مقدمه

در ابتدا باید گفت که مادة 132 ق.م یکی از مستندات قانونی قاعدة «منع سوء استفاده از حق» است. سوء استفاده از حق  به معنی «وارد آوردن ضرر ناروای ناشی از اعمال حق به دیگری» است (نصرتی صدقیانی، 1389: 9) که البته این معنی بطور اختصاصی راجع به سوء استفاده از حق مالکیت، آن هم در املاک همسایه است ولی در حقوق مدنی با توجه به امکان تفسیر موسع می‌توان آن را به موضوعات دیگر نیز سرایت داد.

در این مقاله با نگاهی به تحلیل و بررسی مسئولیت مندرج در مادة 132 ق.م از آن جهت که شباهتی با مواد 352 تا 354 قانون مجازات اسلامی[1] دارد نو پرداخته خواهد شد. هدف از این بررسی این است که بدانیم محدودة اعمال این ماده به چه شکل است و اینکه روشن شود آیا مواد مذکور از قانون مجازات با مادة 132 ق.م همپوشانی دارد و آیا این دو امکان تخصیص یکدیگر را دارند یا خیر؟

مادة 132 ق.م می‌گوید: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا ضرر از خود باشد». این ماده تصرفات مالکانه‌ای را که در حد متعارف و برای رفع حاجت و یا ضرر از خود باشد حتی در صورتی که به ضرر دیگری باشد مجاز اعلام داشته است.

از طرفی مواد 352 تا 354  ق.م.ا به گونه‌ای وضع شده که این شبهه را ایجاد می‌نماید که موضوع این مواد با موضوع مادة 132 ق.م یکی بوده و از آنجا که تاریخ وضع آنها مؤخر بر تاریخ وضع مادة 132 است، لذا مخصص این ماده هستند. نگارنده در ابتدا لازم دید که موضوع را با تحلیل مسئولیت مندرج در مادة 132 ق.م و شرایط اعمال حق در آن، با توجه به اصل چهلم قانون اساسی، بررسی و سپس به تفاوت این ماده با مواد 352 تا 354 قانون مجازات اسلامی بپردازد. در مبحث بعد از آن به بررسی امکان یا عدم امکان تخصیص ماده 132 ق.م با این مواد از قانون مجازات پرداخته می‌شود.

1) تحلیل مسئولیت مندرج در ماده 132 قانون مدنی

اگر فرض کنیم که شخصی دارای حقی و خواستار اعمال آن است و شخصی دیگر از اعمال حق او، متضرر می‌شود. اگر صاحب حق اعمال نکند ضرر می‌کند و اگر اعمال کند به دیگری ضرر می‌زند. دو ضرر با هم ساقط می‌گردند. بدیهی است که این امر به شرط تساوی بین آنها است. به عنوان مثال ضرر جانی با مالی برخورد ندارد و ساقط نمی‌شوند و قابل مقایسه نیستند و نمی‌توان هر دو را ساقط و به معیار دیگری رو آورد و مسلماً رفع ضرر جانی بر رفع ضرر مالی ارجح است. در این بین چه ترجیحی بین این دو صاحب حق هست که به اعمال‌کنندة حق این امتیاز را می‌دهد تا حتی در صورتی که اعمال حق با ضرر دیگری همراه باشد، حقش را اعمال کند؟

دنیای مادی و اجتماعی دارای محدودیت‌هایی است که باید با آنها کنار آمد. از ویژگی‌های زندگی اجتماعی و مادی این است که باید برخی یا خیلی از ضررها را که از جانب کسی وارد می‌شود مجاز بدانیم. اگر قرار باشد اعمال حق با ضرر دیگران به عبارتی تنها با معیار ضرر، آن هم زمانی که با عدم اعمال حق به خود ذی‌حق ضرر می‌رسد، متوقف و غیر مجاز تلقی شود، طبیعتاً حدود و گسترة اعمال حقوق بیش از اندازه محدود می‌شود و این تهدیدی است برای زندگی اجتماعی و آزادی افراد. به این معنی که هر کس به این علت که احساس می‌کند آزادی از او سلب شده است، برای اعمال حق خود به مکانی می‌اندیشد که انسان دیگری در آنجا زندگی نکند. چرا که با اعمال خیلی از حقوق ممکن است ضرری برای دیگر صاحبان حق متصور باشد. لذا باید امتیازی حتی در صورت ضرر دیگران، برای صاحب هر حقی قائل باشیم.

