نموده است : این قاعده مستند به حدیث شریفی است كه از پیامبر(ص) رسیده است كه نهی فرموده است: 
بیع حبل الجمله را (حبل بچه شتری است كه در شكم مادر می باشد) زیرا مبیع در این بیع معدوم است و نیز از حكیم بن حزام روایت شده كه سؤال كرد از رسول الله(ص) كه مردی آمده نزد من و مالی را می خواهد خریداری نماید كه در اختیار ندارم آیا می توانم از آنچه كه در بازار است تهیه و به او بفروشم؟  فرمود: مفروش مالی را كه در اختیار نداری»
 البته مقام بحث این حدیث «لا تبع مالیس عندك» از دیدگاه فقهای امامیه در جای دیگر از شرایط مبیع می باشد و آن موضوع قدرت بر تسلیم مبیع است و این حدیث گویای آن مبیعی است كه موجود است لیكن بایع قدرت تسلیم آن را ندارد بنابراین به نظر می رسد كه استناد به حدیث مور در مورد موجود بودن معقودعلیه نامربوط باشد.
نكته قابل ذكر در این زمینه آن است كه مفهوم و معنی نظریه تملیك از نظر فقهای امامیه و اهل سنت تفاوت دارد. فقهای اهل سنت تملیك را منحصرا در عین خارجی می دانستند و به همین جهت نمی توانستند كه نظریه مزبور را در مورد عقودی كه مبیع عین خارجی نیست توجیه كنند جزاینكه برای چاره اندیشی متوسل به حاجت و نیاز عمومی مردم شوند و از قیاس یا استحسان یاری جویند و به دیگر سخن از نظر فقهای عامه تعاقد بر اموالی كه بعدا موجود خواهند شد باطل است[12]  زیرا در حال انعقاد عقد معدوم می باشد و بیع معدوم باطل است لیكن عده ای از فقهای مزبور مستثنیاتی از این قاعده (موجود بودن مبیع) بیان كرده اند كه اهم آنها »عقد استصناع« و» بیع سلم« می باشد. مبحث اول: عقد استصناع
عقد استصناع در نظر علما و حقوقدانان عرب قراردادی است كه با صنعتگری منعقد می گردد كه چیزی را بسازد در این قرارداد عامل صانع و خریدار را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند پس كالای ساخته شده نتیجه عمل و عینی است كه سازنده تسلیم مشتری می كند و به طوری كه ملاحظه می شود موضوع تعهد در هنگام انعقاد عقد موجود نیست مع ذلك نویسندگان اهل سنت این عقد را استحسانا و استنادا به سنت و اجماع جایز می دانند.[13]
فقهای امامیه عقد استصناع یا بیع ثمار یا عقود مشابه دیگر را نه تنها منافات با قاعده و اصل مزبور ندانسته، بلكه مطابق آن نیز می دانند. مع الوصف نه فقط نخواسته اند بیع مال كلی را منع كنند، بلكه كوشیده اند تا عقد بیع راحتی در موردی كه موضوع آن كلی و دین است كلی وانمود سازند، منتها برای حل آن آراء و نظریات فقها مختلف است. برخی گفته اند حالت مالكیت، حالت وجوب و حرمت است. همان گونه كه وجوب بر كلی صلوه بار می شود و صلوه خارجی مصداق آن كلی است ملكیت هم گرچه گاهی بر جزئی حقیقی بار می شود لیكن گاهی نیز بر یك كلی اطلاق می شود كه عین خارجی مصداق آن كلی است.
برخی از فقها اشكال كرده اند كه مالكیت از مقوله اعراض است و شكی نیست كه اعراض وجود پیدا نمی كنند مگر اینكه دارای محلی باشند و كلی فی الذمه قبل از بیع هیچ وجودی ندارد تا بتواند محلی برای ملكیت باشد.
مرحوم سید كاظم یزدی در حاشیه بیع (مكاسب) در پاسخ چنین گفته است:
«ملكیت اگر چه از اعراض خارجی است اما حقیقت آن به اعتبار شارع یا عقلا پایدار است بنابراین موضوع ملكیت نیز می تواند به اعتبار شارع یا عقلا موجود باشد همان گونه كه وجوب و حرمت هر دو عرض خارجی هستند در حالی كه متعلق به امور كلی اعتباری هم هستند مثل نماز برای وجوب و زنا برای حرمت قبل از اینكه در خارج وجود پیدا كند بنابراین شارع یا عقلا می توانند كلی ذمی را اعتبار كنند تا موضوع ملكیت قرار گیرد.»[14]
پاسخ مرحوم نراقی از ایراد فوق در كتاب عوائدالایام [15] این است كه:
«بیع انتقال فعلی ملك است از مالك به دیگری چه مالك فعلا مالك باشد چه در آینده مثلا وقتی گندم هم اكنون وجود ندارد و شخصی گفت: فروختم یك من گندم را به تو، معنای آن این است كه گندمی را كه در آینده مالك آن خواهم شد به تو انتقال می دهم یعنی انتقال فعلی است وی ملك فعلی نیست بنابراین گرچه انتقال فعلی است ولی انتقال از اعراض نیست تا محتاج محل باشد و آنچه كه از اعراض است یعنی ملك فعلی نیست تا ایراد مذكور صحیح باشد.»
می توان نظر مرحوم نراقی را بدین گونه تفسیر و تبیین نمود كه تملیكی بودن بیع در موردی كه موضوع عقد عین كلی است تملیك تعلیقی است بدین معنا وقتی كه مبیع كلی موجود شود ملك تلقی گردد بنابراین نظر، منفعت و كلی معدوم همان طوری كه ملك فعلی فروشنده نیست ملك فعلی خریدار نیز نخواهدشد پس حقیقت این است كه تملیك فوری و بدون قید و شرط لازمه عقد بیع نیست و معنی تملیك در این گونه موارد در واقع احداث همان وضعیتی است كه برای فروشنده بوده به خریدار منتقل می گردد.بدین توضیح كه هر زمان مال آینده وجود پیدا كند ملك خریداری گردد به دیگر سخن انتقال مالكیت به صرف تراضی طرفین عقد صورت می گیرد (ماده 1583 قانون مدنی فرانسه و بند اول ماده 362 ق.م ایران) هر چند كه قبض و اقباض عوضین محقق نشده باشد پس بیع ناقل مالكیت (proprite Contrat translatif de) است لیكن همیشه نحوه انتقال مالكیت یكسان نیست بلكه دوگانه می باشد.
1-     گاهی انتقال مالكیت بالفعل صورت می گیرد (همزمان با ایجاب و قبول).
2-     و گاه انتقال مالكیت بالفعل نیست: مرحوم نراقی در كتاب عوائد الایام مانند حقوقدانان فرانسه این اندیشه را متذكر گردیده است.
پس با تعبیری كه شد آسانتر می توان چگونگی و كیفیت تملیك را در بیع كلی تصور كرد ولی اگر بخواهیم موضوع را از دیدگاه قانونی (و نه فقهی) بررسی كنیم به موجب ماده 338 ق.م بیع عبارت است از تملیك عین به عوض معلوم و به موجب ماده 350 ق.م ممكن است مبیع كلی فی الذم باشد و شكی نیست كه قانونگذار از یك سو عقد بیع را تملیكی[16] دانسته است و از سوی دیگر مبیع در عقد بیع به اقسام سه گانه عین معین و كلی در معین و كلی فی الذمه تقسیم می گردد در نتیجه دلیلی ندارد كه این ماده را منحصر به انتقال عین خارجی كنیم زیرا ماده 338 ق.م اطلاق دارد. بنابراین انتقال مبیع در زمان ایجاب و قبول از مقضیات اطلاق عقد است نه از مقتضیات ذات عقد و در حقوق خارجی نیز در بیع كلی انتقال ملك، مؤخر از زمان وقوع بیع است به خلاف بیع عین خارجی كه انتقال مبیع همزمان با وقوع عقد می باشد. 
