قرار بازداشت موقت در حقوق کیفری ایران و اسناد بین­المللی   دکتر علیرضا حسنی عباس شيخ ويسي   بند پنجم: ضمانت اجرای قرار ضمانت اجرای قرار اخذ کفیل را در دو قسمت بررسی می­کنیم. الف- ضمانت اجرای عجز متهم از معرفی کفیل طبق ماده 138 ق.آ.د.ک متهمی که درباره او قرار کفالت یا وثیقه صادر شده، در صورت عجز از معرفی کفیل یا تودیع وثیقه بازداشت خواهد شد. پس ضمانت اجرای عجز متهم از معرفی کفیل بازداشت است تا زمانی که کفیل معرفی کند و در مورد او قرار قبولی کفالت صادر شود. ب- ضمانت اجرای امتناع کفیل از حاضر کردن متهم هرگاه متهمی که التزام یا وثیقه داده و در موقعی که حضور او لازم بوده،بدون عذر موجه حاضر نشود، وجه التزام به دستور رئیس حوزه قضایی از متهم اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد. (ماده 140 ق.آ.د.ک) در صورت عدم حضور متهم در دادگاه، به کفیل به صورت واقعی اخطار می­گردد که ظرف بیست روز متهم را در دادگاه حاضر نماید پس از انقضا مهلت در صورت  عدم حاضر کردن متهم، مراتب به نظر رئیس حوزه قضائی رسیده و دستور اخذ وجه الکفاله از کفیل صادر می­شود که این دستور ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان است و طبق ماده 143 همین قانون کفیل چنانچه عذری داشته باشد، در دادگاه تجدید نظر استان ارائه خواهد داد. در خصوص نحوه­ اخطاریه به کفیل مبنی بر حاضر کردن متهم، اصل بر ابلاغ اخطاریه به نحو ابلاغ واقعی است، یعنی اخطار به شخص کفیل، ولی اگر ثابت شود که کفیل به منظور عدم امکان ابلاغ واقعی اخطاریه، نشانی خود را به صورت واقعی اعلام نکرده یا از محل خارج شده است. ابلاغ قانونی به وی جهت صدور دستور اخذ وجه الکفاله کافی خواهد بود (م 41 همین قانون) سوال: اگر در خصوص کفیلی دستور اخذ وجه الکفاله صادر و قطعی شده و قبل از اخذ آن حکم محکومیت درباره متهم صادر و اجرا نیز شده باشد، آیا باز هم می­توان وجه الکفاله را از کفیل گرفت؟ پاسخ: در این مورد، اختلاف نظر وجود دارد، بعضی معتقدند که چون سبب صدور دستور اخذ وجه الکفاله حاضرنکردن متهم است و به لحاظ تحقق این سبب، دستور اخذ وجه الکفاله صادر و قطعی شده است، این وجه باید از کفیل گرفته شود و هیچ ارتباطی به اجرای حکم یا عدم اجرای آن ندارد و از طرفی آمره بودن قواعد آیین دادرسی کیفری و نظم عمومی جامعه، ایجاب می­کند که کسی که مرتکب تخطی از قانون شده، متنبه شود و به سزای قانونی علم خویش برسد، تا ارزش و جایگاه قانون هم متزلزل نشود. عده­ای دیگر بر خلاف این نظر اعتقاد دارند که هدف اصلی مقنن از اخذ کفیل، دسترسی به متهم و اجرای حکم است. بنابراین در فرض مذکور که حکم اجرا شده، دیگر نیازی به اخذ وجه الکفاله نیست. اداره کل حقوقی قوه قضائیه در تایید نظر اخیر چنین اعلام نظر نموده است: با توجه به اینکه غرض نهائی مقنن از وضع ماده 136 مکرر ق.آ.د.ک (م140 قانون جدید) امکان دسترسی به متهم و تعقیب او و اجرای حکم درباره­اش بوده و بنا بر نوشته دادسرا، حکم صادره درباره محکوم علیه اجرا شده است، بنابراین مطالبه وجه الکفاله از کفیل به فرض اجرای حکم درباره مکفول عنه، دیگر موردی ندارد.[92] (نظریه شماره­های 378 و379). سوال: اگر پس از صدور دستور اخذ وجه الکفاله، کفیل اموالی جهت پرداخت وجه الکفاله نداشته باشد، آیا می­توان کفیل را بازداشت نمود یا خیر؟ پاسخ: تا قبل از تصویب ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام دادن تعهدات و الزامات مالی مصوب 23/8/51 در صورت عدم تادیه وجه الکفاله امکان توقیف کفیل در ازای هر 500ریال،  یک روز وجود داشت. با عنایت به صدر ماده مذکور به این شرح: «از تاریخ اجرای این قانون، جز در مورد جزای نقدی، هیچ کس در قبال عدم پرداخت دین و محکوم به و تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی توقیف نخواهد شد ...» دیگر بازداشت کفیل فاقد مجوز قانونی است و حتی باستناد قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 10/8/1377 نیز نمی­توان کفیل را بازداشت کرد، زیرا این قانون، بازداشت را در مورد محکومین به حکم دادگاه تجویز کرده است و حال آنکه دستور اخذ وجه الکفاله شامل این مورد نیست و حکم دادگاه تلقی نمی­شود، زیرا حکم دادگاه، پس از جری تشریفات خاص صادر می­گردد و تابع ضوابط خاصی است. در تایید این نظر اداره حقوقی قوه قضائیه در تاریخ 17/11/1352 چنین اظهار عقیده نموده: «قانون اخیر به تصریح قسمت اخیر ماده 7 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 10 آبان ماه 1377 لغو گردید و از آنجایی که الزام کفیل به تادیه وجه الکفاله بر مبنای قرار قبولی کفالت و دستور رئیس حوزه قضائی است نه حکم دادگاه، بنظر می­رسد که بازداشت کفیل نیز براساس مقررات ماده 2 قانون اخیر که مقرر می­دارد: «هر کس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود ... تا زمان تادیه حبس خواهد بود» به لحاظ اینکه تعهد کفیل به پرداخت وجه الکفاله نیز عنوان جزای نقدی در ماده یک همان قانون را ندارد، مجاز نباشد و مقررات آیین دادرسی کیفری جدید نیز به رئیس حوزه قضائی چنین اجازه­ای نداده است علیهذا مثل قبل فقط رئیس حوزه قضائی می­تواند دستور وصول وجه الکفاله را از اموال و دارایی کفیل صادر کند» [93] گفتار دوم- قرار بازداشت ناشی از عجز از تودیع وثیقه یکی دیگر از انواع تامین­هایی که در ماده 132 ق.آ.د.ک ذکر شده قرار اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول است. این قرار نسبت به سایر قرارهای ذکر شده از اطمینان بیشتری برخوردار بوده و در عین حال می­تواند موجبات آزادی متهم را فراهم کند.» قرار وثیقه از جمله قرارهای متداول در بسیاری از کشورهای دنیاست، ولی افکار عمومی حقوقدانان جهان با این نوع تامین موافقت چندانی ندارد، زیرا ثروت و دارائی افراد نباید در وضعیت قضائی بزهکاران موثر باشد افراد ثروتمند بتواند در پناه آن آزادی خود را تامین کنند و متهمان  بی­بضاعت از آن محروم باشند و به همین مناسبت در مراجع کیفری بعضی از کشورهای پیشرفته جهان، صدور قرار اخذ وثیقه رونق زیادی ندارد و جز در موارد بسیار استثنایی قرار اخذ وثیقه صادر نمی­گردد. [94] دو: «وثیقه» در لغت به معنی آنچه به آن اعتماد می­شود آمده و برگرفته از «وثق» به معنی اطمینان است. در کتب قانونی ما هیچ تعریفی از وثیقه مشاهده نمی­شود و فقط در بند 4 ماده 132 ق.آ.د.ک مواردی را می­توان به عنوان وثیقه تودیع نمود ذکر کرده است. دکتر لنگرودی در تعریف وثیقه می­گوید «وثیقه یعنی تمام یا بخشی از دارائی متعهد که بخاطر ضمانت اجرای تعهدات از طریق قرارداد یا تصمیمات دادگاه یا حکم قانون مقید گردیده باشد[95]» همچنین «وثیقه مالی  است که به دستور مقام قضایی برای اطمینان به حضور متهم برای محاکمه و اجرای حکم از متهم یا ثالث اخذ می­شود، که در صورت تخلف به نفع دولت ضبط  و الا به او مسترد خواهد شد»[96]  اما اگر بخواهیم تعریفی کامل و ساده از قرار وثیقه ارائه دهیم، می­توان گفت قرار وثیقه یکی از انواع تامین­های کیفری بوده که در آن مقام قضایی جهت دسترسی به متهم و نهایتا اجرای حکم تصمیم می­گیرد که متهم در قبال آزادی خود،مبلغ معینی وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیرمنقول توصیف نماید که وجه الوثاق ممکن است متعلق به متهم یا ثالث باشد. وثیقه قضایی وثیقه قضایی به دستور مقام قضائی جهت اطمینان از حضور به موقع متهم در دادگاه اخذ می­شود مقررات خاص قانون آیین دادرسی کیفری بر آن حکومت می­کند. به طور کلی قرار وثیقه که از نوع وثیقه قضایی می­باشد، از دو قسمت تشکیل می­شود، یکی قرار اخذ وثیقه و دیگر قرار قبولی وثیقه الف)قرار اخذ وثیقه: که بدواً صادر می­شود، یک تصمیم قضائی است که به صورت یک طرفه بدون در نظر گرفتن اراده متهم، با رعایت ضوابط خاص از سوی مقام قضائی صادر می­شود. ب) قرار قبولی وثیقه: قرار قبولی وثیقه که پس از صدور قرار اخذ وثیقه مطرح می­شود. قراردادی است که بین مقام قضائی صادر کنند قرار و وثیقه­گذار (خواه متهم یا شخص ثالث) منعقد می­شود و به موجب آن وثیقه­گذار متعهد می­شود که از تاریخ صدور قرار قبولی وثیقه تا خاتمه دادرسی و شروع به اجرای حکم متهم را در مواقع لزوم در دادگاه حاضر نماید و در صورت تخلف و عدم اثبات معاذیر موجهه، وجه الوثاق به نفع دولت ضبط گردد. ماده 137 ق.آ.د.ک در خصوص قرار قبولی وثیقه اشعار می­دارد: «قاضی در خصوص قبول وثیقه یا کفیل قرار صادر نموده و پس از امضای کفیل یا وثیقه­گذار خود نیز امضا می­نماید و در صورت درخواست، رونوشت آن را به کفیل یا وثیقه­گذار می­دهد».       بند دوم- شرایط وثیقه مقام قضایی حین صدور قرار وثیقه، در مورد نوع مال مورد وثیقه و میزان ارزش آن و نحوه مصرف آن (پس از صدور دستور ضبط وثیقه) مکلف به رعایت قواعد و مقرراتی است که ذیلا به آن می­پردازیم. الف- مال مورد وثیقه مطابق بند 4 ماده 132 ق.آ.د.ک مال وثیقه اعم است از وجه نقد یا ضمانت بانکی، یا مال غیرمنقول یا مال منقول در صورتی که موضوع وثیقه وجه نقد باشد، به صندوق دادگستری تودیع و قبض سپرده به قاضی صادر کننده قرار به منظور اتخاذ تصمیم مبنی بر قبولی قرار وثیقه ارائه می­شود که اصطلاحا به آن «وجه الضمان» می­گویند. ضمانت نامه بانکی، تاییدیه­ای است که بانک به مشتریان خوش حساب خود، بر اساس میزان موجود آنها در بانک مربوطه ارائه می­دهد و تضمین کننده اعتبار شخص است. «مال منقول» در صورتی که معرفی شده باشد، بدواً توسط کارشناس ارزیابی و سپس ضمن تنظیم صورتجلسه در محل امنی نگهداری می­شود و از تصرف مالک خارج می­گردد و معمولا به دلیل داشتن هزینه نگهداری و مشکلات ناشی از آن کمتر مورد استفاده قرار می­گیرد. «مال غیرمنقول» که متداولترین مال مورد توقیف است و بیشتر از سایر موارد، در محاکم قضایی مورد استفاده قرار می­گیرد، نحوه توقیف آن به این صورت است که بدواً خود وثیقه­گذار با احراز مالکیت و ارائه سند مال غیرمنقول، تقاضای توقیف مال خود را می­نماید، سپس مقام قضائی در صورت بلامانع بودن، با هزینه متقاضی دستور ارزیابی و سپس توقیف آن را به اداره ثبت اسناد محل وقوع ملک صادر می­کند. اداره مذکور نیز مراتب بازداشت ملک را در خود سند و دفاتر مربوطه درج و نتیجه را به دادگاه اعلام می­کند. پس از وصول نتیجه نزد دادگاه، قرار قبولی تنظیم و به امضاء وثیقه­گذار و مقام قضائی می­رسد. در توقیف مال غیرمنقول، فقط از نقل و انتقال آن ممانعت بعمل می­آید و وثیقه گذار می­تواند، ضمن بقاء تصرف، از منافع آن استفاده کند، برخلاف مال منقول. در خصوص ارزیابی مال غیرمنقول ، بنظر می­رسد که قاضی صادر کننده قرار در مورد تعیین کارشناس و ارزیابی ملک، هیچ اجبار و الزامی نداشته باشد و اگر شخصا تشخیص دهد که ملک به میزان کافی ارزش دارد، می­تواند دستور توقیف آن را صادر نماید. نظریه مشورتی 260/7-3/5/60 اداره حقوقی قوه قضائیه در تایید این نظریه می­گوید: «در صورتی که بر مقام قضایی محرز باشد که ارزش ملک، لااقل به اندازه مبلغ تعیین شده است، نیازی به جلب نظر کارشناس، جهت تقویم ملک مورد وثیقه، نخواهد بود و این امر با ملاحظه قیمت مندرج در سند مالکیت و اوضاع و احوال و نرخ تورم غالبا، قابل تشخیص است»[97] سوال : آیا مال متعلق به دولت را می­توان به عنوان وثیقه قبول کرد؟ پاسخ: اداره حقوقی قوه قضائیه چنین اظهار نظر و ارشاد نموده است: «با توجه به مواد قانون آیین دادرسی کیفری در باب تامین و حدود اختیارات مسئولان اداری، اموال شهرداریها و سایر سازمانهای دولتی در قبال اتهام افراد یا کارمندان دولت قابل تودیع نیست و مقامات اداری نیز صلاحیت و اختیار سپردن اموال دولتی را بعنوان وثیقه یا کفالت ندارند و نمی­توانند، قدرت قانونی خود را به وسیله حمایت از قانون شکنان قرار دهند» [98] ( نظریه مشورتی 6732/7-8/10/66 اداره حقوقی قوه قضائیه). ب- میزان وثیقه در قوانین موضوعه در خصوص میزان وثیقه، مبلغ مشخص و معینی قید نشده است و لیکن میزان وثیقه باید با اهمیت جرم، شدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام، احتمال فرار متهم، سوابق متهم، وضعیت سنی و موقعیت فردی و اجتماعی وی متناسب باشد (م 134 ق.آ.د.ک) بدیهی است، در صورتی که جرم با اهمیت بوده و دلائل علیه متهم قوی و احتمال فرار وی وجود داشته باشد، مبلغ وثیقه باید به نسبت وضعیت مالی متهم،سنگین­تر باشد علاوه بر این در نظر گرفتن وضعیت مالی متهم حین صدور قرار وثیقه اهمیت فوق­العاده­ای دارد زیرا ممکن است بر فرض مثال یک کارمند معمولی دولت یکصد میلیون ریال، وثیقه قابل توجهی محسوب شود، در حالیکه براش یک شخص سرمایه­دار چند برابر این مبلغ هم، قابل توجه نبوده و حضور وی را در دادگاه اطمینان بخش نکند. مع الوصف میزان وثیقه نباید در هر حال کمتر از خسارتهایی باشد که مدعی خصوصی درخواست می­کند (ماده 136 همین قانون) چون یکی از اهداف اخذ وثیقه، بنحوی تامین ضرر و زیان شاکی خصوصی تلقی می­شود، زیرا امکان توقیف آن به وسیله دستور تامین خواسته وجود دارد، از طرفی در صورت صدور دستور ضبط وثیقه، ضرر و زیان مدعی خصوصی از محل آن برداشت خواهد شد. ج- نحوه مصرف مال مورد وثیقه بحث نحوه مصرف مال مورد وثیقه، پس از صدور و قطعی شدن دستور ضبط وثیقه مطرح می­شود و البته در جایی که متهم با وصف عدم حضور، باز هم نسبت به اجرای حکم اقدامی ننماید. دو ماده قانونی در این زمینه وجود دارد بدین شرح: ماده 145 ق.آ.د.ک : «در مواردی که متهم حضور نیافته و محکوم شده، محکوم به یا ضرر زیان مدعی خصوصی از تامین گرفته شده، پرداخت خواهد شد و زاید بر آن به نفع دولت ضبط می­شود». ماده 146 ق.آ.د.ک : «در صورتی که محکوم علیه علاوه بر حبس، به جزای نقدی یا ضرر و زیان مدعی خصوصی محکوم شده باشد و مجموعه محکوم به، کمتر از تامین گرفته شده باشد، فقط تا میزان محکومیت وی از وثیقه تودیعی یا وجه الکفاله یا وجه التزام پرداخت خواهد شد و زاید بر آن بازگردانده می­شود».  که دو ماده ذکر شده در تعارض با یکدیگر هستند. قسمت اخیر ماده 145 می­گوید، « ... زاید بر آن بنفع دولت ضبط می­شود» در حالیکه ذیل ماده 146، مقنن متذکر شده که «... زاید بر آن بازگردانده می­شود» که این دو قسمت از این دو ماده به هیچ وجه قابل جمع نبوده و متعارض می­باشند و تکلیف مال زاید بر محکوم به مشخص نشده است. عده قلیلی اعتقاد دارند با توجه به صراحت صدر ماده 145، ضبط مال زاید بر وثیقه بنفع دولت موقعی جایز است، که متهم حضور نیافته و محکوم شده باشد و در صورتیکه متهم حضور داشته باشد زاید بر مبلغ وثیقه به وثیقه­گذار مسترد خواهد شد. ولی این نظریه صحیح نیست، زیرا در ماده 146 هم اگر چه صریحاً قید نشده ولی، فرض بر عدم حضور متهم و صدور دستور ضبط وثیقه است، زیرا در فرضی که وثیقه­گذار شخص ثالث باشد و متهم نیز حضور داشته باشد، امکان برداشت ضرر زیان مدعی خصوصی و محکوم به از اموال شخص ثالث غیرقانونی است. اگر به سوابق گذشته این قانون مراجعه کنیم ملاحظه می­شود که، براساس ماده 134 و 136 مکرر، قانون آیین دادرسی کیفری سابق،فقط در صورتی که متهم فرار می­نمود، از وجه الضمان یا وجهی که کفیل ضمانت کرده بود، بدواً خسارات مدعی خصوصی تأدیه و مازاد آن به نفع دولت ضبط می­شد و جزای نقدی هم قابل برداشت نبود،ولی با این حال، رویه سابق نمی­تواند، توجیه کننده تعارض این دو ماده باشد. در پاسخ استعلامی که از اداره حقوقی قوه قضائیه به عمل آمده، این اداره چنین اظهار نموده است. 31/2/80«طبق نظر کمیسیون آیین دادرسی کیفری این اداره­ی کل، تعارض آشکاری بین مواد 145 و 146 از قانون آیین دادرسی کیفری وجود دارد و راهکار مناسبی برای حل این تعارض بنظر نمی­رسد و بهتر است از طریق قوه مقننه برای رفع ابهام و تفسیر آن اقدام شود»[99]  (نظریه شماره 1898/7   بند سوم- ضمانت اجرای قرار ضمانت اجرای قرار وثیقه در دو قسمت قابل بررسی است: الف- ضمانت اجرای عجز متهم از تودیع وثیقه: که مطابق ماده 138ق.آ.د.ک ، در صورت عجز متهم از تودیع وثیقه، متهم بازداشت خواهد شد. البته ممکن است متهم بلافاصله مالی را جهت وثیقه معرفی ولی، عملیات توقیف مال به طول انجامد. مثلا وقتی که مال معرفی شده، ملکی خارج از حوزه قضائی دادگاه صادر کننده قرار باشد، در این صورت از طریق ارسال نیابت قضائی، نسبت به توقیف مال اقدام می­شود، در طول این مدت، تا صدور قرار قبولی وثیقه، متهم بازداشت خواهد بود. ب- ضمانت اجرای استنکاف وثیقه­گذار از حاضر کردن متهم: در صورت عدم حضور متهم در مواقع لزوم در دادگاه و عدم ثابت نمودن عذر موجه، به وثیقه­گذار اخطار می­شود که ظرف بیست روز،متهم را حاضر نماید و در صورت انقضاء مدت و امتناع وثیقه­گذار، وثیقه سپرده شده به دستور رئیس حوزه قضائی ضبط خواهد شد. البته نحوه ابلاغ اخطاریه به وثیقه گذار باید به صورت ابلاغ واقعی باشد ولی اگر ثابت شود که وثیقه­گذار به منظور عدم امکان ابلاغ واقعی، نشانی حقیقی خود را اعلام نکرده یا بدین منظور از محل خارج شده، ابلاغ قانونی اخطاریه، برای ضبط وثیقه کافی خواهد بود (ماده 141 و 140 ق.آ.د.ک) لازم به یادآوری است که اخذ تامین توسط ضابطین دادگستری ممنوع است ولی اگر احیانا ضابطین دادگستری مالی را از متهم توقیف نموده باشند، در صورت تخلف متهم امکان ضبط مال توقیف شده در کلانتری وجود ندارد، زیرا ماده 140 ق.آ.د.ک ناظر به مواردی است که مال مورد وثیقه توسط مقام قضایی و با رعایت تشریفات خاص (قرار قبول وثیقه و ... ) توقیف گردیده باشد.   فصل دوم- شرایط قانونی صدور قرار بازداشت موقت مبحث اول- ضوابط اخذ تامین کیفری با توجه به اینکه اصل بر برائت و آزادی انسانهاست، و قرارهای تامین کیفری، بهر حال محدودیتهایی را برای افراد بوجود می­آورند، بنابراین استفاده از آنها استثنا بوده و در اصدار این قرارها باید به قدر متیقن اکتفا نمود. به همین جهت مقنن برای حمایت از حقوق و آزادیهای افراد، اختیارات مقام قضایی را در انتخاب نوع تامین کیفری که قرار بازداشت موقت نیز یکی از آنهاست محدود نموده و او را مقید به رعایت ضوابط و معیارهایی کرده است علیهذا قرار تأمینی که با رعایت ضوابط قانونی صادر شود ، اصطلاحا «قرار تامین متناسب» نامیده می­شود. (ماده 134 ق.آ.د.ک) [100] ضوابطی را که مقام قضایی در انتخاب تامین متناسب، (که شامل قرار بازداشت موقت نیز می­شود) ناگزیر به رعایت آنهاست به دو دسته تقسیم نموده و مورد بررسی قرار می­دهیم. ضوابط خاص و ضوابط عام. گفتار اول: موارد خاص  این دسته از موارد، مربوط به جرائمی می­شوند که مقنن در مورد آنها، تامین خاصی را پیش­بینی نموده و در صورت جمع بودن سایر شرایط، قاضی مکلف به اجرای همان تامین است. و حق صدور تامین دیگر یا حتی ایجاد تغییر در تامین مربوط را ندارد. در این خصوص قضات ابتدا شخص یا اشخاص موضوع قرار را شناسایی و هویت آنها را احراز می­کنند و دیگر نوع تأمینی است که قانونگذار در مورد بخصوصی، نوع تامین را مشخص کرده است که قاضی نمی­تواند غیر از آن قرار تامین دیگری صادر کند. الف- شاخص موضوع تامین: تامین کیفری فقط از شخص متهم با احراز هویت وی از طریق کارت شناسایی یا سایر اوراق هویت، اخذ می­گردد در خصوص قرار کفالت و وثیقه نیز متهم است که فرد دیگری را به عنوان کفیل یا وثیقه گذار معرفی می­کند و یا ممکن است در خصوص متهمی که هویت وی احراز نگردد فرار تامین اخذ گردد و نهایتا به بازداشت وی منتهی شود پس از اجرای حکم، پرونده­ای به هویت واقعی او در سوابق کیفری مضبوط نخواهد بود. 1) مقام قضایی در صورتی مبادرت به صدور قرار تامین می­کند که وقوع جرم و انتساب آن به متهم و مسئولیت کیفری او را محرز تشخیص دهد، والا باید از صدور قرار امتناع ورزد مثلا چون عاقله فاقد مسئولیت کیفری است، اخذ تامین از او موجه نبوده و مستند قانونی ندارد»[101] لازم به ذکر اس رعایت این مهم در ؟؟؟؟ ضوابط عام صدور قرار تامین کیفری نیز مدنظر قرار می­گیرد. ب- قرار تامین خاص در بعضی موارد مقنن ضوابط ویژه­ای برای اخذ تامین در نظر گرفته است و تامین از نوع یا میزان خاصی را تعیین کرده است در این صورت آن ضوابط خاص نیز بایدمورد توجه قرار گیرد بطور مثال مبلغ وجه الضمان یا وجه الکفاله در هر حال نباید کمتر از خساراتی باشد که مدعی خصوصی تقاضا می­کند. بنابراین زمانی که مدعی خصوصی میزان مشخصی ضرر و زیان مورد مطالبه قرار می­دهد قاضی تحقیق نمی­تواند مبلغ وجه الضمان یا وجه الکفاله را کمتر از آن تعیین کند. گاهی مقنن نوع و میزان تامین را به طور دقیق مشخص می­نماید. نکته­ای که ممکن است با تناسب قرارها در تعارض باشد مواردی است که قرار بازداشت اجباری باید صادر شود در این گونه موارد مقام قضایی اصولا نباید به ارائه دلایلی که بازداشت متهم را ضروری می­سازد نیاز داشته باشد و صرف استناد به مواد قانونی، حکایت از قانونی بودن قرار صادره دارد. در این موارد است که قاضی هرچند صدور قرار بازداشت را متناسب نداند باید قرار بازداشت موقت صادر کند مانند در جرایم ارتشاء و اختلاس که متهمین به آنها به مدت یک ماه قرار بازداشت، توقیف می­شوند و همچنین بازداشت موقت متهم به قتل عمد، به مدت6 روز جهت اقامه بینه. همچنین، به جهت تشخیذ ذهن می­توان از ماده 18 قانون صدور چک مصوب 1372 نیز نام برد که البته در تاریخ          اصلاح گردیده است و محلی از اعراب ندارد.  