از طرفی اگر قرار باشد هر کس مجاز باشد که بدون توجه به دیگران، حقوق خود را آزادانه و بی پروا اعمال کند نیز این زندگی اجتماعی به همان دلیل به خطر خواهد افتاد؛ چراکه افراد با اعمال آزادانة حق، آزادی یکدیگر را از بین می‌برند. حال چه می توان کرد؟

راه حلی که برای حل این مشکل ارائه شده این است که اعمال حق چنانچه برای دیگری ضرری به همراه داشت به شرطی مجاز است که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا ضرر از خود باشد. این راه حلی است که مادة 132 ق.م بیانگر آن است. در واقع در این ماده هنگام تعارض ضرر بین اعمال‌کننده حق با دیگران، هم به ضرر اعمال‌کنندة حق توجه شده و هم با محدود کردن منطقی اعمال حق، به حق دیگران.

این ماده در عین این که در مورد مسئلة سوء استفاده از حق، خصوصاً حق مالکیت است، از آن جهت که تصرف ذی‌حق باعث تضرر دیگری و عدم اعمال حق، باعث تضرر خود ذی‌حق می‌گردد متعرض مسئلة تزاحم قاعدة لاضرر و تسلیط نیز شده است. مورد بیان،  نهاد حقوقی سوء استفاده از حق است. زیرا شخص ذی‌حق در تصرف به هنگام اعمال حق از این حق قانونی خود به نحو نادرستی استفاده کرده که باعث اضرار به غیر می‌شود. لذا در اصطلاح گفته می‌شود که از حق مالکیت خود سوء استفاده کرده است. تزاحم قاعدة لاضرر با قاعدة تسلیط است. زیرا که اطلاق قاعدة تسلیط زمانی ممکن است باعث اضرار دیگری شود که قاعدة لاضرر حد و حدود این قاعده را به مانند این ماده مشخص نموده و از ضرر ناروای هر دو طرف تا آنجا که ممکن باشد جلوگیری می‌نماید. ولی شامل تعارض دو حق تسلیط نیست. از آن جهت که تصرف در مال دیگری چه به طور مستقیم و چه غیر مستقیم از شمول قاعدة تسلیط خارج بوده و مسئولیت‌آور است و تنها در صورت اضطرار متصرف را از  مسئولیت کیفری مبرا می‌سازد. نکتة دیگری که در رابطه با این ماده باید متذکر شد این است که بجای اینکه مادة 132، مسئله را به طور جزئی بیان می‌کرد بهتر می‌بود از عبارات کلی‌تری بهره‌مند شود تا شامل حدود اعمال حق چه در تصرفات ملکی و چه غیر آن می‌شد و شمول کلی‌ای راجع به حدود اعمال حق و منع سوء استفاده از حق به دست می‌داد. فرضاً بجای کلمة «ملک» از کلمة «حق»، بجای کلمة «تصرف» از عبارت «اعمال حق»، بجای کلمة «همسایه» از کلمة «دیگری» استفاده می‌شد. در واقع بهتر می‌بود از کلمات وسیع‌تری در این باره استفاده می‌شد.

تشابه تعریف ژسران[2] از تقصیر با ماده 132 ق.م نظر نگارنده را جلب کرد و خالی از فایده نیست این تعریف که مطرح شود. ژسران پیشنهاد می‌کند که در تعریف تقصیر گفته شود: «تقصیر عبارت است از ضرر زدن به دیگری، بدون اینکه مرتکب بتواند حقی معادل یا برتر از آن را در عملی که مرتکب شده است برای خود ثابت کند» (کاتوزیان، 1388: 207).