 در مورد بیع كلی تا مصداق آن تشخص پیدا نكند و تا این انتخاب صورت نپذیرد تملیك نیز محقق نمی شود پس آنچه گفته شد عقد بیع می تواند سبب تملیك مالی قرار گیرد كه در آینده به وجود می آید مانند فروش آپارتمانهای ساخته نشده كه موضوع مقاله است. گفتار اول :تعریف مفهوم پیش‌فروش آپارتمان
 این موضوع از جمله موضوعاتی است كه در قوانین برخی كشورها مثل قانون مدنی فرانسه بدان تصریح گردیده لیكن در حقوق ایران تا كنون از میان حقوقدانان و نویسندگان بجز استاد بزرگوار آقای دكتر كاتوزیان كسی بدین مسأله نپرداخته است و جا دارد كه موضوع فروش آپارتمانهای ساخته نشده به لحاظ اهمیت اساسی آن مورد بررسی و تحلیل حقوق قرار گیرد و ما در این نوشتار موضوع را از دو دیدگاه حقوق فرانسه و ایران بررسی می كنیم.  در حقوق فرانسه
به موجب ماده 1601-3 قانون مدنی فرانسه فروش ساختمانهای دردست احداث بیعی است كه به موجب آن بایع متعهد به ساختن یك بنا در موعد معین می شود، این بیع را می توان به دو صورت منعقد نمود: 1- بیع به وعده[17] 2- بیع آینده . (احداث بنا در آینده).[18]
پس در حقوق فرانسه قراردادهای فروش ساختمان در حال ساخت شامل این دو نوع می شود منتها این دو نوع اهمیت یكسان ندارند. عملا فروش به وعده مورد بی مهری قرار گرفته است و همین امر موجب شده است كه فروشنده، فروش به شرط تكمیل در آینده (بیع آینده) را به فروش به وعده ترجیح دهد و از طرف دیگر فروش به وعده پرهزینه است زیرا بایع بایستی هزینه اجرای عملیات را به صورت كامل به عهده بگیرد به ویژه در مورد اعتبارات لازم كه معمولا به سختی تأمین می شود و بسیار گران است.  الف - تعریف بیع به وعده:
 قراردادی است كه بایع متعهد می گردد كه ساختمان را در موقع اتمامش تحویل دهد و خریدار هم متعهد  می شود كه آن را قبض كند و قیمت آن را در تاریخ تحویل بپردازد انتقال مالكیت به وسیله مشاهده سند رسمی اتمام ساختمان صورت می پذیرد. ب- بیع آینده (با شرط تكمیل بنا در آینده)
به موجب ماده 1601-3 ق.م. فرانسه بیع آینده، قراردادی است كه به موجب آن بایع بلافاصله حقوق خود را در زمین به خریدار انتقال می دهد، هم چنین است مالكیت ساختمان را (منظور آن است كه هر مقدار كه ساخته شود متعلق به خریدار است) و این اثر آینده به تدریج در ملكیت خریدار در می آید (تملیك تدریجی) و خریدار ملزم است قیمت ساختمان را به حكم پیشرفت كار بپردازد. ج- انتقال مالكیت در بیع وعده
 انتقال حقوق با مشاهده و تصدیق (گواهی) اتمام بنا (ساختمان) انجام می شود و فرقش با بیع آینده آن است كه انتقال مالكیت در این مورد به دنبال انعقاد قرارداد مربوط به زمین و ساختمان موجود و همچنین به صورت تدریجی (تملیك) در خصوص ساختمانهای در حال احداث صورت نگیرد بلكه انتقال با یك زمان مؤخری صورت می گیرد. البته تاریخی برای اتمام كار در نظر گرفته می شود كه همیشه با زمان مؤخر یاد شده یكسان نیست چرا كه این رویداد به اندازه كافی دقیق یا معین نیست و نمی توان دقیقا موعد تكمیل ساختمان را مشخص كرد به همین دلیل است به موجب بند دوم ماده 1601 ق.م فرانسه مشاهده و تصدیق رسمی (10) تكمیل و اتمام كار به عنوان عامل انتقال مالكیت در نظر گرفته می شود و به طور خود به خود انتقال صورت می گیرد. مبحث دوم : انتقال مالكیت در بیع آینده الف - انتقال حقوق بر زمین
 در بند سوم ماده 1601 ق.م فرانسه فروش در حالت فوق را به عنوان قراردادی كه در آن بایع بلافاصله حقوق مربوط به زمین را به خریدار منتقل می كند، معرفی و توصیف شده است اما وجود مالكیت زمین برای بایع ضروری نیست .البته در تعریف ماده 1601شامل مقاطعه كاری، مقاطعه كار بر روی زمین صاحب  بنا ساخت وساز می كند و مالك زمین، مالك ساخت و ساز می شود بدون اینكه فروشی در كار باشد ولی در بیع آینده، بایع خریدار نیز ساخت و ساز نماید. ب - انتقال مالكیت ساخت و ساز (ساختمان) :
 در مورد ساختمانها بند سوم ماده 1601 از انتقال مالكیت سخن به میان می آورد، مسلم نیست كه این اصطلاح همیشه كاملا مناسب باشد، با فرض اینكه یك مقاطعه كار (سازنده) بر اساس یك قرارداد اجاره مخصوصا ساخت شروع به ساخت و ساز كند، او فقط یك مالكیت موقتی ساخت را به خریدار منتقل می كند در حالی كه حق مالكیت ذاتا دائمی است بنابراین اصطلاح انتقال ملك در این موارد كامل و بی عیب نیست، ماده 1601-3 تمایزی را میان ساختمانهای موجود و ساختمانهایی[19] كه در آینده ساخته می شوند، برقرار می كند. بر طبق قرارداد، فروشنده ملك ساختمانها را  بلافاصله به خریدار انتقال می دهد، این فرضیه در عمل كاملا قابل قبول است.
بنابراین در بیع آینده بایع هم حقوق خود را بر زمین به خریدار انتقال می دهد و هم مالكیت ساخت و ساز را به هر میزانی كه ساخته شود به خریدار انتقال می دهد (تملیك تدریجی).
و در عمل با تمهید مزبور تملك ساختمان پس از پایان از سوء استفاده های احتمالی فروشندگان جلوگیری می شود زیرا احتمال دارد فروشنده در خلال كار متوقف شود یا از فعالیت باز ایستد در این صورت آنچه ساخته شده از آن خریدار است.[20] گفتار دوم : تعریف مفهوم پیش‌فروش آپارتمان در حقوق ایران
با اینكه حقوق مدنی بر یكی از غنی ترین سوابق تاریخی نهاده شده و از آراء و نظریات فقهای اسلامی برخوردار است این نكته را نباید فراموش كرد كه زندگی نوین امروز نیز دشواریهای خاص خود را دارد. یكی از مظاهر آن پدیده آپارتمان سازی و فروش آن می باشد و همین پدیده  سبب شد كه قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملك آپارتمان ها مبادرت ورزد و امروزه خرید و فروش آپارتمان یكی از شایع ترین اقسام بیع املاك است و قرارداد راجع به آن از ویژگی هایی برخوردار است و آپارتمانهائی كه خرید و فروش می شود گاهی ساخته شده است كه در این فرض معامله بر طبق خرید و فروش آپارتمانهائی است كه هنوز ساخته نشده است و باید در آینده ساخته شود[21]. البته نقشه و ماكت ساختمان در قرارداد معین می گردد و فروشنده هم متعهد می شود كه آپارتمان را ظرف مدت معین بسازد و تحویل دهد. در این فرض مورد معامله موجود نیست و فروشنده متعهد به ساخت و ساز آن می شود و معمولا خریدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدریجی ساختمان به فروشنده می پردازد.