ماده 18 مزبور مقرر می­داشت: در صورتی که وجه چک در بانک تامین نشده باشد مرجع رسیدگی مکلف است وجه الضمان نقدی با ضمانت نامه بانکی معادل وجه چک یا قسمتی از آن که مورد شکایت واقع شده، از متهم اخذ کند. گفتار دوم- ضوابط عام این دسته از ضوابط مربوط به کلیه جرایم می­شود و با رعایت قواعدی در مورد کلیه متهمان می­بایست مدنظر قرار گیرد. در این خصوص ماده 134 قانون آ.د.ک می­گوید: «تامین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلائل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم و یا سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد» لازم به ذکر است هر قدر اهمیت جرم بیشتر باشد به همان نسبت باید تامین شدیدتر و سنگین­تر باشد. اهمیت جرم را نباید با میزان مجازات یکی دانست چون قانونگذار این دو را تفکیک کرده و شدت مجازات را جدا از اهمیت جرم آورده است. لازم به یادآوری است که تشخیص این ضوابط به عده قاضی دادگاه گذاشته شده است و این عوامل هر کدام به تنهایی مدنظر قرار نمی­گیرند بلکه باید به جمیع عوامل توجه نمود علیهذا با توجه به ماده فوق الاشعار می­توان این ضوابط را در پنج بند بررسی نمود. الف- اهمیت جرم و شدت مجازات ملاک و معیار خاصی برای تشخیص جرم و با اهمیت وجود ندارد. در قانون مجازات عمومی سابق جرائم به جنایت، جنحه و خلاف طبقه­بندی شده بود و جنایت و جنحه را می­توان جز جرائم مهم به شمار آورد که البته این قاعده در خصوص جرائم جنحه عمومیت ندارد. البته در قانون مجازات اسلامی در ماده 12 این قانون هم یک تقسیم بندی از مجازاتها تحت عنوان 1- حدود 2- قصاص 3- دیات 4- تعزیرات 5- مجازاتهای بازدارنده بعمل آمده و لیکن این دسته بندی نمی­تواند معیار دقیقی برای تشخیص اهمیت جرم به ترتیب ذکر شده در قانون باشد. «بعلاوه درجه اهمیت جرم بستگی دارد به تاثیر آن در جامعه، خطرناک بودن آن، شدت مجازاتی که برای آن معین شده، وسعت تاثیر آن در مکان و زمان.  قتل یک شهروند عادی با قتل یک دانشمند یا نویسنده یا هنرپیشه­ی محبوب از لحاظ میزان مجازات یکسان است هر دو قتل است و مجازات هر دو یکسان می­باشد یعنی شدت مجازات، اما اهمیت این دو جرم از نظر اجتماعی یکی نیست و شدت مجازات آنها فرق می­کند باید قاضی این تفاوتها را در نظر بگیرد و به نسبت آن،  تامین اخذ کند «در یک جامعه مذهبی که حاکمیت آن بر مبنای اعتقادی استوار است اهانت به مقدسات مذهبی مثل اهانت به پیامبر جرم بسیار مهمی است در حالیکه در جامعه لائیک بر فرض اینکه جرم تلقی می­شود از اهمیتی برخوردار نیست، راهزنی، آدم­ربایی، سرقت مسلحانه، جعل، جاسوسی، تجاوز به عنف، قتل ، هر کدام در مقایسه با دیگر جرایم بنابر عللی مهم تلقی می­شوند و در مقام اخذ تامین این اهمیت باید مورد نظر قرار گیرد.» [102] این موارد که زمان و مکان در اهمیت جرم دخالت دارد مورد نظر قانونگذار نیز قرار گرفته است و مجازات را افزایش داده است  [103]یا ارتکاب جرایم ناموسی در روزهایی همچون عاشورا، تاسوعا، عید فطر و ... جرم را با اهمیت می­کند و معمولا قاضی برای چنین متهمین قرارهای سنگینی صادر می­کند چون احساسات عمومی را در د بالایی خدشه دار کرده است. ماده 136 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در خصوص مدنظر قرار دادن خسارتهای وارده توسط مرتکب اشعار می­دارد : «مبلغ وثیقه یا و جه الکفاله یا وجه التزام نباید در هر حال کمتر از خسارتهایی باشد که مدعی خصوصی درخواست می­کند» که  از ماده 132 قانون آیین دادرسی گرفته شده است. در نظریه­ای از اداره حقوقی قوه قضائیه آمده است: «در صورتی که مجازات قانونی جرم فقط دیه باشد و تامین اخذ کفیل یا وثیقه باشد نباید مبلغ وجه الضمانه یا ضمانت کفیل بیش از قیمت دیه تعیین شود زیرا چنین تأمینی شدیدتر از مجازات خواهد بود و نامتناسب» همچنین برای قتل غیر عمدی نمی­توان به بیش از دیه­ی کامله­ی انسان وثیقه صادر کرد. ضابطه دیگری که در صدور قرار تامین متناسب مدنظر قرار می­گیرد،شدت مجازات است. برخی از مجازات­ها ذاتاً به نوعی هستند که شناخت شدت و ضعف آنها به سادگی امکان­پذیر است مثلا مجازات اعدام شدیدتر از حبس است و حبس به مدت 20 سال شدیدتر از مجازات 15 سال حبس است همچنین صد هزار تومان جریمه نقدی شدیدتر از پنجاه­هزار تومان جریمه نقدی است و بالاخره صد ضربه شلاق شدیدتر از سی ضربه شلاق است. ولی در مواردی شناخت شدت و ضعف مجازاتها به آسانی امکان پذیر نیست مثلا اینکه 6 ماه حبس مجازات شدیدتری است یا پنجاه هزار تومان جزای نقدی به راحتی قابل تشخیص نیست و بستگی به شخص متهم دارد ممکن است برای متهمی 6 ماه حبس مجازات خفیفی باشد و برای متهم دیگر به همان جرم با همان کیفیت مجازات پنجاه­هزار تومان جزای نفدی. همانگونه که می­دانیم در قانون مجازات عمومی مصوب 23 دی ماه 1304 در ماده 7 جرایم را از حیث شدت و ضعف مجازاتها به چهار نوع تقسیم شده بود، جنایت، جنحه­ی مهم، جنحه­ی کوچک (تقصیر) و خلاف. [104]این تقسیم بندی تا تصویب قانون مجازات عمومی مصوب 7 خرداد 1352 ادامه داشت قانون لاحق در ماده 7 جرایم را از حیث شدت و ضعف مجازات به سه نوع تقسیم کرد: جنایت ، جنحه و خلاف [105] این تقسیم بندی تا تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 1362 ادامه یافت . ماده 7 این قانون مجازات را به چهار قسم تقسیم کرد: حدود، دیات، قصاص و تعزیرات و نهایتا قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 مجازات را به پنج قسم حدود، قصاص، دیات، تعزیرو مجازات بازدارنده تقسیم کرد. تقسیم­بندی از جرایم از حیث شدت و ضعف مجازاتها در قانون فعلی وجود ندارد و عبارت «شدت مجازات» (مندرج در ماده 134 قانون آیین دادرسی کیفری لاحق) تنها در میزان مجازات مصداق پیدا می­کند و در تشخیص مجازات شدید یا ضعیف از حیث نوع آن ملاک مشخصی ارائه نمی­دهد آنچه در تقسیم بندی سابق وجود داشت به ترتیب نوع مجازاتها را از شدید به خفیف ، (جنایت، جنحه، خلاف) احصاء کرده بود و مصادیق آن را ذکر کرده بود ولی در قانون فعلی نمی­توان گفت احد از مجازاتهای حدود و قصاص، دیه ، تعزیر  یا بازدارنده از دیگری شدیدتر یا خفیف­تر است. چه آنکه در خصوص تعزیرات که به نظر می­رسد خفیف­تر از سه نوع اول باشد تا مجازات اعدام و حبس ابد پیش­بینی شده و در خصوص حدود که به نظر می­رسد مجازات شدیدی دارد، 75 ضربه شلاق نیز وجود دارد همچنین نمی­توان گفت که مجازات از نوع شلاق خفیف­تر از جزای نقدی و مجازات جزای نقدی خفیف­تر از حبس است و یا برعکس، چرا که ممکن است برای افرادی مجازات شلاق خفیف­ باشد برای افراد دیگر جزای نقدی و یا حبس. چنانچه در پاسخ به این سئوال که آیا مجازات حبس اشد از مجازات شلاق می­باشد یا خیر؟ شورای عالی قضایی در تاریخ 29/6/63 چنین پاسخ داده است: «در قوانین جزای اسلامی اشاره­ای به اخف یا اشد بودن مجازات حبس از شلاق و بالعکس نشده است، بستگی به وضعیت اجتماعی و اخلاقی و خانوادگی مجرم دارد هر کدام را که مناسب­تر به حال خود و خفیف­تر بداند ممکن است نسبت به او نوع دیگر اخف تلقی نمود.» [106]به نظر می­رسد بطور جداگانه احصاء جرایم از حیث شدت و ضعف بعنوان ملاک و معیاری برای صدور تامین متناسب با شدت جرایم و مجازاتها، ضروری می­باشد چون با قوانین فعلی عنوان «شدت مجازات» در عمل فاقد اثر قانونی است و نمی­تواند بعنوان ملاک برای صدور قرار تامین بکار رود. ب- دلائل و اسباب اتهام  تعیین میزان ارزش دلائل و اسباب اثبات جرم، طبق قوانین و قواعد مربوطه، بعهده مقام قضایی است و هرچه دلائل و قرائن علیه متهم بیشتر و قوی­تر باشد، تامین شدیدتری می­بایست اخذ شود، زیرا از یک طرف احتمال اثبات جرم بیشتر می­شود، و در نتیجه امکان از بین بردن ادله جرم توسط متهم یا دیگران وجود خواهد داشت؛ در همین راستا مقرر گردیده است تامین مأخوذه از متهم باید با میزان دلایل هم متناسب باشد، زیرا در مورد جرمی که دلایل و اسباب اتهام قوی است و اقرار کرده  با موردی که دلایل بسیار ضعیف است و اتهام وارده را قبول ندارد به اعتبار قرائن و اماراتی در معرض اتهام قرار گرفته نمی­توان یک نظر داشت و یک نوع تامین گرفت. بدیهی است که در صورت وجود دلایل و قراین کافی علیه متهم امکان محکومیت وی بیشتر می­شود و اخذ تامین نیز تشدید می­شود دلایل را به اعتباری می­توان به دو دسته تقسیم کرد: 1-    دلایل قانونی: که شامل دلایلی است که در مواد مختلف قوانین جزایی آمده است و عبارتند از: اقرار، شهادت شهود، قسامه، علم قاضی. اقرار که از آن تحت عنوان شاه دلیل یاد شده است در امور حقوقی قاضی را از جستجوی سایر دلایل بی­نیاز می­کند و قاضی برابر آن رای می­دهد و به عبارت دیگر اقرار موضوعیت دارد، ولی در امور کیفی صرف اقرار علت تامه برای صدور رای نیست. بلکه قاضی آن را با تحقیق بیشتر و در کنار سایر شواهد و قرائن می­پذیرد و زمانی آن را مستند حکم قرار می­دهد که مقرون به واقعیت باشد. بعبارت دیگر اقرار در امور کیفری طریقیت دارد. در مواردی که اقرار صورت می­گیرد ولی پرونده معدبه صدور رای نمی­شود تامین باید نسبت به اقرار متهم اخذ گردد. شهادت شهود نیز به عنوان دلیل در جرایم مختلف بانصاب خاصی آمده است آنچه در این خصوص باید مدنظر قرار گیرد شهادت کمتر از حد نصاب است که قاضی باید به همان تناسب قرار تامین صادر نماید. قسامه نیز که دلیل اثبات جرم قتل است شرایط خاص خود را دارد بعلاوه در قتل قانونگذار صدور قرار بازداشت موقت را الزامی کرده است. علم قاضی برابر ماده 105 قانون مجازات اسلامی از ادله اثبات جرم است و قاضی آنگونه که با علم خود حکم صادر می­کند به طریق اولی برابر نظر و تشخیص خود نیز قرار تامین صادر می­نماید. 2-    دلایل قضایی: که شامل امارات و قرائن و تحقیقات و معاینات محلی و نظرات کارشناسان بعنوان خبره می­باشد مثل نظریات پزشکی قانونی مبنی بر تجاوزهای جنسی یا نظریات کاردان فنی راهنمایی و رانندگی در تصادفات رانندگی و ...  