نکته اساسی‌ای که قبل از تشریح این ماده باید به آن پرداخت این است که اگر تصرفات مالک در ملک خود ضرر و زیانی به غیر وارد نیاورد، اگر چه از قدر متعارف در آن محل و زمان تجاوز نماید، مباح و قاعدة تسلیط حکم‌فرما خواهد بود (امامی، 1383:1، 55). مسئله تحدید حق مالکیت برای جلوگیری از ضرر است. هرگاه از این تصرفات ضرری متوجه کسی نشود جلوگیری از اعمال حق مالکیت بی‌دلیل و بی‌منطق خواهد بود. هر چند آن تصرف غیر متعارف و غیر عقلانی باشد. البته برخی تصرفات غیر عقلایی را غیر مجاز شمرده‌اند (مکارم شیرازی، 1340: 1، 9). ولی باید گفت منع تصرفات غیر عقلایی زمانی است که از آن تصرفات ضرری برای غیر متصور باشد.

حال به بررسی عناصر کلیدی مادة 132 ق.م پرداخته می‌شود.

1-1- قدر متعارف و تقصیر

همان‌طور که در مادة 132 ق.م آمده است تصرفات مضر برای دیگران اگر متعارف و برای رفع حاجت یا ضرر از خود باشد مجاز است. در توصیف این ماده، اولین و اساسی‌ترین مفهومی که نیاز به تعریف دارد «حد متعارف» است که خروج از آن را به تقصیر، تعبیر می‌کنند. همچنین گفتنی است که دیگر شرایط ماده نیز با این معیار سنجیده می‌شود. لذا این مفهوم در این ماده از اهمیت بالایی برخوردار است. برای تشریح عبارت «حد متعارف» باید ابتدا ببینیم خود عرف به چه معناست و بعد به توصیف حد متعارف و شرایط تقصیر بپردازیم.

1-1-1- عرف

در تعریف عرف گفته‌اند که هر پدیده‌ای که در میان مردم رایج می‌شود؛ هر شیوه عملی یا قولی است که در بین اکثریت توده‌ها و اقشار مردم متداول و متعارف می‌گردد و از آن پیروی می‌شود (فیض، 1383)[3]. عبدالوهّاب خلاف، عرف را اینچنین تعریف کرده است: «عرف، روشی در گفتار یا کردار یا ترک آن دو، که در بین مردم شناخته شده است و بر طبق آن مشی می‏کنند». این تعریف با توجه به اطلاقی که در آن هست، شامل عرف عام و خاص و عرف صحیح و فاسد هم می‏شود (خلاف، علم اصول‏الفقه، 99).[4]  از جمله شرایط اعتبار عرف عبارت است از: کلیت و غلبه به حسب افراد مشمول آن و تکرار عمل. عرفی که  بر یک واقعه‌ای حاکم می‌شود باید قبل از آن واقعه به وجود آید. از طرف شخص صلاحیت‌دار تصریحی بر خلاف اقتضای آن عرف نشده باشد والا اعتباری به عرف مزبور نیست (جعفری لنگرودی، 1383: 138).

در مورد اقسام عرف نیز باید گفت که در اجتماع عرف‌های گوناگونی شکل می‌گیرد که برخی از آنها از منشأ مناسبی شکل نمی‌گیرند و عرف پسندیده‌ای حداقل در اسلام نیست. بنابراین منطقی به نظر نمی‌رسد که هر عرفی را معتبر بدانیم و به استناد آن از تصرفات ذی‌حق در تصرف جلوگیری نماییم. لذا عرفی باید مستند حکم باشد که از طرف شارع رد نشده باشد و برآمده از عقل و نیازهای معقول جامعه باشد و هر طبع سلیمی آنرا پذیرا باشد. سید محمدتقی حکیم می‌فرماید: «عرف صحیح، راه و روشی است که درمیان مردم و در نفوس آنان، در پرتو راهنمایی عقل و اندیشه، استقرار پیدا می‌کند و رایج می‌گردد و طبایع مردم آن را می‌پذیرند و با قانون شرع، مخالفتی نداشته باشد و مصلحتی را از بین نبرد و مفسده‌ای ایجاد نکند» (همان).