لازم به ذكر است گاه فروشنده یا فروشندگان آپارتمانهای ساخته نشده بدوا مالك قطعات زمین یا عرصه هستند و گاه ابتدا مالك زمین نبوده و بلكه زمین را از مالك آن خریداری می كنند. آن گاه خود به عنوان یكی از خریداران زمین مزبور اقدام به  فروش آپارتمان می نماید.
پس مهمترین مسأله یی كه در باب فروش آنها مطرح می گردد توصیف حقوقی این نوع قراردادهاست كه آیا با توجه به اینكه در هنگام قرارداد هنوز آپارتمان موجود نیست و یا ساخته نشده است قرارداد مزبور، بیع نامه است یا تعهد به بیع می باشد؟
استاد ارجمند جناب آقای دكتركاتوزیان (14) در پاسخ به پرسش، چنین اشعار می دارد  (خلاصه آن):
«ممكن است گفته شود مبیع در فرض ما عین معین است و باید در زمان تراضی موجود باشد (ماده 361 ق.م) پس پاسخ مرسوم درباره بیع آپارتمان ساخته نشده این است كه بیع نیست بلكه تعهد به فروش می باشد یعنی فروشنده ملتزم می شود كه ساختمان را طبق شرایط پیمان بسازد و به طرف دیگر بفروشد در نتیجه خریدار حق دینی دارد البته اگر مقصود دو طرف تعهد به فروش باشد بی گمان پاسخ مزبور منطقی است ولی در فرضی كه دو طرف می خواهند بدین وسیله عقد بیع را منعقد سازند تحلیل مزبور تفسیری است دل به خواه كه بر دو طرف عقد تحمیل می شود پس یا باید  بیع را نافذ شناخت یا آن را به دلیل موجود نبودن مبیع باطل دانست.»
سپس نویسنده نظر نهایی خود را چنین بیان می دارد:
«در فرض مزبور، مبیع عین معین نیست، زیرا نه تنها هنوز وجود محسوس و خارجی ندارد، ابتكار فروشنده نیز در چگونگی ساخت آن نقش مؤثری دارد پس نمی توان مبیع را در حكم عین معین دانست، مبیع چیزی میانه معین و كلی است و به كلی شباهت بیشتری دارد. منتها، در این فرض با ساخته شدن آپارتمان، مبیع وجود خارجی و معین پیدا می كند و سببی كه فراهم آمده است در تملیك آن مؤثری می شود خود به خود به خریدار تعلق می یابد ولی در بیع كلی، تملیك مبیع با وجود و تملك آن به وسیله فروشنده انجام نمی شود و باید از سوی او به عنوان مبیع تعیین شود.»
ولی همان طور كه می دانیم اعیان بر سه قسم است:
1-     عین شخصی یا عین خارجی كه اغلب معاملات بر مدار آن می چرخد.
2-     عین كلی در معین (یا كلی در معین).
3-     عین كلی در ذمه كه مواد 279 و 351 قانون مدنی آن را تعریف نموده است و كلی یك مفهومی است كه در ذهن جای دارد نه در خارج ولی انعكاس آن ممكن است در خارج بروز كند مثلا معمار یا مهندس ساختمانی، زمینی را به قطعات مختلفی تقسیم كرده و اظهار می دارد كه در این قطعات، آپارتمانهایی را طبق نقشه و ماكت معین می سازم و به مدت یك سال به خریداران تحویل می دهم و این خانه ها را الآن می فروشم، خانه ای كه هنوز نساخته، خانه ای كه یك سال دیگر طبق نقشه معین ساخته می شود. آقای دكتر كاتوزیان اظهار می دارند كه مبیع در این معامله چیزی میانه كلی است ولی بنابر آنچه گذشت مبیع نمی تواند خارج از آن سه قسم باشد و دلیلی كه ایشان آپارتمان ساخته نشده را علی رغم شباهت زیاد، كلی در ذمه ندانسته اند آن است كه در بیع كلی، تملیك  مبیع با وجود و تملیك آن به وسیله فروشنده، انجام نمی پذیرد و باید از سوی او به عنوان مبیع تعیین شود.
ولی اگر چه راست است كه در بیع كلی انتقال مالكیت در زمان تشخص مبیع صورت می گیرد و حقوق فرانسه و فقه امامیه و حقوق ایران از این جهت یكسان است و چنانچه گفته شد در بیع كلی در ذمه، انتقال مالكیت مبیع همزمان با ایجاب و قبول نیست بلكه همزمان با تشخص مبیع است و قانونگذار ایران در وضع ماده 362 ق.م (بند یك) چنین وانمود كرده است كه در همه اقسام بیع الزاما انتقال مالكیت همزمان با بیع است به جز در ماده 364 ق.م كه فقط همین یك مورد را استثناء نموده است، لیكن نكته ای كه نباید از نظر دور داشت آن است در مواردی هم كه تاریخ تشخص به صرف وجود پیدا كردن مبیع است پس در مورد آپارتمانهای ساخته نشده تملیك آن با وجود یافتن آن به وسیله فروشنده انجام می شود و لازم نیست كه پس از ایجاد مبیع، از سوی فروشنده تعیین گردد. البته در مواردی هم تشخص به صرف وجود مبیع نیست برای مثال كارخانه ایران خودرو چند صد اتومبیل از یك مدل سفارش می پذیرد و بعد از انعقاد قرارداد بیع، آنها را می سازد اما تا وقتی كه مصادیق آنها را بانام خریدار یا خریداران معین نكند تشخص مبیع جامه عمل به خود نمی پوشد بنابراین با این تعبیر، دیگر نیاز به خروج از تقسیم سه گانه اقسام عین نیست و مسأله بدین ترتیب قابل حل است.
نظر برخی دیگر از حقوقدانان راجع به آپارتمانهای ساخته نشده آن است كه مبیع، كلی فی الذمه نیست چون مثلا در این زمین و این قواره قرار گرفته است یا اگر كسی بگوید من اولین كره ای را كه از این مادیان كه در آینده به وجود می آید به شما می فروشم در حالی كه مادیان هنوز آبستن نیست این معامله در حكم عین معین است ولی موجود نیست پس معامله آن باطل است و همچنین است فروش آپارتمان به نحو مذكور ولی اگر فروش آپارتمان به گونه ای دیگر باشد: ابتدا زمین را بفروشد به شرطی كه فروشنده در این زمین ساختمانی را با مشخصات معین بنا كندو ظرف یك سال تحویل دهد یعنی مبیع و مورد معامله زمین باشد و احداث ساختمان به صورت شرط گنجانیده باشند این معامله صحیح است.