و همچنین وسایلی که در بازرسی بدنی یا تفتیش منزل یا هر محل دیگر متعلق به متهم کشف می­گردد به عنوان دلیل و سبب می­تواند از مواردی باشد که قاضی باید با رعایت آنها قرار تامین صادر نماید. شکایت شاکی هر چند در شروع تعقیب و میزان مجازات و یا مختومه شدن پرونده کیفری موثر می­باشد به نظر می­رسد در صدور آمره است و به اعتبار شاکی یا مدعی خصوصی نمی­توان خلاف قواعد آمره عمل کرد و به نظر می­رسد ماده 36 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 که اشعار می­دارد: «در حقوق الناس، جواز بازداشت متهم منوط به تقاضای شاکی است.» خلاف اصول کلی حقوق و اختیار قاضی برای انتخاب راه­حل متناسب و صدور تامین مناسب باشد. در صورتی که قاضی دادگاه بدون وجود دلایل و قرائن کافی بر توجه اتهام به متهم قرار بازداشت موقت صادر کند برای وی تخلف محسوب می­گردد. [107] ج- احتمال فرار متهم قرار تامین می­بایست با احتمال فرار متهم متناسب باشد. بدیهی است،هرچند احتمال فرار متهم بیشتر باشد، تامین صادره باید شدت بیشتری داشته باشد،که در اینجا مقنن از لغت «احتمال» استفاده نموده و به دلیل عمومیت داشتن آن، می­توان احتمال فرار را برای هر متهمی فرض کرد. احتمال فرار نیز به چند عامل بستگی دارد از قبیل شدت مجازات، اهمیت جرم،دلایل اثبات جرم، وضعیت مزاجی و سنی متهم، شخصیت فردی و موقعیت اجتماعی و سوابق قبلی متهم. در مورد رعایت این ضابطه قاضی ضمن توجه به ضوابط اخیرالذکر و احتمال فرار می­بایست تشخیص دهد که چه متهمینی در معرض فرار می­باشند و چه متهمینی با وابستگی­هایی که به خانواده یا مذهب یا گروه خود دارند هرگز چنین فکری را به خود راه نمی­دهند، تا نظر به احتمال فرار یا فقدان آن، تامین اخذ کند و یا مثلا در مورد جرائم مهم از قبیل قتل عمد که مجازات آن قصاص است و یا زنای محصنه و زنای بعنف که مجازات آن رجم یا قتل است و همچنین سایر جرایم که مجازات آنها اعدام یا حبس ابد و ... است اگر تامین وثیقه صادر کنیم حتی با مبالغ زیاد احتمال فرار وجود دارد و مناسب­ترین تامین در این خصوص بازداشت موقت است. د- از بین رفتن آثار جرم اهمیت دلائل و آثار جرم، در محاکمه عادلانه و احراز حقیقت بر کسی پوشیده نیست و البته واضح است که این عامل امحاء آثار جرم) وقتی مطرح می­شود که آثار و دلائل ثابت کننده جرم وجود داشته باشد و در موقعی که متهم هیچ ردپایی از خود بجا نگذاشته باشد یا آثار جرم اصلا وجود نداشته باشد، در نظر گرفتن این عامل موضوعا منتفی است. بعلاوه تنها قراری که مانع از امحاء آثار جرم توسط متهم می­شود، قرار بازداشت موقت است. زیرا با زندانی کردن متهم می­توان به این هدف دست یافت بنابراین صدور قرار تامین غیر از بازداشت موقت به منظور حفظ آثار جرم، صحیح بنظر نمی­رسد. قابل ذکر است که در حقوق فرانسه، بازپرس می­تواند با استفاده از قرارهای کنترل قضایی و محدود کردن و ممنوع کردن رفت و آمد متهم به مکانها و محل وقوع آثار، جرم، به حفظ آنها کمک کند. هـ- سابقه متهم، وضعیت مزاج، سن و حیثیت او سوابق گذشته متهم باید بررسی شود، اگر متهم یک مجرم حرفه­ای باشد و به کرات مرتکب جرم شده باشد، قرار تامین مأخوذه باید از قدرت بیشتری برخودار باشد. به نظر می­رسد به دخیل دادن سابقه متهم در اخذ تامین کیفری اشکالاتی وارد باشد: اول اینکه: به نظر می­رسد هر چند فردی سابقاً جرایمی مرتکب شده و سابقه کیفری دارد ولی چون برابر قانون هر متهمی بی­گناه فرض می­گردد تا جرم او برابر قانون در دادگاه صالح ثابت شود منصفانه نیست که وی را به لحاظ سابقه او بازداشت کنیم بلکه در هر حال نسبت به متهم باید کاملا بی­طرفانه و دور از هر گونه پیشداوری قبلی تحقیق و رسیدگی و حکم صادر شود و در صدور قرار تامین نیز این بی­طرفی باید رعایت گردد. دوم اینکه : کشف سوابق متهم در مدت زمان کوتاهی بعد از تفهیم اتهام و دخالت دادن سوابق در نوع و میزان اخذ تامین کار مشکلی است و حتی در برخی موارد شاید بتوان گفت امکان­پذیر نیست مگر اینکه سیستم کامپیوتری شبکه­ای تشخیص هویت اجرا شود و بتوان با فشار دادن چند دکمه به هویت و سوابق متهم پی برد و افرادی که به مجازاتهایی محکوم می­گردند دارای سابقه قضایی می­باشند برابر ماده یک آیین نامه سجل قضایی مصوب 19 اردیبهشت ماه 1321 هیات وزیران این موارد و کیفیت حفظ سوابق کیفری را بیان نموده است. [108] لازم به تاکید است با سیستم حاکم و به وسیله استعلام کافی و بیشتر است پاسخگویی به استعلام حداقل دو سه روز طول می­کشد و قاضی چون مکلف است پس از تفهیم اتهام قرار تامین صادر کند مدنظر قرار دادن سابقه قضایی متهم در فاصله زمانی پس از تفهیم اتهام ظاهرا مقدور نبوده و عملا امکانپذیر نیست. وضعیت سلامت جسمی و روانی هم ارتباط مستقیم با صدور قرار تامین دارد، عینی هرچه متهم از سلامت جسمانی کامل­تری برخوردار باشد. امکان دسترسی به او مشکل­تر خواهد بود و همین طور است در خصوص وضعیت سنی. مثلا دسترسی به کودکان و کهن­سالان، بسیار راحت­تر از دسترسی به جوانان بزهکار است. مساله در نظر گرفتن حیثیت متهم و موقعیت فردی و اجتماعی وی اهمیت زیادی دارد، طبعا شخصی که پس از سالها تلاش در زمینه فرهنگی، علمی ، سیاسی در جامعه به موقعیتی والا دست یافته، حین ارتکاب جرم مشابه، با فردی که در سطح پایین­تری از جامعه قرار دارد، وضعیت یکسانی نخواهند داشت. در حقوق فرانسه ضابطه و وضعیت مزاج متهم، در کیفیت صدور قرار کنترل قضایی تاثیر بیشتری از خود نشان می­دهد . مثلا طبق ماده 138 بند 10-2 «در مصلحت متهم بازپرس می­تواند آزمایش طبی، معالجات، مواظبتها، مخصوصا برای ترک اعتیاد به مواد مخدر را به متهم تحمیل کند. همچنین در خصوص وضعیت سنی، قانونگذار فرانسه، در اخذ تامین از اطفال، امتیازات خاصی را برای آنها قائل شده است، که نمونه آن در حقوق ایران هم مشاهده می­شود. البته در مواد 204 و 208 پیش­نویس آ.د.ک صدور قرار نظارت قضایی پی­بینی گردیده است. بنظر می­رسد مقررات پیش­نویس آ.د.ک جهت حمایت از اصل برائت و لزوم رعایت حقوق شهروندان من جمله آزادی افراد گام برداشته است. در همین راستا تبصره ماده 193 پیش­نویس مزبور، تکلیف مقام قضایی به صدور قرار تامین کیفری در قوانین خاص ملغی گردیده؛ فلذا تعارض ماده 134 قانون آیین دادرسی کیفری و موارد بازداشت اجباری در قوانین خاص از بین رفته است. بعبارتی در ق. آ. د. ک. از طرفی قاضی ملزم به رعایت ضوابط تناسب صدور قرار ها، منجمله قرار بازداشت بود و طرف دیگر مکلف به صدور قرار تامین بازداشت به موجب قوانین خاص و متفرقه گردیده بود. همچنین تبصره ماده 194 پیش­نویس، بازپرس موظف گردیده که در صورت صدور قرار بازداشت، صراحتا علت عدم تناسب سایر قرارها را ذکر کنند. در غیر این صورت به موجب ضمانت اجرای مقرر (تبصره ماده 208 پیش­نویس آ.د.ک.) مستوجب تعقیب و محکومیت انتظامی درجه 4 به بالا است. ماده اخیرالذکر، صراحتا لحاظ شخصیت و جنسیت متهم را در صدور قرار تامین متناسب به ضوابط قبلی در ماده 134 آ.د.ک اضافه نموده است. به موجب اسناد بین­المللی نیز همانطور که قبلا معروض شد، می­بایست حتی المقدور از شیوه­های جایگزین بازداشت موقت، به ویژه در نوجوانان متهم استفاده شود، در غیر این صورت بعنوان آخرین راه چاره و در مواقع ضرورت تحقیق یا اقدام تأمینی و صرفا به جهات و طبق مقررات آیین دادرسی مقرر و به حکم قانون باشد. مستفاد از اسناد بین­المللی و منطقه­ای که برخی از آنها ذیلا اشاره می­گردد برای صدور قرار بازداشت موقت می­بایست ضوابطی رعایت گردد که از آن جمله وجود به دلایل معقول بر ارتکاب جرم علی­الخصوص جرایم مهم با مجازات خاص و نیز احتمال فرار متهم می­باشد: 1)      کنگره هشتم پیشگیری از جرم و اصلاح درمان محرومان، و جور دلایل معقول را بر ارتکاب جرم توسط متهم و یا خطر فرار را پیش­بینی نموده است و تصمیم­گیری جهت استفاده از قرار بازداشت پیش از محاکمه را منوط به شرایط قضیه بخصوص ماهیت و شدت جرم و قدرت شواهد و مجازات احتمالی و رفتار فردی و اجتماعی نموده است. همچنین در بند (د) 2 به رعایت تناسب بازداشت پیش از محاکمه با جرم و مجازات احتمالی تاکید نموده است. [109] 2)      بند ج ماده 5 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مقرر نموده است: «دستگیری یا بازداشت شخص برای حضور ؟؟؟؟؟ و مرجع قانونی صالح باید براساس شک  و معقولی عینی از ارتکاب جرم به وسیله­ی او باشد.». 3)      ماده 5 طرح اصول مربوط به عدم توصیف، حبس و تبعید خودسرانه مصوب اجلاس بیست و هفتم حقوق بشر نیز وجود دلایل کافی و مقنن برای ارتکاب جرم مهم آنهم مشروط بر آنکه مشمول مجازات قانونی سلب آزادی باشد و نیز بیم سرپیچی از تعقیب وجود داشته باشد را ضروری دانسته است. [110] 4)      مستفاد از قاعده­ی 19 مجموعه قواعد حداقل استاندارد سازمان ملل برای مدیریت دادگستری نوجوانان (قواعد بجینگ)[111] مصوب 29 نوامبر 1985 ، توسل به هر گونه نهاد (به منظور سلب آزادی) می­بایست اخرین راه و در حداقل مدت ممکنه منوط به عدم وجود هیچ عکس­العمل مناسب دیگری گردیده است. 5)      قاعده 17 مجموعه اخیرالذکر نیز رعایت تناسب عکس العمل با شدت و شرایط بزه و نیازهای نوجوان را الزامی دانسته و سلب آزادی آنها را فقط در صورت متهم بودن به ارتکاب یک بزه جدی که شامل توسل به خشونت علیه دیگران است را موجه دانسته است. [112] گفتار دوم: مقامات صالح صدور قرار بازداشت موقت الف) در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری 1378: در این قانون، اختیار صدور قرار بازداشت موقت به مقامات ذیل اعطا شده است: 1- قاضی دادگاه: مطابق ماده 132 ق.آ.د.ک و تبصره آن ، قاضی دادگاه اولین مقام صادر کننده قرار بازداشت موقت محسوب می­شود و شامل رئیس شعبه و دادرسان علی البدل دادگاه می­شود. 2- قاضی تحقیق: که دامنه اختیارات او بسیار محدود است و بدون ارجاع و تفویض اختیار دادگاه حق هیچ گونه اقدام قضایی ندارد ولی در صورت تفویض اختیار، صلاحیت صدور قرار بازداشت موقت را دارد. (م 24 همین قانون) 3- رئیس حوزه قضایی و معاون وی: که به اقتضای سمت قضایی اخذ تامین می­کنند نه سمت اداری (ماده 33 همین قانون) 4- قضات دادگاههای تجدیدنظر: که مطابق ماده 256 قانون فوق الاشعار، هرگاه از حکم صادره درخواست تجدیدنظر شود و از متهم تامین اخذ نشده باشد و یا متناسب با جرم و ضرر و زیان شاکی خصوصی نباشد، دادگاه تجدیدنظر با توجه به دلائل موجود می­تواند، تامین متناسب اخذ کند». که یکی از انواع تامین، بازداشت موقت است. ب) در قانون ماده واحده قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب 1373 مصوب 1381 در بند ج ماده 3 همین قانون چنین آمده است: «بازپرس راسا یا به تقاضای دادستان، می­تواند در تمام مراحل تحقیقاتی، در مواد مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور ماه 1378 کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی، قرار بازداشت متهم و همچنین قرار اخذ تامین و تبدیل تامین را صادر نماید، ... » همچنین در بند «ز» از ماده 3 قانون یاد شده آمده است: «کلیه قرارهای دادیار بایستی با موافقت دادستان باشد و در صورت اختلاف نظر بین دادستان و دادیار، نظر دادستان متبع خواهد بود.» علیهذا با توجه به مقررات مذکور می­توان مقامات صالح برای صدور قرار تامین کیفری و قرار بازداشت موقت را بدین ترتیب برشمرد: 1)بازپرس همانطور که در بند ح از ماده واحده، ملاحظه شد، بازپرس می­تواند این اقدام را با وصول تقاضای دادستان انجام دهد. ثانیا: موارد اخذ تامین و موارد صدور قرار بازداشت موقت (بازداشت موقت اجباری و اختیاری) به قانون آیین دادرسی کیفری 1378 احاله شده است و مقررات آن در این قسمت لازم الاجرا است. ثالثا: اخذ تامین توسط بازپرس، در کلیه مراحل تحقیقات مقدماتی امکان­پذیر است. رابعا: چون مطابق بند «و» از ماده 3 همین قانون قانون­گذار با ذکر جمله «تحقیقات مقدماتی کلیه جرائم بر عهده بازپرس می­باشد ... » اصل را بر صلاحیت بازپرس گذاشته است، به همین دلیل در بند ح این قانون، کیفیت اخذ تامین و مراحل مختلف آن را توسط بازپرس، تشریح نموده است. 2)دادستان در بند «و» از ماده 3 قانون ذکر شده: تحقیقات مقدماتی کلیه جرائم برعهده بازپرس می­باشد. در جرائمی که در صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری استان نیست. دادستان نیز دارای کلیه وظائف و اختیاراتی است که برای بازپزس مقرر می­باشد.» مطابق بند ح قانون فوق­الذکر، بازپرس صلاحیت صدور قرار بازداشت موقت را دارد و با توجه به بند «و» همین قانون، دادستان هم از صلاحیت صدور این قرار بهره­مند خواهد شد، البته به استثناء جرائمی که در صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری استان است. خالی از فایده نیست که بدانیم جرائمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است عبارتند از، جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو یا قصاص نفسی اعدام یا رجم یا صلب و یا حبس ابد باشد همچنین جرائم مطبوعاتی و سیاسی. 