بنابراین بطور کلی، عرف هر راه و روشی است که به صورت قانون یا مدون درنیامده، ولی مردم خود را به حسب عادت، تا حدی ملزم به رعایت آن می‌دانند. بطوری که کسی که از آن سرپیچی کند حداقل مورد انتقاد قرار می‌گیرد و گاه مقصر در ایجاد زیان شناخته می‌شود. شرایط و ضوابط عرف در هر زمان و مکانی می‌تواند متفاوت باشد و با توجه به این تعریف و اینکه قانون ما قانونی بر گرفته از اسلام است، اگر توسط شرع و عقلا رد نشده باشد عرفی صحیح و قابل استناد خواهد بود.

1-1-2-  معیار تشخیص قدر متعارف

تشخیص نیات شخص ممکن نیست. زیرا هر شخص برای خود رفتاری خاص بر اساس تمایلات نفسانی خویش دارد و ضابطة کلی را نمی‌توان از رفتارهای گوناگون و شاید متضاد افراد بدست آورد. لذا برای حل این مشکل دادرس و قاضی دادگاه رفتار انسانی متعارف و معقول را در آن اوضاع و احوال ملاک و معیار خود قرار می‌دهد. از طرف دیگر مقررات مربوط به مسئولیت مدنی از نظر احکام اسلام، وضعی هستند که تقصیر شخصی در آنها مبنای مسئولیت نمی‏باشد. قانون مدنی هم به پیروی از فقه اسلامی ضمن مواد 951، 952 و 953 به ویژه مادة 1216، داوری دربارة تقصیر را با معیار نوعی پذیرفته است. زیرا در این مواد به شرایط جسمی و روحی مقصر توجهی نشده است (جعفری لنگرودی، 1357: 1053).

با این تفاسیر باید گفت که شخص متعارف، کسی است که در زندگی اجتماعی (در اعمال و اقوال) خویش معیارها و ضوابط عرف را مراعات کند. نفس تجاوز به معیار عرفی یعنی «رفتار مباح در زندگی اجتماعی» خود باعث ضمان است و به نیت مرتکب پرداخته نمی‌شود. در واقع باید انسانی متعارف و معقول و محتاط را که نماینده و مظهر اخلاق و رسوم اجتماعی است، در شرایط خوانده دعوی قرار داد و بررسی کرد که او هم در آن شرایط همان کار را انجام می‌دهد یا خیر؟ با افزودن معیار عقل، عرف تحدید می‌شود به عرف معقول. چرا که ممکن است عرف نامعقول نیز وجود داشته باشد که مورد نظر قانون‌گذار نیست. رفتار نامعقول بی‌احتیاطی است هرچند که مورد عادت همگان باشد (کاتوزیان، 1385، 346).

در تشخیص تقصیر باید به شرایط خارجی مسئله توجه کرد نه اوضاع داخلی مانند شرایط جسمی و سن و ... البته امور تخصصی با معیارهای شخص متعارف در آن تخصص سنجیده می‌شود. مثلاً اگر در تصرفاتی که مالک انجام می‌دهد نیاز به مهندس معماری داشته باشد، رفتار وی با رفتار یک مهندس معماری متعارف مقایسه می‌شود. اگر به متخصص هم رجوع نکرده باشد، در عین اینکه نیاز به این کار بوده، باز هم عمل او با مهندس معماری متعارف مقایسه می‌شود. چرا که در مراجعه به متخصص قصور کرده است. ضابطة نوعی به نوع فعالیت ارتباط دارد نه شخصیت مرتکب. به عبارت دیگر باید دید که مرتکب فعل زیان‌بار در کدام دستة اجتماعی قرار دارد تا با آن نمونه تقصیر وی را سنجید.