 این نظر اگر چه نادرست نیست ولی عقد بیع را محدود به انتقال اعیان مادی و خارجی می كند. امروزه حقوق مالی گوناگونی پا به عرصه وجود نهاده است كه مبنای مادی ندارد لیكن ارزش فراوانی دارد و این روش گر چه در عرف داد و ستد آپارتمانهای مزبور شایع است و فروشنده زمین مورد نظر برای بنا را به سهام مختلف تقسیم و در یكی از دفاتر رسمی به نام خریدار می نماید مع ذلك همیشه معامله مزبور قابل تحقق نیست زیرا گاهی اوقات ممكن است فروشنده (سازنده) مالك زمین نباشد یا نسبت به زمین مورد نظر فاقد هر گونه حقوق مالی باشد مثلا این امكان وجود دارد كه فروشنده آپارتمان ساخته نشده را بر زمینی مستقر سازد كه جزو اموال موقوفه باشد یا اصلا می توان فرضی را در نظر گرفت كه فروشنده قطع نظر از عرصه بتواند آپارتمانهایی كه هنوز ساخته نشده است در معرض فروش گذارد بنابراین روش مزبور مشكل خرید و فروش آپارتمانهای مزبور را حل نمی كند و این روش برای حمایت از حقوق مصرف كننده در برابر سازندگان یا مؤسسه های بزرگ ساختمانی كافی نیست لذا برآوردن این نیازها با ابزار و تحلیلهای كهن میسر نمی باشد در نتیجه حقوقدان باید در اندیشه چاره باشد و نقش خود را در تأمین و  عدالت اعمال نماید و این جز با تفكر و روشی كه پذیرفته شد میسر نیست بنابراین ضرورت قانوگذاری در این زمینه نظیر فرانسه كه در بعضی از مواد قانون مدنی آن راجع به موضوع مزبور تصریح گردیده است جهت تأمین و اجرای عدالت و حمایت از حقوق مصرف كننده، احساس می شود ولیتا آن زمان محاكم می توانند از تمهید مزبور استفاده كنند و قوانین را به نحوی تفسیر كنند كه از قالب كهنه درآید
 
فصل چهارم : بررسی قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان‌ها مبحث اول: پیش‌فروش آپارتمان:
ضرورت داشتن مسکن با مالکیت شخص در جامعه ما یک تفکر رایج است. زیرا در کشورهایی نظیر کشور ما گرانی اجاره مسکن و عدم ثبات قیمتها مردم را بر آن می‌دارد که با تهیه مسکن شخصی (هرچند کوچک) از پرداخت اجاره‌بهایی که هر ساله افزونتر می‌گردد رها شوند. به همین دلیل تقاضا برای مسکن ارزان افزایش‌یافته و ساخت مسکن ارزان شیوه‌ای برای کسب درآمد عده‌ای گردیده‌است. از طرفی قیمت به نسبه مناسب آپارتمانهایی که پیش‌فروش می‌شوند و از طرف دیگر منافع حاصله برای سازندگان، جاذبه‌ای برای قرارداد پیش‌فروش آپارتمان ایجاد نموده‌است. رابطه‌ای که بین پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده برقرار می‌گیرد معمولاً با انعقاد قراردادی با عنوان «پیش‌فروش» است. در این مبحث اختصاصاً به ماهیت و برخی مسائل راجع‌به این قراردادها می‌پردازیم: گفتار اول: ماهیت قرارداد
قراردادهای پیش‌فروش مسکن بعضاً با عنوان مبایعه‌نامه یا قولنامه و بیشتر با عنوان پیش‌فروش منعقد می‌شوند در بعضی از قراردادها نیز دیده می‌شود که بدون عنوان صرفاً بعنوان قرارداد تنظیم می‌شود حال باید دید ماهیت این قرارداد چیست؟ الف: بیع
دیده می‌شود قرارداد مورد بحث بعضاً با عنوان مبایعه‌نامه منعقد می‌شود و الفاظ «خریدار» و «فروشنده» صراحتاً در متن قرارداد ذکر می‌گردد.
اما چنانکه بیش از این در فصل دیدیم وجود چنین ماهیتی برای این قبیل قراردادها با منع قانونی ماده 361 قانون مدنی مبنی بر لزوم وجود عین معین در حین بیع مواجه است. بنابراین قرارداد مذکور به لحاظ عدم وجود مبیع باطل خواهد بود.
از طرفی آپارتمان را نمی‌توان مبیع کلی تلقی کرد، زیرا هر آپارتمان به لحاظ خصوصیات منحصرش مانند مباحث، شمالی و جنوبی بودن، طبقه و محلی که در آن قرارداد و بسیاری عوامل دیگر از دیگر آپارتمانها متمایز است. بنابراین اگر قصد مشترک و واقعی طرفین بر وقوع بیع در مورد آپارتمانهایی که هنوز ساخته نشده‌است باشد، بدون تردید چنین معامله‌ای باطل است. اما باید این نکته را نیز مدنظر داشت که چون بیع معمولترین عقدمیان مردم است، بسیاری به عادت و از روی مسامحه الفاظ آنرا در عقود دیگر بکار می‌برند و بنابراین در چنین مواردی احراز عقد واقعی و مشترک متعاملین حائز اهمیت خواهد بود و نه ظاهر الفاظ.
النهایه انعقاد قراردادی که هدف آن انتقال مالکیت آپارتمانهای ساخته‌نشده است مواجه با بطلان خواهد بود. ب: بیع معلق
ممکن است پیش‌فروش مسکن به‌عنوان بیع معلق تلقی گردد که در زمان ایجاب و قبول اثری از عقد ایجاد نمی‌گردد و اثر عقد موکول به تکمیل بناست.
اگرچه این عقیده ممکن است صحت داشته‌باشد که می‌توان تملیک عین معین معدوم را بصورت عقد معلق واقع ساخت و حتی برخی اساتید همین راه حل را پیشنهادکرده‌اند.[22]
با این همه معمولاً در اکثر قراردادهای مرسوم دیده می‌شود. آن است که منظور طرفین این است که قرارداد بلافاصله پساز انعقاد دارای اثرات قانونی باشد و از حین عقد موجه آثار خود باشد به همین علت عقد کاملاً منجز است و صراحتاً و بدون تعلیق تعمهداتی بر طرفین بار مورد قبول واقع می‌شود. و هدفشان هم این است که از همان لحظه عقد قرارداد ایجاد شده‌باشد. بعلاوه ایراد انعقاد این قراردادها بصورت بیع معلق آن خواهد بود که چون عقد بنحو منعقد نشده (زیرا وقوع آن معلق بر موجودشدن مبیع است) پس تعهدات مندرج در آن (از قبیل تعهد به موجود کردن مبیع) الزام‌آور نخواهد بود و نمی‌توان الزام پیش‌فروشنده را به ایفاء تعهد عقد معلقی که هنوز معلق علیه آن موجودنشده خواست.
به زعم ما پیش‌فروش مسکن بطور معمول و متعارف معلق بر هیچ امری نمی‌گردد. خلاصه اینکه در غالب موارد ماهیت آنرا باید در چیزی غیر از عقد معلق جستجو کرد. ج: بیع استثنائی
شاید به استناد لایحه قانونی حمایت از پیش‌خرید آن[23] بتوان این مسئله را عنوان کرد که پیش‌فروش آپارتمان یک بیع استثنائی و با احکام استثنائی است یعنی قانونگذار در این مصوبه حکمی استثنائی و خاص نسبت به ماده 361 قانون مدنی و سایر انواع بیع وضع نموده‌است:
ماده واحده: در کلیه بیش پرداختها به شرکتهای سازنده شهرکها و مجموعه‌های ساختمانی بیش از ده دستگاه از طرف خریداران باید به حسابی در بانک مسکن بنام همان شرکت واریز گردد و شرکتها حق وصول مستقیم پول از پیش‌خریداران را ندارد.»