3)دادیار صلاحیت دادیار در صدور قرار بازداشت موقت در بند «ز» از ماده 3 قانون یاد شده با استفاده از عبارت «کلیه قرارهای دادیار بایستی با موافقت دادستان باشد، ...» تصریح شده است. لیکن لازم به یادآوری است که: اولا: عبارت «کلیه قرار­ها» اگرچه اطلاق دارد ولی دادیار صلاحیت رسیدگی و صدور قرار در مورد جرائم در صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری استان را ندارد. ثانیا: صدور قرار از ناحیه دادیار کافی نبوده و باید حتما به تایید و با موافقت دادستان باشد و در صورت بروز اختلاف، نظر دادستان لازم الاتباع خواهد بود. ثالثا: حوزه­ی صلاحیت دادیاران (که نمایندگان دادستان هستند) هیچگاه از حوزه صلاحیت دادستان فراتر نخواهد بود. مجموعه ؟؟؟؟ که در اسناد سازمان ملل برای حمایت از آزادی اشخاص از اتباع و احوال مخاطره­آمیز وجود دارد تلاش دارند تا موقعیت­های سلب آزادی را به حداقل برسانند و این موقعیتها را انسانی بنماید. با بررسی ق.آ.د.ک و سایر قوانین مربوطه به نظر می­توانسته­اند درباره متهم مبادرت به صدور قرار بازداشت موقت نمایند. زیاد است از جمله در ق.آ.د.ک ، دادستان دادیار، بازپرس و محاکمان مختلف اخیتار  صدور قرار بازداشت موقت را دارا هستند. و چنین برداشت می­شود که این موضوع  با سیاست جنایی ملل درباره بازداشت موقت قدری در تعارض است. زیرا تعدد مقامات و مراجع صالح برای بازداشت موقت افراد به نوعی باعث خدشه به اصل مهم و اساسی آزادی افراد است. بنظر می­رسد در پیش­نویس آ.د.ک مقامات صالح صادر کننده­ی قرار بازداشت موقت کاهش یافته­اند که حاکی از سعی قانونگذار در همسو شدن هرچه بیشتر با مفاد اسناد بین­المللی، در این خصوص است. گفار سوم: ضرورت توجیه قراربازداشت موقت نکته دیگری که در قرار بازداشت موقت باید مدنظر قرار گیرد، ضرورت توجیه این قرار است. اولا: مطابق اصل 32 قانون اساسی جمهوری اسلامی در صورت بازداشت، موضوع اتهام باید با ذکر دلائل بلافاصله کتبا به متهم ابلاغ و تفهیم شود. ثانیا: ماده 37 ق.آ.د. ک مقرر داشته: «کلیه قرارهای بازداشت موقت باید مستدل و موجه بوده و مستند قانونی و دلائل آن و حق اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود.» مطابق این ماده مقام قضایی  حین صدور قرار بازداشت مکلف به توجیه قرار به وسیله ذکر مواردی از قبیل علت و دلیل زندانی کردن متهم، ماده قانونی که به استناد آن متهم بازداشت می­شود، دلائلی که علیه متهم وجود دارد (مانند کشف آلات جرم نزد متهم، اقرار و شهادت شهود و ...) قابلیت اعتراض به قرار و مهلت آن، می­باشد. از جمله فوائد ذکر کامل دلائل و مستندات در متن قرار، مساعدت به متهم جهت کیفیت طرح اعتراض به قرار و تسهیل در رسیدگی به اعتراض متهم در مراجع صالح است. البته امروزه در بیشتر کشورها، تسلیم نسخه­ای از قرار (رونوشت آن) به متهم در صورت تقاضای وی الزامی است ولی در مقررات کشور ما به سکوت برگزار شده و داشتن حق اعتراض به قرار بازداشت موقت از ناحیه متهم، اقتضا دارد، که وی یک نسخه از قرار صادره را در اختیار داشته باشد. در پیش­نویس آ.د.ک ماده( 197) نیز ضرورت توجیه قرار بازداشت با ذکر مستند قانونی و دلایل آن در متن قرار پیش­بینی گردیده است. همچنین در اسناد بین­المللی به این مهم توجه گردیده است. بند 2 ماده 9 میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر می­دراد: « هرکس دستگیر شود باید به هنگام دستگیری از جهات (علل) آن مطلع گردد....» . گفتار چهارم: مدت بازداشت موقت و کیفیت تمدید آن الف- در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 بطور کلی، بازداشت موقت متهم، به دلیل حساسیت و اهمیت و مغایرت با اصل برائت و آزادی انسانها می­بایست محدود بوده و در چهار چوب زمانی محصور باشد و همانطور که از نام آن پیداست باید موقت باشد تا حقوق متهمین ضایع نشود. مطابق ماده 33 ق.آ. د. ک 1378، مدت بازداشت، در بازداشت موقت اختیاری یک ماه است و در هر صورت ظرف مدت یک ماه، باید وضعیت متهم روشن شود و چنانچه قاضی مربوطه ادامه بازداشت متهم را لازم بداند، قاضی مکلف است با ذکر دلائل  و مستندات قرار بازداشت موقت را تجدید و در غیر این صورت، متهم را با قرار تامین مناسب دیگر آزاد کند (ماده 37 همین قانون). در قتل عمد با تقاضای اولیاء دم برای اقامه بینه، مدت بازداشت حداکثر 6روز است و پس از شش روز در صورت وجود دلائل و قرائن کافی، عندالاقتضا می­توان قرار بازداشت موقت اجباری صادر نمود و متهم را در زندان نگه داشت، لیکن اگر بینه اقامه نشود و دلیلی علیه متهم وجود نداشته باشد باید آزاد گردد. در بازداشت موقت اجباری طبق صراحت ماده 35، مدت بازداشت موقت تا صدور حکم بدوی است، مشروط بر اینکه مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید. البته در این مورد هم طبق ماده 37 این قانون قاضی ممکن است، پس از مدت یک ماه، در صورت ضرورت با ذکر دلائل و مستندات قرار بازداشت موقت را تجدید کند و در غیر این صورت متهم را با قرار تامین مناسب دیگر آزاد نماید و البته بازداشت متهم تا صدور حکم بدوی مشروط به آن است که این مدت، از حداقل مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید. بهرحال با توجه به عبارت «در کلیه موارد پس از....» قید شده در ذیل ماده 37 چنین استنباط می­شود، که در انواع قرارهای بازداشت موقت اعم از اختیاری و اجباری، قاضی موظف است پس از مدت یک ماه، پرونده متهم را مجددا بررسی نموده و در صورت ضرورت، با ذکر دلائل و مستندات قرار بازداشت موقت را تجدید و در غیر این صورت با قرار تامین مناسب متهم را را آزاد نماید. مدت قرار بازداشت موقت در سایر جرائم که مقنن، مقررات خاصی را برای بازداشت متهمان آن جرائم در نظر گرفته، طبق همان قوانین خاص خواهد بود. ب) در قانون ماده واحده قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب 1373 مصوب 1381 مطابق این قانون، مدت بازداشت موقت نسبت به قانون 1378 تغییراتی کرده است و بند «ط» ماده 3 قانون مآرالذکر، اشعار می­دارد: هرگاه در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا چهار ماه و در سایر جرائم تا دو ماه ... به علت صدور قرار تامین، متهم در بازداشت بسر ببرد. و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهایی در دادسرا نشده باشد، مرجع صادر کننده قرار، مکلف به فک یا تخفیف قرار تامین می­باشد، مگر آنکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاءقرار تامین صادر شده وجود داشته باشد، که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقاء می­شود و متهم حق دارد از این تصمیم ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاههای عمومی یا انقلاب شکایت نماید... چنانچه بازداشت متهم ادامه یابد،مقررات این بند حسب مورد هر چهار ماه یا هر دو ماه اعمال می­شود. بهرحال مدت بازداشت متهم نباید از حداقل مجازات حبس مقرر در قانون برای آن جرم تجاوز نماید.» با توجه به صراحت ماده فوق، مشخص می­شود که مقنن، مدت یک ماه بازداشت موقت قید شده در ماده 37 ق.آ.د. ک را افزایش داده و در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان به چهارماه و در سایر جرائم به دو ماه تبدیل کرده است و پس از انقضاء این مواعدريال در صورت ضرورت ادامه بازداشت موقت، بازپرس مکلف است با ذکر علل و جهات موجه، قرار بازداشت را ابقاء و در غیر این صورت، نسبت به فک قرار به طور کلی یا تبدیل آن به تامین خفیف­تر اقدام نماید. جمله«فک یا تخفیف قرار تامین متهم» در صدر ماده قانونی یاد شده قابل تامل و ایراد است. زیرا کلمه «یا» بین کلمات«فک» و «تخفیف» فاصله انداخته و آنها را از هم جدا نموده بدین معنی که مقام قضائی در صورت تشخیص عدم ضرورت ادامه بازداشت موقت با دو تکلیف جداگانه مواجه است، یا قرار بازداشت موقت را به طور کلی فک کند و بعد از آن هیچ تامینی اخذ نکند یا اینکه قرار تامین خفیف­تری صادر نماید و جز این دو راه، اقدام دیگری، نمی­تواند انجام دهد. از طرفی مطابق ماده 132 ق.آ.د.ک1378، ( که فعلا تا زمان تدوین آیین دادرسی مربوط به ماده واحده قانون اصلاح .... لازم الاتباع است) قاضی مکلف به اخذ تامین از متهم است و نمی­توان متهمی را بدون سپردن تامین رها کرد. بنابراین ملاحظه می­شودا که الزام قاضی به اخذ تامین به قید فک بازداشت موقت بدون اخذ تامین در تعارض است. بهرحال، راه­حل مناسب آن است که گفته شود «قرار بازداشت فک و قرار تامین خفیف­تر صادر شود» در اعلامیه­های حقوق بشر به مدت مشخص بازداشت موقت اشاره­ای نشده است. با این حال جلوگیری از طولانی شدن آن توصیه شده است. بند 3 ماده 9 میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی می­گوید «هرکس  به اتهام جرمی دستگیر یا بازداشت می­شود؛ اباید او را در اسرع وقت در محضر دادرس یا هر مقام دیگری که به موجب قانون مجاز به اعمال اختیارات قضایی است حاضر نمود و باید در مدت معقولی دادرسی و یا آزاد شود...» «اصل محدود بودن بازداشت موقت و مشخص بودن آن در ممالک اسکاندیناوی حکومت داشت که در سایر ممالک اروپایی نیز رخنه کرد و فرانسویها نیز آن را در آیین دادرسی کیفری آورده­اند.»