1-1-3- تصرف در حد متعارف

معیار اندازة عرفی تصرف، رفتار انسانی متعارف در شرایط مالک، و تجاوز از آن تقصیر است (همان، 596). مالک نمی‌تواند از ورود گاز و دود و امثال آنها از املاک مجاور به ملک خود که ضرری ندارد یا ضرر آن بی‌اهمیت است جلوگیری کند. اگر ضرر مهم باشد، لکن ناشی از استعمال ملک به طور متعارف باشد، مانند اینکه از روشن کردن اتومبیل صدا در خانه همسایه می‌پیچد نیز نمی‌توان مانع شد (جعفری لنگرودی، 1388: 124). ولی اگر ضررهایی است که قابل مقایسه با دیگر ضررها نیست، می‌توان مانع انجام آنها شد چرا که چنین اعمال حق‌هایی خارج از حد متعارف است.

در جمع این قید و مادة 30 ق.م باید گفت که هر کس باید حق خود را به شیوة متعارف اجرا کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول، تقصیر محسوب می‌شود و ضمان‌آور است. به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود (کاتوزیان، 1383: 109). بدین ترتیب اگر مالکی بدون داشتن نفع مشروع و به قصد آزار همسایه، مثلاً دودکش مرکز حرارت خانة خود را بالا ببرد تا از نور خانه همسایه بکاهد، از اقدام او جلوگیری می‌شود. ولی ایجاد بوی ناشی از پخت‌وپز و صدای ناشی از رفت‌وآمد با ماشین که محدودیت‌های طبیعی و متعارف زندگی شهرنشینی است مانعی ندارد (همان: 109). آنجا که ذی‌حق ‌به هنگام تصرفات در ملک، رعایت قدر متعارف را نکند و به منظور رفع ضرر از خود موجب ضرر دیگری شود نیز از حق خود سوء استفاده کرده و مرتکب تقصیر در اجرای حق شده است. همچنین گفتنی است که تصرفات لغو و بیهوده که هیچ نفعی برای مالک نداشته و هیچ ضرری را از او رفع نمی‌نماید و یا رفع حاجتی ناچیز از مالک نماید عرفاً به معنی تصرفات مورد نیاز و ضروری محسوب نخواهد شد (مکارم شیرازی،‌ 1340: 46). البته با متعارف بودن، همة تصرفات مباح نمی‌گردد. همان‌طور که ظاهر اصل 40 قانون اساسی که در آن آمده است: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیلة اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد» نشان می‌دهد که قصد اضرار در اعمال حق محترم شمرده نشده و مسئولیت‌آور خواهد بود. یعنی اگر تصرفی یا به عبارتی اعمال حقی متعارف بود، ولی با قصد اضرار صورت گرفت نیز اعمال حق غیر مجاز خواهد بود. لکن با توجه به اینکه قانون اساسی، قانون مرجع ما است و قانون مدنی نیز طبق آن باید تفسیر شود، تصرفی هم که متعارف است ولی به قصد اضرار صورت می‌گیرد نامشروع خواهد بود. البته قانون اساسی نیز در مقام بیان جزئیات یا بیان همه موارد نیست. لذا ممکن است موارد دیگری که شامل سوء استفاده از حق باشد ولی قانون آن را بیان نکرده باشد که باید آنها را طبق فقه اسلامی استخراج کنیم که از جمله قصد اضرار است. البته می‌توان اعمال حق با قصد اضرار را نیز نوعی اعمال حق غیر متعارف دانست.

1-2- رفع حاجت و یا ضرر از خود

در مادة 132 ق.م تصرفی که برای رفع حاجت یا ضرر از خود نباشد و در عین حال به ضرر همسایه باشد، منع شده است. قانون‌گذار با تصرف زیان‌بار خارج از این شرایط، نیت سوء متصرف را مفروض می‌داند و قاضی را از کاوش دربارة قصد اضرار متصرف معاف می‌کند. چرا که تصرفاتی که به این منظورها انجام نشود و برای دیگری نیز زیان‌بار باشد، اغلب به قصد اضرار صورت می‌گیرد. بنابراین قانون‌گذار به معیار نفع مالک توجه کرده و در جایی که تصرف برای ذی‌حق واجد نفع  معقولی نباشد، فرض را بر این می‌گیرد که شخص با قصد اضرار، دست به این کار زده است و هرچند تصرف وی در حد متعارف باشد، باید از تصرف وی جلوگیری کرد (کاتوزیان، 1385: 434). همچنین در ارتباط با این موضوع باید اشاره کرد که اگر تنها کار نامتعارف ممنوع می‌شد، ذی‌حق در حدود عرف مجالی برای رسیدن به نیت سوء خود می‌یافت.