ملاحظه می‌گردد قانونگذار باصراحه از کلمه «خریدار» که مخصوص بیع است و «پیش‌خریدار» که برایبیع سلف و پیش‌فروش هم بکارمی‌رود استفاده نموده است، بنابراین شاید بتوان گفت از نظر قانونگذار قراردادهای پیش‌فروش مسکن می‌توانند بیع باشند و قانونگذار خواسته است بدلیل نیازهای اجتماعی، محدودیتی برای معامله مسکن پیش از وجود آن ایجاد ننماید و محدودیت قانونی ماده 361 قانون مدنی را مرتفع نماید.
اما بنظر می‌رسد چنین احتمالی قابل رد باشد زیرا از دقت در نکات زیر مردودبودن آن عقیده قابل استنباط است:
اولاً: قانونگذار در ماده واحده مرقوم: از کلمه «خریداران» و «پیش‌خریداران» استفاده نموده و از خود و کلمه به یک معنا سود برده یعنی آنها را مترادفهم گرفته است. در حالیکه اگر بخواهیم خیلی دقیق شویم هر یک از این کلمات می‌تواند در نوع خاصی از معامله بکاررود. بنابراین معلوم است قانونگذار در بکارگیری الفاظ مذکور در قانون دقت و نظر خاص نداشته و از روی مسامحه به پیروی از عرف معمول چنین الفاظی را بکارگرفته است.
ثانیاً: در تبصره 2 ماده واحده می‌خوانیم: در عرصه و اعیان طرح و منابع مالی آن تا میزان ارزش طلب پیش‌خریداران و بانک قبل از انتقال قطعی واحدهای مسکونی به پیش‌خریداران توسط اشخاص حقیقی و حقوقی قابل تأمین نبوده.
چنانکه معلوم است موضوع عقد با چنین قراردادهایی بصورت قطعی منتقل نمی‌شود.
می‌توان از مفهوم عدم انتقال قطعی فهمید که عقد مذکور بیع نیست زیرا صرف تنظیم قرارداد موضوع عقد انتقال نخواهد یافت. البته مفهوم دیگر آن است که منظور تنظیم سند رسمی بوده که قانون آنرا موجب انتقال قطعی دانسته‌است (مواد 232 و ... قانون ثبت) اما در هر حال از مجموعه مواد ماده واحد مذکور چنین استنباط نمی‌گردد که هدفاین قانون لغو ماده 361 قانون مدنی در خصوص پیش‌فروش مسکن است زیرا در اینصورت لازم بود این موضوع با طرف بیشتری در ماده واحد مرقوم پیش‌بینی گردد. د: تعهد به ساخت و تملیک
قبلاً در خصوص ماهیت قراردادهای پیش‌فروش مفصلاً بحث و بررسی بعمل آمده بنظ می‌رسد مفاد تعهدات پیش‌فروشنده‌ها که معمولاً تعهد می‌کنند که آپارتمان را با مشخصات خاصی بسازند و بعد بطور قطعی تنظیم سند رسمی نیز نمایند مؤید صحت این برداشت است که این قراردادها ماهیتاً تعهد به ساخت و تملیک است و خصوصاً اگر برای پیش‌خریدار حق انحصاری تملک موضوع معامله را به رسمیت بشناسیم این تحلیل به نفع پیش‌خریداران که معمولاً طرف ضعیف‌تر قرارداد هستند نیز خواهد بود و ظاهراً با خواسته طرفین نیز منطبق است.
دلایل اعتبار چنین قراردادی را می‌توان چنین برشمرد:
1-     ماده 10 قانون مدنی و مواد 214 و 219 همان قانون.
2-     ماده واحد لایحه قانونی حمایت از پیش‌خریداران مصوب 17/10/58
3-     آیة شریفه «اوفو بالعقود»
4-     حدیث نبوی: «الموضون عند شروطهم»
5-     عرف و عادت
بنابراین در صحت این قرارداد نباید تردید کرد اما اشکالی که ممکن است بروز نماید از حیث مقررات قانون ثبت است زیرا مطابق قانون ثبت (مواد 48 و 46 و 22) قانون مذکور از نظر قانونی، مالک کسی است که سند رسمی بنام او باشد و معاملات اموال غیرمنقول باید به ثبت برسد.
درحالیکه در معاملات مذکور معامله با سند عادی صورت می‌گیرد و امکان تنظیم سند بنام پیش‌خریداران قبل از ساخت ملک و انجام مراحل اداری شهرداری و غیره ممکن نیست. حال مسئله این است که آیا قراردادهای مذکور با قانون ثبت تعارضی دارد؟
بنظر می‌رسد پاسخ سؤال منفی است زیرا ظاهراً نظر مقنن آن بوده که نقل و انتقال مالکیت این اموال به ثبت برسد و اجباری باشد؛ یعنی معاملاتی که مستقیماً مربوط به اینگونه اموال است و الا در قرارداد تعهد به ساخت و تملیک که معامله‌ای است که فعلاً مالکیت منتقل نمی‌شود.
رسمی‌بودن قرارداد نیز ضرورتی نخواهد داشت. در حقیقت لزوم ثبت معاملات اموال غیر منقول ماهیت بیع را که به صرف ایجاب و قبول منعقد می‌شود تغییر نداده بلکه قانون ثبت مزایای خاص برای مالکین دارای سند رسمی قائل شده ولی از جنبه مالکیت واقعی و شرعی قضیه تغییری حاصل نشده این برداشت را می‌توان از برخی از آراء صادره از محاکم نیز بدست‌آورد که در گفتار چهارم همین مبحث ملاحظه خواهیم کرد. گفتار دوم: احاله قیمت قطعی به معلوم شدن مساحت آپارتمان
در برخی قراردادها قیمت آپارتمان بطور قطعی و معینی مشخص نمی‌شود بلکه مبللغی به‌عنوان قیمت پایه و حداقل قیمت تعیین می‌گردد و قیمت قطعی موکول به مشخص شدن دقیق مساحت ملک می‌گردد. مثلاً:
در قیمت نهایی پس از تعیین قطعی متراژ و انجام مقدمات تنظیم سند مشخص شده قابل محاسبه و پرداخت است»
آیا این توافق موجب بطلان معامله نخواهد بود؟
پاسخ به سؤال فوق بنا به جهات زیر می‌تواند منفی باشد زیرا:
معامله آپارتمان در حال احداث معمولاً با توجه به نقشه از پیش‌تعیین‌ده‌ای که با پروانه ساختمانی آن منطبق است، انجام می‌شود. تفاوت مساحت تعیین شده در نقشه با آنچه در عمل ساخته می‌شود بسیار ناچیز است و از آنجا که قیمت بر اساس هر مترمربع در قرارداد مشخص می‌گردد تغییرات جزئی عرفاً غرری را متوجه طرفین نخواندکرد و شرط مذکور در حقیقت نه به معنای عدم تعیین قیمت بلکه در حقیقت بیانگر این مطلب است که در صورت افزایش مساحت طرفین نمی‌توانند به عذر اینکه مورد معامله بطور جزئی مطابق اوصاف مقرره درنیامده از ایفاء تعهدات بعدی خود سر باز زنند. بلکه پیش‌خریدار متعهد است قیمت مساحت اضافی را بپردازد و از طرفی پیش‌فروشنده نمی‌تواند مدعی شود که قیمت مساحت اضافی باید به قیمت روزپرداخت شود.