[113] امروهز محدوده زمانی که می­توان از لحاظ قضایی بر دستگیری متهم بازداشت موقت او کنترل قضایی داشت، از اصول مهم رعایت حقوق بشر در آیین دادرسی کیفری شده است. «تغییر عنوان توقیف احتیاطی به بازداشت موقت حساب قانون ژوئیه 1970 فرانسه نیز تاکید بر موفت بودن آن است.»[114] «وقتی مدت بازداشت در قانون پیش­بینی نشده باشد متهمی که با قرار بازداشت موقت زندانی شده است، در عمل، به علت تراکم زیاد پرونده و یا به علت ضرورت تکمیل تحقیقات به مدت طولانی در زندان باقی می­ماند و آثار زیان بخش و غیرقابل جبران آن خصوصا وقتی که قرار منع توقیف یا برائت وی صادر گردد آشکار می­شود. بدین لحاظ قانونگذاران حسب روشهای گوناگون توقیف احتیاطی را مقید به مدت نموده­اند و کوشش بر این است که حتی الامکان این مدت کوتاه شود».[115] در بند اول ماده 14 طرح اصول مربوطه به عدم توقیف، حبس و تبعید خودسرانه در اجلاسیه بیست و هفتم کمیسیون حقوق بشر (31 اوت 1970) آمده است.[116] 1-             مدت توقیف که باید در دستور تصریح شود از چهار هفته تجاوز نخواهد کرد. اگر بعد از انقضای مهلت تصریح شده در دستور بازداشت، ادامه توقیف مظنون یا متهم به ارتکاب جرم لازم تشخیص داده شود قاضی یا مقام دیگری که قانونا صالح برای اجرای وظایف قضایی است و این قسمت از تشریفات را انجام می­دهد،  می­تواند بر حسب درخواست و در صورتی که دلیل معتبری اقامه شود توقیف را برای دوره جدید که حداکثر چهار هفته خواهد بود، تمدید کند. دیگر هیچ تمدیدی در دنباله آن ممکن نخواهد بود. مگر به جهات مهم و فقط بنا به دستور کتبی مقام قضایی مافوق. هیچ تمدیدی قابل پذیرش نیست مگر آنکه توقیف شده امکان آگاهی از آنرا داشته باشد. 2-             در تمام موارد، به محض آنکه جهاتی که منجر به توقیف شده، دیگر وجود نداشته باشد باید توقیف رفع شود. 3-              مدتی که شخص مظنون یا متهم را می­توان در توقیف نگاه داتش در هیچ مورد از نصف حداقل مجازات حبسی که قانون برای جرم انتسابی متهم پیش­بینی کرده است، نباید تجاوز کند. مبحث دوم- نحوه کنترل و اعتراض به قرار بازداشت موقت گفتار اول- اعتراض به قرار بازداشت موقت  و مرجع رسیدگی به آن الف) در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری 1378 حق اعتراض متهم به قرار بازداشت موقت در قوانین گذشته، همیشه مستند قانونی نداشته و لیکن در قانون آ.د.ک. 1378 خوشبختانه، این حق برای متهم شناخته شده است. مطابق مواد 33 و 37 قانون یاد شده، کلیه قرارهای بازداشت موقت، قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان می­باشد. مدت طرح این اعتراض 10 روز است که با توجه به اینکه مقنن تاریخ صدور قرار محاسبه کرد ولی قاعدتا ملاک محاسبه، تاریخ ابلاغ قرار به متهم است. علاوه بر این مطابق ماده 147 همین قانون قاضی مکلف است قابلیت اعتراض به قرار بازداشت موقت را در متن قرار قید و به نحو مقتضی به متهم تفهیم نماید. قرار بازداشت پس از صدور باید به تایید رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی برسد (به  استثنا قرارهایی که توسط خود رئیس حوزه قضایی یا معاون وی صادر می­شود). مع الوصف، عدم تایید قرار از ناحیه رئیس حوزه قضایی یا معاون او هیچ گونه ضمانت اجرایی ندارد، زیرا مقنن صورت تایید قرار توسط مقامات فوق را فرض نموده و در خصوص عدم تایید قرار بازداشت هیچ مطالبی بیان نکرده است. ولی به هرحال با توجه به صراحت قانونی، قرار بازداشت موقت باید به نظر رئیس حوزه قضایی یا معاون وی رسیده و استنکاف از انجام این اقدام، تخلف انتظامی محسوب خواهد شد. لازم به یادآوری است که قرار تجدید بازداشت که ممکن است هر یک ما9ه یکبار صادر شود نیز همانند قرار بازداشت موقت اولیه باید به تایید رئیس حوزه قضایی و یا معاون وی رسیده و ظرف 10 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در محاکم تجدیدنظر استان خواهد بود. این مطلب د رماده 33 همین قانون که می­گوید «چنانچه قاضی مربوط ادامه بازداشت متهم را لازم بداند، به ترتیب یاد شده اقدام خواهد نمود.... » مورد تایکد قرار گرفته است. التبه در خصوص موضوع، اعتراض به بازداشت، مهمترین ایرادی که به این قانون وارد است، این است که مقنن برای متهمینی که به موجب صدور سایر قرارهای تامینی بازداشت می­شوند هیچ گونه حق اعتراض قائل نشده و این موجب تضییع حقوق متهمینی می­شود که مرتکب جرائم کم اهمیت­تر از جرائم مستوجب بازداشت، شده­اند و قرار تامین خفیف­تر برای آنها صادر شده لیکن قرار ماخوذه منجر به بازداشت آنها گشته است. شاید دلیل سکوت قانونگذار این باشد که در این مورد مقنن، تقصیر و کوتاهی را از ناحیه متهمی فرض نموده که قادر به سپردن تامین نشده و به هیمن جهت روانه زندان گردیده است بهرحال بجاست که در این زمینه هم قانوگذار حق اعتراض متهم را به قرار صادره تصریح نماید. ب) در ماده واحده قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب (1373) مصوب 1381 در بند ط از ماده 3 قانون فوق الذکر آمده است: «هرگاه در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا 4 ماه و در سایر جرائم تا 2 ماه به علت صدور قرار تامین، متهم در بازداشت بسر برده و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهایی در دادسرا نشده باشد، مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تامین متهم می­باشد، مگر اینکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاء قرار تامین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقاء می­شود و متهم حق دارد. از این تصمیم ظرف مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت نماید. در این ماده قانونی مقنن بدون اینکه ابتدا، حق اعتراض متهم به اولین قرار بازداشت موقت صادره (یعنی قراری که پس از تفهیم امکان صادر شده) را بین نماید، به ذکر کیفیت اعتراض متهم به قرار ابقاء بازداشت موقت پرداخته و مدت آن را 10 روز پس از ابلاغ و مرجع آن را حسب مورد دادگاه عمومی یا انقلاب محل دانسته است بدیهی است وقتی که قرار ابقاء (تجدید) قرار بازداشت موقت قابل اعتراض باشد، به طریق اولی، قرار بازداشت موقت که پس از تفهیم اتهام صادر می­شود نیز به همین کیفیت  قابل اعتراض خواهد بود. نکته مهمی که از بند ط ماده 3 قانون فوق الذکر استنباط می­شود، این است که در این ماده با توجه به صراحت و اطلاق آن (در بکار بردن عبارت «قرار تامین») مقنن همه انواع قرارهای تامین کیفری اعم از بازداشت موقت و غیر آن را در نظر داشته و لذا قرارهای تامین غیر از بازداشت موقت نیز که منجر به بازداشت متهم می­شوند، مطابق مقررات این بند قابلیت اعتراض دارند. گفتار دوم- مرجع رسیدگی به اعتراض «حق اعتراض متهم معمولا در مراجع قضایی بالاتر، خصوصا در دادگاه و در وقت فوری و فوق­الاعاده رسیدگی می­شود؛ و متهم نیز تا تصمیم آن مرجع در زندان می­ماند ... در غالب کشورها مرجع قضایی خاص یا دادگاه خاص حق رسیدگی به اعتراض را دارا هستند؛ مثلا در سوئیس و فرانسه هیأت تشخیص اتهام و در ایتالیا دادگاه ویژه آزادی مرجع مورد نظر می­باشند». [117] ماده 10 اعلامیه جهانی حقوق بشر اذعان می­دارد که «هرکس با مساوات کامل حق دارد که دعوایش به وسیله دادگاه مستقل و بی­طرف و ... رسیدگی شود.» بند 4 ماده 9 میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی می­گوید: هرکس بر اثر دستگیری یا بازداشت شدن از آزادی محروم می­شود؛ حق دارد که به دادگاه تظلم نماید؛ به این منظور که دادگاه بدون تاخیر راجع به قانونی بودن بازداشت؛ اظهار رای بکند و در صورت غیرقانونی بودن بازداشت حکم آزادی او را صادر کند. در بند 4 ماده 5 اعلامیه اروپایی حقوق بشر محاکمه شخص توقیف شده در صورتی امکان­پذیر است که دادگاه سریعا قانونی بودن توقیف وی را تعیین نموده باشد و چنانچه توقیف غیرقانونی بوده باشد، سریعا آزاد گردد. همچنین به موجب بند 1 ماده 16 طرح اصول مربوط به عدم توقیف، حبس و تبعید خودسرانه در کمیسیون حقوق بشر، اجلاسیه بیست و هفتم 31 اوت 1970؛ «شخص توقیف شده، زمانی که در برابر مقام صالح برای صدور دستور بازداشت حاضر می­شود یا بعد از آن در هر مرحله از دادرسی؛ باید امکان تحصیل آزادی موقت را به درخواست خود یا درخواست مشاور یا خانواده­اش یا راساً از طرف مقامات، بدون شرط یا به شرط دادن وثیقه یا شرایط دیگر داشته باشد؛ درصورت درخواست آزادی موقت، این تصمیم بلافاصله قابل پژوهش یا هر گونه اعتراض فوری دیگر است. همچنین به موجب ماده 17 این طرح هر شخص توقیف شده یا حبس شده، به محض آنکه دستگیری شد؛ باید از تمام حقوق و تکالیف خود آگاه شود، به نحوی که بتواند از آن حقوق به نفع خود استفاده کند. گفتار دوم- موارد الغاء قرار بازداشت موقت الف) در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری 1378 1- در صورت اعتراض متهم به قرار بازداشت موقت و فسخ آن در دادگاه تجدیدنظر، که در این صورت دادگاه بدوی ضمن آزاد کردن متهم، تامین مناسب دیگری اخذ خواهد کرد. 2- همانطور که در مواد 33 و 37 قانون فوق الذکر آمده است، قاضی مکلف است پس از صدور قرار بازداشت موقت، بعد از انقضاء یک ماه پرونده را بررسی و چنانچه ادامه بازداشت متهم را لازم بداند، قرار بازداشت موقت، را تجدید کند. اما اگر مشخص شود که علل و جهاتی که به استناد آنها قرار بازداشت موقت صادر شده، رفع شده است، قرار صادره باید ملغی و عندالزوم تامین خفیف­تری اخذ شود. 3- در صورت صدور قرار منع پیگرد، موقوفی تعقیب، برائت متهم، قار تعلیق اجرای محازات و معافیت از مجازات یا مختومه شدن پرونده، به هر کیفیت ، قرار بازداشت موقت ملغی شده و متهم باید بلاقید آزاد شود. 4- در قتل عمد اگر طبق بند هـ ماده 32 متهم بازداشت شده باشد، پس از 6 روز در صورت عدم اقامه بینه کافی، متهم باید آزاد شود. 5- طولانی شدن مدت بازداشت موقت و رسیدن مدت ایام بازداشت به حداقل مجازات قانونی عمل ارتکابی. 6- عدم موافقت دادگاه با قرار بازداشت موقت صادره توسط قاضی تحقیق. 7- صدور حکم محکومیت به مجازات غیر از حبس مانند شلاق و جزای نقدی و اجرای حکم . ب) در ماده واحده قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب (1373) مصوب 1381 مطابق بندهای ح و ط از ماده 3 قانون فوق الذکر موارد الغا چنین است: 1-    عدم موافقت دادستان با قرار بازداشت موقت صادره توسط بازپرس. 2-    در صورتیکه در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا 4 ماه و در سایر جرائم تا 2 ماه متهم در بازداشت بوده و پرونده منتهی به اتخاذ تصمیم نهایی نشده باشد، مرجع صادر کننده قرار مکلف به بررسی پرونده است و اگر چنانچه علل و موجباتی که برای بازداشت وجود داشته باشد، باید قرار صادره را فک یا قرار تامین خفیف­تر صادر کند. 3-    هرگاه متهم موجبات بازداشت را مرتفع ببیند، می­تواند از بازپرس درخواست رفع بازداشت خود را بنماید، که در این صورت بازپرس مکلف است ظرف مدت 10 روز نظر خود را جهت اتخاذ تصمیم نزد دادستان ارسال نماید. در صورت اعلام موافقت بازپرس با فک قرار و متعاقب آن اعلام موافقت دادستان، قرار صادره الغاء و متهم از زندان آزاد خواهد شد. 4-    اعتراض متهم به قرار بازداشت موقت و رسیدگی و نقض آن توسط دادگاه عمومی یا انقلاب (حسب مورد) 5-    صدور قرار منع تعقیب، موقوفی تعقیب، برائت متهم . فصل سوم- تضمینات حقوق متهم بازداشت شده و قرارهای جایگزین بازداشت موقت قانونگذاران کشورهای مختلف من جمله قانونگذار کیفری ایران هرچند مقررات کیفری خود، به ناچار قرار بازداشت را پیش­بینی نموده­اند  ولی در راستای حفظ حقوق متهم بازداشتی، تدابیر و تضمینات قانونی در نظر گرفته شده است و از طرفی نیز با توجه به اثرات منفی و جرمزایی آن بر متهمین، قانونگذاران را به آن داشت که هرچه بیشتر بازداشتها را محدود و به سوی جایگزین­های آن حرکت کنند، این مهم در اسناد بین­المللی تحت عنوان­هایی چون کنترل قضایی[118] مطرح شود. جانشین­های بازداشت موقت در کمیسیون پیشگیری از ارتکاب جرم و رفتار با مجرمین سازمان ملل متحد و به ویژه قواعد توکیو و دیگر اسناد بین­المللی مورد تاکید قرار گرفته است. در همین راستا بررسی این مقوله را تحت عنوان دو بحث آتی  (تضمینات حقوق متهم بازداشتی و نیز قرارهای جایگزین بازداشت موقت بررسی کنیم:   مبحث دوم- تضمینات حقوق متهم بازداشتی گفتار اول- اصل برائت هیچ یک از نظامهای حقوقی، امن برائت را نادیه نگرفته­اند و آن را از اصول کلی و مسلم حقوق می­دانند. این اصل یکی از مهم­ترین ؟؟؟؟ و از بدیهی­ترین حقوق متهم در تمام مراحل فرآیند کیفری است که علاوه بر تعهدات بین­المللی در قوانین کلیه کشورها به ویژه قوانین اساسی به صورتهای مختلف آمده است که در ذیل به مواردی از آن در اسناد بین­المللی و نیز قانون اساسی ایران اشاره می­کنیم الف- منابع قانونی و حقوقی اصل برائت 1-    اسناد بین­المللی: اصل برائت از اولی­ترین و بدیهی­ترین تضمینات حقوق بشر شمرده شده و بر آن تاکید شده است که مکررا به موجب اسناد بین­المللی تاکید گردیده است. ما به طور خلاصه به برخی از این اسناد اشاره می­کنیم: 1-1)          م 9 اعلامیه حقوق بشر فرانسه (1789): «هر انسانی بی­گناه است مگر آنکه بزهکاری او ثابت شود.»[119] 1-2)          بند 2 م 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر: «هر کس به ارتکاب جرمی متهم شود، فرض به بی­گناهی اوست مگر این که مجرمیت او به طریق قانونی ثابت شود.»[120] 1-3)          بند 2 م 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر: «هرکس که به بزهکاری متهم شده باشد بی­گناه محسوب خواهد شد تا وقتی که در جریان یک دادرسی عمومی که در آن کلیه تضمین­های لازم برای دفاه او تامین  شده باشد، تقصیر او قانونا محرز گردد.»[121] 1-4)          بند 2 م 14 میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی: «هرکس به ارتکاب جرمی متهم شده باشد حق دارد بی­گناه فرض شود تا این که مقصر بودن وی بر طبق قانون محرز شود.»[122] 2) حقوق داخلی: در حقوق داخلی قبلا این اصل در اصل 10 ق. ا. مشروطیت مورد شناسایی قرار گرفته بود. «غیر از مواقع ارتکاب جنحه و جنایات و تقصیرات عمده هیچکگس را نمی­توان فورا دستگیر کرد مگر به حکم  کتبی رئیس محکمه عدلیه بر طبق قانون و در آن صورت نیز باید گناه مقصر فورا یا منتهی در ظرف 24 ساعت بر او اعلام شود.» به عنوان مبانی اصل برائت در حقوق داخلی در حال حاضر می­توان به موارد ذیل استناد کرد. 1-2) اصل 37 ق. ا.ج.ا.ا «اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی­شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.»  2-2) م 24 ق.آ.د.د. ع.ا.ک: «... لیکن نمی­توانند متهم را در بازداشت نگه دارند و چنانچه در جرایم مشهود بازداشت متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله به متهم ابلاغ شود ...» 3-2) م 129 همان قانون از حیث تاکید به تفهیم اتهام به متهم با ذکر دلایل: «... و متذکر می­شودا مواظب اظهارات خود باشد و سپس موضوع اتهام  و دلایل آن را به صورت صریح به متهم تفهیم می­کند ...» 4-2) مدلل بودن احضار و جلب م 124 قانون «قاضی نباید کسی را احضار یا جلب کند مگر اینکه دلایل کافی برای احضار یا جلب موجود باشد. ب- آثار اصل برائت متعاقب پذیرش اصل برائت بر آن آثاری حاکم می­شود که رعایت آن آثرا تضمین کننده پذیرش و اعمال اصل برائت است. در قوانین عادی ما و در تضمین اجرای اصل 38 ق.ا.ج.ا.ا.. ضوابط متعدد مورد تصریح و اشاره قرار گرفته که نقض آن گاه با مسئولیت کیفری مواجه می­شود به طور خلاصه این آثار عبارتند از:  1- ممنوعیت توقیف متهم بیش از 24 ساعت بدون تفهیم اتهام و صدور قرار قانونی (اصل 32 ق.ا. و م 24 ق.آ.د.د.ع. ا.ک) 2- ممنوعیت احضار یا جلب متهم بدون وجود دلیل (م 124 ق.آ.د.د. ع.ا.ک) 3- لزوم تفهیم اتهام به متهم با ذکر دلایل (م 129 ق.آ.د.د.ع.ا.ک) 4- ممنوعیت شکنجه و اجبار متهم برای اخذ اقرار (م 578 ق.م.ا و اصل 38 ق.ا.ج.ا.) 5- ممنوعیت اغفال و فریب متهم و نیز ممنوعیت سئوالات تلقینی (م 129 ق.آ.د.د.ع.ا.ک) 6- لزوم رعایت حق دفاع متهم مانند حق داشت وکیل، مترجم و ... (م 128 و 202 ق.آ.د.د.ع.ا.ک) 7- بی­طرفی قاضی (در تحصیل دلایل) و ... ) م 39 همان قانون به عنوان آثار اصل برائت در حقوق فرانسه علاوه بر تضمینات فوق که به نحو شایسته تر و اصولی­تری تبیین و در ق.آ.د.ک تحت فشار دادگاه اروپایی حقوق بشر مورد شناسایی قرار گرفته است، به موارد ذیل می­توان اشاره کرد: ا)ارائه دلیل بر عهده دادسراست.[123] 2)اثبات ارکان جرم اعم از قانونی و مادی و معنوی با دادسراست. [124] گفتار اول- تعقیب قانونی با قبول لزوم رعایت آزادی و امنیت افراد، نباید فراموش کرد که ارتکاب جرم، به عنوان یک حقیقت تلخ، در هر جامعه­ای مطرح است. پس، به همان اندازه که دولت­ها متعهد به احترام نسبت به حقوق و آزادی­های افراد می­باشند، تعقیب مجرمین، برای حفظ نظم جامعه، نیز ضروری می­باشد. اما، در تلفیق بین حرمت اشخاص و نظم جامعه،  باید توجه داشت که آزادی، به عنوان حق طبیعی، رایج و متداول است و تعرض به نظم جامعه امری استثنایی به شمار می­رود که در این صورت، تعقیب و دستگیری افراد معترض، باید منطقی، قابل توجیه و بر اساس ضوابط قانونی باشد. اصل منع تعقیب و موارد استثناء آن با ضوابط خاص، در اسناد بین­المللی و حقوق داخلی مورد تاکید قرار گرفته که به ترتیب به بررسی آن می­پردازیم:     الف- کشف جرم و تعقیب و دستگیری قانونی براساس ماده 9 اعلامیه جهانی حقوق بشر: «احدی نباید خودسرانه توقیف (یا) حبس شود». همچنین، بموجب بند 1 ماده میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی : «هرکس حق آزادی و امنیت شخصی دارد. هیچکس را نمی­توان خودسرانه دستگیر یا بازداشت کرد. از هیچکس نمی­توان سلب آژادی کرد مگر به بجهات و طبق آیین دادرسی مقرر به حکم قانون». بند 1 ماده­ی 5 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، ضمن تاکید بر اصل آزادی، استثنائات قانونی وارده بر این اصل را برشمرده است. در حقوق داخلی نیز قسمت اول اصل سی و دوم قانون اساسی، با بیان اینکه «هیچکس را نمی­توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می­کند» در واقع خط بطلان بر روی بازداشت بی­حساب می­کشد و دستگیری اشخاص را موکول به نظم قانونی می­کند. در این ارتباط، قانون مجازات اسلامی جرایم مستلزم بازداشت را به تفکیک بیان و قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری ترتیب بازداشت و دستگیری اشخاص را به ترتیب زیر تعیین نموده است: 1-    دستگیری توسط ضابطین دادگستری 2-    بازداشت موقت توسط مقام قضایی           [1] -آشوری، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، ج1،ص1. [2] -آشوری،دکتر محمد،همان منبع ، ص7. [3] - برای مطالعه بیشتر ر.ک. آخوندی، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، ج1،ص.38 [4] -اصل 37 قانون اساسی : «اصل برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی­شود، مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. [5] - بند 2 ؟ 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می­دارد: «هرکس که به بزهکاری متهم شده باشد بی­گناه، محسوب خواهد شد تا وقتی که در جریان یک دادرسی عمومی که در ان کلیه تضمینهای لازم برای دفاع او تأمین شده باشد، تقصیر او قانونا محرز گردد.» و بند 2 ماده 14 میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی: «هرکس به ارتکاب جرمی متهم شده باشد، حق دارد بیگناه فرض شود تا اینکه مقصر بودن وی بر طبق قانون محرز شود.» و بند 2 ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر«هرکس به ارتکاب جرمی متهم شود، فرض بر بیگناهی اوست، مگر اینکه مجرمیت او به طریق قانونی ثابت شود. [6] - آشوری، دکتر محمد، عدالت کیفری، ص3. [7] -طباطبائی مؤتمنی، منوچهر؛ آزادی­های عمومی و حقوق بشر، ص233. [8] - مرکز مطالعات حقوق بشر، گزیده­ای از مهمترین اسناد بین­المللی حقوق بشر، انتشارات دانشگاه تهران- چاپ اول- 82- ص9. [9] - مهرپور، دکتر حسین؛ نظام بین­المللی حقوق بشر، ص67. [10] -مهرپور، دکتر حسین؛ گزارش کوتاهی از شرکت در کمیته حقوق بشر، مجله حقوقی و قضایی دادگستری جمهوری اسلامی ایران، ش2، .ص130. [11] -  مهرپور، دکتر حسین؛ نظام بین­المللی حقوق بشر، ص182. [12] -عمید، حسن، فرهنگ عمید، صفحه 971. [13] -جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، صفحه 181. [14] - جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، صفحه796. [15] - معین، محمد، فرهنگ معینف چاپ نهم، انتشارات امیرکبیر- سال 1375- صفحه 454. [16] - آشوری، دکتر محمد، عدالت کیفری، (مجموعه مقالات) بحث پیرامون توقیف احتیاطی صفحه3. [17] -پاد، ابراهیم، حقوق کیفری اختصاصی- جلد دوم- ص18. [18] - هاشمی- دکتر سید محمد، حقوق بشر و آزادی­های اساسی، صفحه 211. [19] - گارو، پرفسور رنه، مطالعات نظری علمی در حقوق جزا، ترجمه دکتر نقابت، جلد دوم، انتشارات ابن سینا، تهران، صفحه295. [20] - آشوری، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفریف چاپ اول، جلد دوم، انتشارات سمت، 1379،ص134 [21] - آخوندی- دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، چاپ پنجم ، جلد دوم، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، صفحه 154 [22] - گلدوزیان، دکتر ایرج، بایسته­های حقوق جزای عمومی، بهار 1378، ص 362. [23] - پاد،دکتر ابراهیم، حقوق کیفری اختصاصی، ج اول- ص262. [24] - مدنی، دکتر سید جلال الدین، آیین دادرسی کیفری، انتشارات پایدار، ص234 [25] - آشوری، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، ج1 ، ص 117. [26] - آخوندی، دکتر محمد- آیین دادرسی کیفری، ج4، 1384،ص157 1 - احمد عزیری، تحول قرار بازداشت موقت در آیین دادرسی کیفری ایران، پایان­نامه کارشناسی ارشد- واحد تهران مرکزی- 1379- ص24. 