در حقیقت قیمت مورد معامله قبلاً بر اساس هر مترمربع تعیین شده و آنچه باقیمانده محاسبه نهایی ثمن است.
از جواز ماده 342 قانون مدنی برای معامله مالی که تعیین مقدار آن به مشاهده عرفاً معمول است می‌توان فهمید در تعیین مقدار مورد معامله:
عرف نقش مهمی ایفاء می‌کند. معمول عرف چنین است که در معاملات راجع‌به زمین و املاک بطور عادت متراژ قطعی قید نمی‌شود و حتی در مورد املاکی که سند رسمی دارند و متراژ آن کاملاً محروس از کم و زیاد است. متعاملین در معامله خود عبارت «حدوداً فلان متر» از قلم نمی‌اندازند. قید کلمه «حدوداً» بیانگر تمایل عرف به مسامحه و غمض عین در این موارد جزئی است. گفتار سوم: اثر تسلیم
می‌دانیم پیش‌فروش در حقیقت متضمن دو تعهد اصلی است؛ اول تعهد به ساخت، دوم به تملیک. در ایفاء تعههد اول و چگونگی آن بحثی نیست اما آیا برای ایفاء تعهد دوم باید معامله دیگری صورت گیرد؟
به عقیده‌ی ما در این‌مورد پاسخ منفی است زیرا ثمن معامله بطور غیر قابل تفکیک برای هر دو تعهد بطور تؤاماً در نظر گرفته می‌شود. این نکته حکایت از آن دارد که طرفین نمی‌خواهند سبب تملیک را با تمام تشریفات لازم برای انعقاد یک عقد جدید ایجاد نمایند و به همین علت ثمن آنرا در ضمن ثمن تعهد به ساخت درنظرگرفته‌اند و قبلاً در این‌مورد توافق کرده‌اند و اما تملیک قطعی با تنظیم سند رسمی صورت می‌گیرد. با این همه تسلیم موردمعامله می‌تواند در حقیقت سبب غیررسمی تملیک تلقی شود و لزومی ندارد که سبب این تملیک لزوماً بر روی کاغذ نوشته‌شود.
در حقیقت تا به اینجا تملیک انجام‌شده اما تشریفات قانونی آن که تنظیم سند رسمی است باقی‌مانده است. یعنی پس از تسلیم مانند آن است که مال موجودی را با سند عادی مورد معامله قرارداده‌باشند. (چنانکه معمول است) و صرفاً تشریفات قانونی آن باقی مانده‌است.
بنابراین تسلیم در این مورد با تسلیم در بیع عادی متفاوت است زیر در بیع عادی تسلیم اثری در تملیک نخواهد داشت در حالیکه اگر فارغ از قوانین ثبت بخواهیم اظهارنظر کنیم تسلیم در موضوع بحث ما اثر خاصی غیر از بیع عادی دارد.
و در حقیقت قبول حق بلامنازع پیش‌خریدار بر مورد معامله است بنحوی که او را محق در هرگونه تصرف می‌سازد.
چنین تحلیلی مفید این فایده است که ما را از انجام معامله‌ای دیگر بی‌نیاز می‌سازد و از پیچیده‌تر شدن روابط حقوقی جلوگیری می‌کند و موجب تسهیل در معاملاتی از این دست شده و منافع پیش‌خریدار را نیز تأمین می‌کند.
حال اگر چنین تحلیلی را بپذیریم منافع قبل از تسلیم متعلق به چه کسی خواهدبود؟ بطور مثال اگر پیش‌فروشنده پس از ساخت ملک را به غیر اجاره‌دهد آیا پیش‌خریدار مستحق اجرت‌المثل است؟ و یا اینکه مستحق هیچ چی نخواهدبود؟
بنظر می‌آید در خصوص استحقاق اجرت‌المثل پاسخ منفی است زیرا با تجو به تحلیلی که بیان شد پیش‌خریدار هنوز مالک نشده‌است وفقط دارای حق انحصاری تملک است ولی این حق دقیقاً مزایای حق مالکیت را ندارد پس دریافت اجرت‌المثل که مربوط به حق مالکیت است منتفی است. در چنین شرایطی تنها حق پیش‌خریدار از این بابت مطالبه خسارت است اگر در ضمن عقد وجه التزامی برای تأخیر در تسلیم معین‌شده باشد مستحق دریافت آن خواهد بود و اگر تأخیر در تسلیم صرفاً مستلزم جبران خسارت باشد وبتوان از عرف چنین استنباط کرد که خسارت ناشی از تأخیر در ایفاء تعهد برابر می‌توان اجرت‌المثل همان ملک است می‌توان خسارت را به  اجرت‌المثل تعیین و او را محکوم به پرداخت کرد و در اینصورت موضوع محکومیت خسارتی است که بر اساس میزان اجرت‌المثل محاسبه شده است. گفتار چهارم: پیش‌فروش آپارتمان در رویه محاکم ایران
با توجه به گسترش روزافزون قراردادهای پیش‌فروش و اختلافات در نتایج و آثار و اعتبار این قراردادها موارد متعددی از این اختلافات در محاکم تالی و عالی مطرح و منجر به صدور آراء گردیده که توجه در انی آراء مقید بنظر میرسد. این گفتار را در دو قسمت زیر تقسیم نموده‌ایم:
الف: نمونه آراء محاکم
ب: نقد اجمالی آراء الف: نمونه آراء محاکم
1-     پرونده کلاسه 69/161 – دادنامه 293 شعبه 24 حقوقی 1 تهران
«خلاصه ادعای آقای ... علیه ... آن است که با پرداخت مبلغ 300 هزار ریال بعنوان پیش‌پرداخت در قرعه‌کشی واگذاری مسکن اعلام شده از سوی خوانده شرکت نموده و برابر فهرست منتشره در روزنامه اطلاعات نام وی در ردیف حائزین شرایط و بر برندگان مسکن درج‌گردیده و پس از گذشت چند ماه برای انجام مابقی تشریفات واگذاری مسکن مراجعه نموده که با پاسخ منفی مسئولین مواجه گردیده و خوانده با تقدیم لایحه‌ای اعلام داشته تا قبل از انعقاد قرارداد مسئولیتی برای شرکت در قبال افرادی که نام آنها از طریق قرعه‌کشی اعلام‌گردیده و برای آگاهی از شرایط انعقاد قرارداد احتمالاً دعوت شده‌اند بوجود نمی‌آید» علیهذا واگذاری و انعقاد قرارداد به شرکت خوانده مراجعه نداشته اصولاً صرف اعلام نام وی در فهرست افراد واجد شرایط برای واگذاری و انعقاد قرارداد برای شرکت خوانده مسئولیتی در قبال خواهان بوجود نمی‌آورد.[24]
2-     پرونده کلاسه 13/537 شعبه 5 عمومی تهران دادنامه شماره 866
رأی دادگاه
«...[وکیل خواهان اظهار داشته:] تعهد شرکت به ساختمان آپارتمان و فروش آن در آتلیه نوعی عقد معلق بوده و موجب خروج موضوع از شمول مقررات مواد 362 و 338 قانون مدنی است: [عقد مشمول تعریف بیع نبوده و آثار عقد بیع را ندارد] و تا انجام معامله بیعی تحقق نیافته [دادگاه در ادامه در پاسخ به این استدلال در رأی خود آورده:..] دعوی معلق این‌گونه قراردادها از نظر تحلیل حقوقی قرارداد الحاقی نامیده می‌شود. یعنی خریدار مطلقاً در تنظیم آن دخالتی نداشته بلکه با پذیرش کلیه شرایط فروشنده به آن ملحق می‌شود.
بنابراین فروشنده که خود تنظیم‌کننده قرارداد بود، لااقل نمی‌تواند مدعی بی‌اعتباری آن باشد، کمااینکه در امثال مورد به‌موجب رأی اصراری شماره 28- 16/3/63 هیأت عمومی دیوانعالی کشور این قراردادها مبایعنامه تلقی شده و واجد اعتبار است...»[25]
3-     رأی شماره 117/3کلاسه 23/7515-3 شعبه سوم دیوانعالی کشور.
رأی دادگاه
«.. و مجموع مندرجات قولنامه اینکه در تاریخ تنظیم سند مذبور اساساً مغازه‌های موضوع قولنامه وجود خارجی نداشته و مقرر بوده ظرف مدت 6 ماه ساخته و تسلیم خریدارگردد. سند تنظیمی فیمابین مثبت تحقق بیع و ... نیست» ب: نقد آراء
ظاهراً رویه جاری اکثر محاکم این است که به مبنای ماده 10 قانون مدنی قراردادهای مورد بحث را الزام‌آور می‌دانند و چنانکه دیدیم غالباً آنرا تعهد به بیع تلقی می‌کنند و از نظر رعایت انصاف و عدالت آنرا با مبانی حقوق کنونی تطبیق داده و حتی‌الامکان تصدیق می‌کنند و برای پیش‌خریدار نوعی حق انحصاری جهت تملک موضوع قرارداد قائلند و به این طریق از سودجوئی سازنده مسکن که به بهانه عدم انتقال قطعی به مقصد جلب منافع بیشتر ملک را به غیر واگذار می‌نماید مانع می‌گردند زیرا حق مکتبه پیش‌خریدار که ناشی از تعهد است اینک صرفه‌نظر از مباحث حقوقی رفته‌رفته جزء طرف مسلم شده و کمتر کسی در آن تردید می‌کند چه اگر غیر از این باشد نابسامانی زیادی ایجاد خواهد شد و عهدشکنی امری معمول می‌گردد و چیزی بجز هرج و مرج عائد نخواهدشد.
بعلاوه اینکه اگر شخصی خود قرارداد باطلی را تنظیم نموده باشد حق‌ندارد بطلان آنرا از دادگاه بخواهد نظری غیرحقوقی است زیرا بطلان یا عدم بطلان بستگی با اراده افراد ندارد و نمی‌توان قرارداد را از حیث ادعایی بطلان با اقرار قیاس کرد و گفت چون انکار بعد از انکار بعد از اقرار مسموع نیست پس تنظیم‌کننده قرارداد با تنظیم آن اقراری علیه خود نموده‌است. لذا ادعای بطلان به مثابه انکار آن بوده و مسموع نیست!
حقیقت اینست که دادگاه بر مبنای مصلحت‌اندیشی و از جهت رعایت عدالتی که ممکن است در نظر داشته اقدام به صدور چنین رأیی نموده؟ بر مبنای استدلال محکمه‌ی حقوقی.
دادگاه بدوی در این پرونده چنین اظهار نظرکرده‌است:
به لحاظ اینکه در زمان تنظیم قولنامه محل مورد اجاره وجود خارجی نداشته تا عقد اجاره تحقق پیداکند وقرارداد مذبور تعهد به احداث مغازه از ناحیه پدر خواهان تعهد به انتقال و واگذاری و اجاره‌دادن آن به خریداربوده‌است [قرارداد بیع یا اجاره نیست]
4-     دادنامه شماره 1/3 شعبه سوم دیوانعالی کشور تاریخ رسیدگی 15/1/83
رأی
«بنابه مرابت اشعاری بویژه بالحاظ اسناد تنظیمی فی‌مابین طرفین و مندرجات لوایح تقدیمی شخص خواهان مورخ 19/7/65 و 16/10/65 و تشتت موجود در اظهارات گواهان و لوایح تقدیمی خواهان درزمینه میزان ثمن معامله و کیفیت پرداخت آن و انکار خواندگان میزان ثمن مقطوعاً احراز نمی‌شود و چنین معامله‌ای بر فرض وقوع با لحاظ مواد 190 و 216 338 و 339 قانون مدنی از جهت معین معلوم نبودن ثمن معامله باطل و فاسد است و وفق ماده 365 قانون مذبور بیع فاسد اثری در تملیک ندارد و با نتیجه صدور حکم بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال ملک در حق خواهان بر مبنای چنین معامله‌ای وجاهت قانونی ندارد. نتیجه‌گیری
نابراين به عنوان نتيجه بحث مي توان گفت در بيع آپارتمانهاي ساخته نشده، انتقال مالكيت مبيع همزمان با ايجاب و قبول نيست بلكه با تشخص مبيع صورت مي گيرد و تشخص مبيع هميشه بر يك منوال نمي باشد بلكه چنانچه گفته شد تمليك با وجود پيدا كردن مبيع به وسيله فروشنده انجام مي شود و گاه تاريخ تشخص مبيع به صرف وجود مبيع نيست بلكه بايد از طرف بايع به عنوان مبيع تعيين گردد بنابراين بيع آپارتمانهاي ساخته نشده از قسم اول مي باشد. به ديگر سخن بيع آپارتمانهاي مزبور از نوع بيع معلق است و بيع معلق هم نوعي از عقد معلق مي باشد بنابراين مي توان گفت: هر گاه عقد معلق به صورت عقد بيع گردد آن بيع، معلق است و تعليق در عقود شامل عقد بيع هم مي شود. نكته اي كه نبايد از نظر دور داشت آن است كه در حقوق ايران اگر چه در بيع آينده (بيع آپارتمانهاي ساخته نشده) تمليك تدريجي به مفهومي كه در حقوق فرانسه و رويه قضايي آن كشور هست، وجود ندارد ولي مفهوم تمليك تدريجي در قالب شرط در حقوق ما مي تواند نافذ باشد زيرا به همان گونه كه گفته شد در صورتي كه تعليق تمليك به ساخته شدن آپارتمان پذيرفته گردد، دليلي وجود ندارد كه ساخته شدن بخشي از آپارتمانهاي ساخته شده (نيمه ساخته) را نيز به همان شكل نپذيريم.بنابراين به موجب شرط مزبور (تمليك تدريجي) خريدار علاوه بر مالكيتش بر زمين، به هر ميزان و مقداري كه از آپارتمان ساخته شود خود به خود مالك گردد، در نتيجه به شرط مزبور از سوء استفاده هاي احتمالي سازندگان  (فروشندگان) جلوگيري مي شود و حقوق خريداران و مصرف كنندگان تضمين و تأمين مي گردد و فروشنده نخواهد توانست قبل از اتمام كار (پايان ساختمان) مورد معامله را به ديگران منتقل سازد.
از مطالعه «مباحث پیشین می‌توان چنین نتیجه‌گیری کرد که:
1-     پیش‌فروش در مفهوم عقد سلف تعریف مشخص و روشنی وارد امام بالعکس در مفهوم عقود غیر معین عهدی که معمولاً با ماهیت تعهد به ساخت و تملیک منعقد می‌شوند هنوز تعریف روشن و مشخص ندارد.
2-     با توجه به تمایزهایی که میان این دو مفهوم وجود دارد بهتر می‌دانیم که معامله تملیکی و مؤجل اموال کلی با نام سلف و معامله عهدی عین معین معدوم با ماهیت تعهد به ساخت و تملیک پیش‌فروش نامیده می‌شوند.