2- نوربها، دکتر رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، چاپ چهارم- نشر دادآوین- سال 79- ص 83. - نجفی ایران آبادی، دکتر علی حسین، ترجمه تاریخ اندیشه­های کیفری، نشر فرهنگ اسلامی، 1381، ص 40.[29] 2 - آخوندی، دکتر محمود،آیین دادرسی کیفری، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی- 1372- ج اول- ص89. [31] - صانعی- دکتر پرویز- حقوق جزای عمومی- انتشارات گنج دانش- چاپ سوم- 1374-ج 1- ص86. [32] - صانعی، دکتر پرویز، ترجمه مقدمه ماتیکان هزاردستان، مجله حقوق و مردم ، ش22، سال ؟ ، ص41 [33] - راوندی، مرتضی، سیر دادگستری در ایران ، جلد 1، کتابسرای بابل، ص19، سال 68. [34] - ناصر زاده، هوشنگ، همان، ص 100 [35] - ناصرزاده، هوشنگ ، آیین دادرسی کیفری، انتشارات آگاه، چاپ اول، پاییز 73، ص 69 . [36] - آشوری ، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، انتشارات سمت، چاپ اول 1379، ج2،ص38 . [37] - فیض، علی اکبر، تاریخچه حبس در اسلام، روزنامه مأوی ، نشریه داخلی قوه قضائیه، 6 خرداد 1381. [38] -الوائلی، دکتر شیخ احمد، احکام زندان در اسلام، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چاپ سوم، سال 1376،صص 60و59. [39] - محمد بن حسن حرّ عاملی، وسائل الشیعه، کتا....؟ [40] - ناصرزاده، دکتر هوشنگ ، آیین دادرسی کیفری، چاپ اول، نشر دیدار، 1373، ص100. [41] - اردبیلی، دکتر محمدعلی، ترجمه رساله جرایم و مجازاتها- چاپ چهارم- نشر میزان- 1380- ص 41-40 [42] -  نجفی ابرند آبادی- پیشین ص 52. [43] - ؟؟؟؟ ناصرزاده، هوشنگ، اعلامیه­های حقوق بشر- انتشارات ماجد، چاپ اول، سال 1372، ص 91. [44] - آشوری، دکتر محمد، جایگزین­های زندان یا مجازات­های بینابینش، ص 71. [45]  - پرویز صانعی، پیشین، ص 104. [46] - صانعی- پرویز، حقوق جزای عمومی، ص104. [47] - رازانی ،بهمن، اخذ تأمین از متهم و سابقه تاریخی آن در حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی سال 1358 – ص80. [48]  - اردبیلی- دکتر محمد علی، پیشین، همان، ص 33. [49] - لارگیه، ژان، آیین دادرسی فرانسه، ص . [50] - آشوری، دکتر محمد، همان ، ص 70. [51] - خزائی، دکتر منوچهر، پیشین ، همان، ص 44. [52] - آشوری، دکتر محمد، همان ، ص 173.   [53] - محمدیان، سجاد، بررسی تطبیق موارد سلب آزادی تن متهم در حقوق ایران، فرانسه و انگلستان پایان­نامه کارشناسی ارشد- 1382- ص 99. [54] - ر. ک. به سیر تاریخی قرار بازداشت، ص  . [55] - امیر ارجمند، دکتر اردشیر، پیشین، جلد دوم، ص 15. [56] - آشوری، دکتر محمد. پیشین ، ص 167. [57] - آشوری، دکتر محمد، همان      ، ص 173. [58] - - آشوری، دکتر محمد، پیشین،ص 167.   [59] - محمد آشوری، پلی کپی حقوق جزای تطبیقی (توقیف احتیاطی) انتشارات دانشگاه تهران، 1354، ص 29 [60] - همان، ص 35 [61] - عبدالحسین علی آبادی، پیشین، ص 295. [62] - ژان پرادل، پیشین، ص 42.   [63] - هوشنگ ناصر زاده، پیشین ، ص 111.   [64]  - سید جلال­الدین مدنی، پیشین، ص 259. [65] - محمد آشوری، پیشین، ص 147.   [66] - لارگیه- ژان ، پیشین، ص  . [67] - منوچهر خزائی، پیشین، ص 44. [68]  - آشوری، دکترمحمد، مقاله برائت، پیشین، ص 39. [69] - دکتر مدنی، سید جلال الدین؛ حقوق اساسی در جمهوری اسلامی ایران، ج 7، ص 30. [70] - همان منبع، ص 172. [71] - آشوری، دکتر محمد، مقاله اصل برائت و آثار آن در امور کیفری، ص 4. [72]  - محمد آشوری، پیشین، ص 39. [73] - جنبش­های اصلاح ...... پیشین، ص 469. [74] - محمد آشوری، آیین دادرسی کیفری، انتشارات سمت، چاپ اول1379 ، ج 2، ص 140. [75] - هوشنگ ناصرزاده، پیشین، ص 108. [76] - محمد حسین ساکت،نهاد دادرسی در اسلام، موسسه چاپ و انتشارات آستان قدس رضوی، ص 4. [77] - محمد آشوری، عدالت کیفری، انتشارات گنج دانش، چاپ اول 1376، ص 9. [78] - آشوری، دکتر محمد، پیشین، همان، ص 165. [79] - ماده­ی 57 قانون مجازات اسلامی [80] - آشوری، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، جلد دوم، صفحه 146. [81] - آشوری، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، جلد سوم، صفحه 146. [82] - مدنی، سید جلال، آیین کیفری، جلد دوم،صفحه 267. [83] - کلینی فروع کافی، جلد هفت، ص 370. [84] - کتاب التفلیس، جلد ششم، ص 52. [85] - علامه حلی، مختصر المنافع، جلد 2، ص 298. [86] - آشوری، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، جلد سوم، صفحه 5446. [87] - آشوری، محمد، آیین دادرسی کیفری، جلد دوم- ص 177. [88] - بهرامی ، بهرام، آیین دادرسی کیفری عملی، صفحه 78. [89] - آخوندی، محمود، آیین دادرسی کیفری، جلد دوم، ص 148.   [90] - آخوندی، محمود، آیین دادرسی کیفری، جلد چهارم، ص 189.   [91] - حرتمنی، محسنی و کلانتری. مرتضی، مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوق وزارت دادگستری، ص 459. [92] - شهری، غلامرضا، ستوده جهرمی، سروش. صمدی ابهری، محمد هاشم. مجموعه­های نظریه­های مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه. ص 460. [93] - همان منبع، ص 451. [94] - آخوندی، محمود، آیین دادرسی کیفری، جلد چهارم، صفحه 151. [95] - لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص 373. [96] - رازانی، بهمن، پایان­نامه کارشناسی ارشد، تامین از متهمان و سابقه تاریخی آن در حقوق ایران، ص 137. [97] - شهری، غلامرضا. ستوده جهرمی، سروش. صمدی ابهری،محمد هاشم. نظریا اداره حقوقی قوه قضائیه ص 341. [98] - شهری، غلامرضا. ستوده جهرمی، سروش. صمدی ابهری،محمد هاشم. نظریا اداره حقوقی قوه قضائیه ص 122 [99] - همان منبع صفحه 455. [100] - ماده 134: «تامین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد.» [101] - آخوندی، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، جلد دوم، ص162.   [102] - سید جلال الدین مدنی، پیشین، ص 242. [103] - برابر ماده 299 قانون مجازات اسلامی: «دیه قتل در صورتیکه صدمه و فوت هر دو در یکی از چهار ماه حرام (رجب- ذیقعده- ذیحجه- محرم) و یا در حرم مکه معظمه واقع شود علاوه بر یکی از موارد ششگانه مذکور در ماده 297 به عنوان تشدید مجازات باید به یک سوم هر نوعی که انتخاب کرده است اضافه شود و سایر امکنه و ازمنه هر چند متبرک باشند دارای این حکم نیستند» [104] - مجازات جنایت عبارت بود از : 1- اعدام 2- حبس مؤبد با اعمال شاقه 3- حبس موقت با اعمال شاقه 4- حبس مجرد 5- تبعید 6- محرومیت از حقوق اجتماعی. مجازات جنحه مهم عبارت بود از : 1- حبس تأدیبی بیش از یک ماه 2- اقامت اجباری در نقطه یا نقاط معین یا ممنوعیت از اقامت در نقطه یا نقاط معین 3- محرومیت از بعضی حقوق اجتماعی 4- غرامت در صورتی که مجازات اصلی باشد. مجازاتی که برای جنحه کوچک در نظر گرفته شده بود بدین ترتیب بود: 1- حبس تأدیبی از یازده روز تا یک ماه 2- غرامت از 201 ریال تا 500 ریال. مجازات خلاف از قرار ذیل بود: 1- حبس تکدیری از دو روز تا ده روز  2- غرامت تا دویست ریال [105] - مجازاتهای اصلی جنایت به قرار ذیل بود: 1- اعدام 2- حبس دائم 3- حبس حنائی درجه یک از سه سال تا 15 سال 4- حبس جنایی درجه 2 از دو سال تا 10 سال. مجازاتهای اصلی جنحه به قرار ذیل بود: 1- حبس جنحه­ای از 61 روز تا 3سال 2- جزای نقدی از 5001 ریال به بالا. مجازات خلاف جزای نقدی از 200ریال تا 5000 ریال بود. [106] - پاسخ و سئوالات از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی به نقل از نجف جابری سالخورده در پایان نامه فوق لیسانس تحت عنوان بررسی قرارهای تامین کیفری، ص 47. [107] - در این خصوص به رایی از دادگاه عالی انتظامی قضات اشاره می­شود (به نقل از کتاب نظارت انتظامی در نظام قضایی نوشته آقای احمد کریم زاده) شماره دادنامه 89 و 88 مورخ 24/5/75: «با توجه به مواد 130 و 60 و 63 و 162 قانون آیین دادرسی کیفری بازپرس دادسرای عمومی که قبل از انجام تحقیقات کافی و جمع­آوری دلایل قرار بازداشت صادر نموده که تناسبی با اتهام متهم نداشته و به شکایت متقابل وی نیز رسیدگی نکرده مرتکب تخلف شده است، و اقدام معاون دادستان نیز در صدور قرار بازداشت قبل از جمع­آوری دلایل تخلف از مقررات محسوب است» دادنامه­ی شماره 107-30/6/1372 دادگاه عالی انتظامی قضات «دادستان دادسرای انقلاب اسلامی که عبارت (در ادارات پارتی وجود دارد) را پیرو شکایت یکی از کارمندان دادسرای انقلاب، جرایی تلقی و بدون وجود دلیل کافی و بدون تفهیم صریح اتهام و دلیل آن،متهم را تعقیب و بازداشت نموده و خارج از صلاحیت خود نیز عمل کرده،مرتکب تخلف شده است.   [108]  - ماده یک:  «در مرکز هر شهرستان تحت نظر دادستان دفتر سجل قضایی تشکیل می­شود در این دفتر باید مستخرجه امور مذکور در ماده 4 راجع به کسانی که شناسنامه آنها در آن شهرستان صادر شده جمع­آوری و حفظ گردد.» برابر ماده 4 در سجل قضایی باید مستخرجه امور زیر کیفری به طور خلاصه قید شود: «احکام قطعی قابل اجرا محکومیت به کیفرهای جنحه و جنایت و تاریخ شروع کیفر و ختم آن و احکامی که در نتیجه اعاده دادرسی احکام محکومیت را الغا نموده است ...» [109] - امیر ارجمند، دکتر اردشیر، پیشین، ص 441. [110] -  آشوری، دکتر محمد، پیشین، ص 75. [111] - امیر ارجمند، دکتر اردشیر، پیشین، ص 300. [112] -پیشین ، ص 397. [113] - عالی، شمس الدین؛ «بررسی علمی و انتقادی لایحه آیین دادرسی کیفری» نشریه دانشکده حقوق، 1353، ص 100. [114] - خزائی، منوچهر، پیشین، ص 119. [115] - خزائی، منوچهر، پیشین، ص 119 [116] - مجله حقوق بشر، سال دوم، ش 8، طرح اصول مربوط به عدم حبس توقیف سازمان ملل، ص 49. [117] - خزائی ، منوچهر، پیشین، ص 122. [118] Control judieatre [119] - لواسور- ژرژ، استفانی- گاستون، بولوک- برنار، آیین دادرسی کیفری، ترجمه دادبان- دکتر حسن، ج 1، ص 28. [120] - موثق- آناهیتا، حقوق متهم در تحقیقات مقدماتی پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، سال 1380، ص 38. [121] - همان. [122] - نقل از آخوندی- دکتر محمود ، آیین دادرسی کیفری، ج 4 ، ص 149، انتشارات اشراق. [123] - لواسور- ژرژ، استفانی- گاستون، بولوک- برنار، آیین دادرسی کیفری، ترجمه دادبان- دکتر حسن، ج 1، ص30. [124] - همان.