3-     قراردادهای پیش‌فروش، قراردادهای غیر معینی هستند که بر مبنای ماده 10 قانون مدنی الزام‌آور بوده و بسیاری از احکام آنها را می‌توان با مراجعه به قواعد عمومی قراردادها و یا ضمن مواد دیگر قانون مدنی بدست‌آورد. ولی با این همه ماهیت، آثار بر نتایج این قراردادها عموماً بستگی به مفاد آنها دارد.
به این ترتیب نمی‌توان بطور مطلق مدعی بود که همه پیش‌‌فروش‌ها با قصد و تعهد به ساخت تملیک منعقد می‌شوند. چرا که طرفین قرارداد از میان ماهیتهای متعددی را بسیاری از حقوقدانان برای پیش‌فروش قائل شده‌اند، فقط یکی را قصد کرده‌اند. با این وجود بطور معمول ماهیت قراردادهای پیش‌فروش را می‌توان تعهد به ساخت و تملیک تعبیر کرد.
بارزترین فایده چنین تفسیری آن است که لااقل در صحت چنین معامله‌ای اختلاف و تردیدی ایجاد نخواهدشد و ضمن سازگاری با نظام حقوقی و قانون مدنی ما بدلیل نزدیکی به قصد واقعی و مشترک طرفین تحلیلی منطقی و معقول خواهد بود.
به هر حال از مجموع آراء می‌توان این نتیجه کلی را گرفت که:
اولاً: معامله عین معدوم به قصد بیع باطل است و نتیجاً الزام به تنظیم سند بر مبنای معامله باطل مسموع نیست.
ثانیاً: تعهد به ساخت مسکن و انتقال آن الزام‌آور است.
ثالثاً: عدم احراز ثمن قطعی موجب بطلان معامله است.
رابعاً: در مورد ساختمان نیمه‌کاره (مثلاً در مرحله سفت‌کاری) مبیع موجود تلقی می‌شود و امکان معامله آن به قصد بیع وجود دارد.
4-     از جهت رعایت منافع پیش‌فروشندگان که سرمایه آنها در اثر ترقی قیمتها همواره در معرض خطر قراردارد، می‌توان به منظور در امان‌ماندن از زبان‌های احتمالی ناشی از تغییرات غیرقابل پیش‌بینی در هزینه‌های تولید پیشنهاد کرد که حدالامکان از زمان تحویل کاسته شود و با درج شرط تعدیل ثمن امکان تعدیل آنرا در صورت تغییر فاحش مواد اولیه و هزینه‌های تولید فراهم نمود. در چنین شرایطی نیازی به درج شروط مجهولی که موجب غرری شدن معامله می‌گردد نخواهد بود.
برای جلوگیری از بروز اختلاف در مورد معیار افزایش قیمتها می‌توان احراز این موضوع را به داور مرضی‌الطرفین سپرد و یا تعدیل قیمت را تا رقم خاص محدود کرد  به این طریق از امکان سوء استفاده از این شرط جلوگیری شده‌است.
النهایه همگامی نظام حقوقی با تحولات اجتماعی و اقتصادی و مقتضیات زمان ایجاب می‌نماید تدبیری اتخاذ گردد که اعتبار آثار و احکام معاملات موسوم به پیش‌فروش مورد تقنین قرارگیرد زیرا اگر بخواهیم در خلاء قانونی حاضر بسیاری از این معاملات مرسوم را با معیارهای نظام حقوقی موجود تطبیق دهیم بسیاری از آنها ناگزیر با بطلان مواجه خواهند بود. و چنین امری می‌تواند موجب برهم‌خوردن روابط حقوقی متعدد و چه بسا اخلال در نظام اقتصادی گردد. از سوی دیگر وجه‌المصالحه قراردادن مقررات موجود برای ضرورتهای اجتماعی نیز موجه نخواهد بود. پس اینکه امکان تغییر قوانین نیز بعید است چاره‌ای جز تجدید نظر در متن قراردادهای مذکور نیست. اما به هر حال عدالت اقتضا دارد با وضع مقررات جدید و یا تکمیل و رفع ابهام از مقررات موجود معضلات ناشی از خلاءنسبی قانون مدنی در این زمینه برطرف گردد. منابع
الف: منابع فارسی
1-     اسماعیل‌پور، ایرج، مقاله روزنامه اطلاعات شماره  مجله حقوقی
2-     اطلاعات (روزنامه) شماره‌های  و  (میزگرد روزنامه با جمعی از قضات و وکلاء)
3-     امامی، مرحوم سیدحسن، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، جلد 1، چاپ اول، سال 79.
4-     بازگیر، یدالله، یع، احکام راجع‌به آن، انتشارات فردوس، چاپ اول، سال 79.
5-     برمایی، دکتر سیدحسن، جزوه درس متون فقه، دانشگاه شهید بهشتی
6-     کاتوزیان، دکتر ناصر، نظریه عمومی تعهدات، نشر یلدا، چاپ اول، سال 74
7-     کاتوزیان، دکتر ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ نشر دادگستر، سال 74
 
 
 
[1] دکتر محمد جعفر لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش، سال 72، ص 363
[2] فرهنگ فارس عمید – انتشارات امیرکبیر چاپ 3 سال 60، ج2، ص 509
[3]  
[4] یداله، بازگیر، بیع احکام راجع‌به آن، انتشارات فردوس چاپ اول، ص 20 و دکتر محمد جعفر لنگرودی ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ 6، سال 72، ص362 و 363
[5] فرهنگ عمید ج2 ص 1222
[6] دکتر حسن امامی، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، ج1، چاپ 14، سال 73، ص 453
[7] دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی(عقود معین) انتشارات شرکت انتشار چاپ 6 سال 74 ص 174
[8] پیشین، (به نقل از محقق ؟ در کتاب جامع الشتات)، زیرنویس، ص 174
[9] دکتر محمد جعفر لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 362
[10] دکتر محمد جعفر لنگرودی، دایرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، انتشارات بنیاد راستا، چاپ اول87، ص 513
[11] دكتر صبحي محمصائي، النظريه العامه للموجبات و العقود في الشريعه اسلاميه ؛بيروت چاپ سوم، دارالعلم.
[12] از آن تعبير به \\بيع اشياء مستقبله]] مي كنند.
[13] سيد محمد كاظم طباطبائي، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 116.
[14] همان
[15] احمد نراقي، عوائد الايام چاپ سربي، ص 25.
[16] Vent de chose de genre
[17] La Vent a terme
[18] La Vente en etat Futur Dachevement
[19] در حقوق فرانسه به ساختمانهاي موجود، اصطلاح ces en main  گفته مي شود يعني در دست.
[20] ph.malinvaus,ph.jestaz,Droit de La promition immobiliere paris 1995,6e ed,p.227
[21] تقريرات درس حقوق مدني، دكتر حسنعلي دروديان.
[22] دکتر کاتوزیان، عقود معین، 1- ص 277 و 276 به عقیده ایشان چون مطابق ماده 338 تملیک عین به عوض معلوم بیع است و در ؟ بیع هنوز موجود نشده است لذا می‌توان عنوان عقد را در قرارداد درباره فروش حال، آینده، نامید
[23] مصوب 17/10/57 شورای انقلاب
[24] سید مهدی میرشفیعیان – معاملات و طرح دعاوی اموال غیر منقول چاپ و ؟ حقوقدانان، چاپ سال 77، ص 271
[25] همان
نگارنده: سعیده حیدرزاد