1-2-1- رفع یا دفع

در ماة 132 ق.م آمده: « ... و برای رفع حاجت یا ضرر از خود باشد». همان‌طور که ملاحظه می‌شود در این ماده صراحتاً از عبارت « رفع ضرر» استفاده شده است. حال باید دید قانون‌گذار از درج انحصاری این عبارت منظور خاصی داشته یا این امر نشان از مسامحة قانون‌گذار است؟ چرا که برخی در تشریح این ماده در کنار واژة «رفع» از واژة «دفع» نیز استفاده کرده‌اند و یا این دو واژه را بطور مترادف استفاده نموده‌اند در حالی که معنای این دو واژه بسیار متفاوت از هم است.

با بررسی این دو واژه در کتب فرهنگ لغت معلوم می‌شود که «رفع» به معنای برداشتن، ازاله و ابطال وضعیتی آمده است. همچنین جبران کردن زیان پدید آمده را نیز رفع گویند. «دفع ضرر» در اصول به معنای از میان برداشتن تمامی زمینه‌های موجود است که می‌تواند به زیان بیانجامد. به عبارتی تفاوت دفع با رفع در این است که دفع پیش‌گیری از وقوع یک رخداد است، حال آنکه «رفع»، جبران امر وقوع یافته را گویند (طاهری، 1384:2، ذیل واژگان ). با توجه به اولویت مفهوم بر منطوق وترجیح روح قانون بر الفاظ و همین طور از آنجا که ملاک در هر دو یکی است، می‌توان ازتنقیح مناط و وحدت ملاک استفاده نمود و ماده را در مورد «دفع» نیز حاکم دانست.

منظور از این که تصرف مالک برای رفع ضرر از خود باشد، این است که ضرری متوجه ملک شده باشد و رفع آن محتاج به عملیاتی در ملک مزبور باشد، چنانکه گلة گوسفندی که متعلق به دیگری است در مزرعة او بیاید، مالک مزرعه می‌تواند برای جلوگیری از زیان بیشتر، آنها را از مزرعة خود براند و مسئول زیانی که از گلة گوسفند به مزرعه‌های مجاور وارد آید نمی‌باشد (امامی، 1383: 56). همچنین است دفع و جلوگیری از ضرر، چنانچه کسی جلوی زمین خود را سد ببندد تا سیل متوجه زمین او نشود و به طرف زمین مجاور جاری گردد. این امر نیز به مانند مورد رفع حاجت و رفع ضرر در صورتی جایز است که جلوگیری از سیل به طریق دیگری که موجب زیان همسایگان نشود، ممکن نباشد والا باید مالک به طریق دیگر دفع ضرر از خود بنماید (همان).

دو مورد بالا در صورتی است که اگر مالک در ملک خود تصرف نکند متضرر می‌شود و هر گاه تصرف کند موجب ضرر همسایه می‌گردد. زیرا در این صورت، دو ضرر با یکدیگر تعارض نموده ساقط می‌شود، و قاعدة تسلیط حکم‌فرما خواهد بود و به مالک اجازه می‌دهد که این گونه تصرفات را در ملک خود بنماید ولو آنکه موجب ضرر همسایه شود (همان).

در نوشته‌های فقهی به عبارت «رفع نیاز» بسنده شده و با دقت به مفاهیم به نظر می‌رسد که تفاوتی بین «رفع حاجت» و «رفع ضرر» وجود نداشته باشد. زیرا عبارت رفع حاجت مذکور در نوشته‌های فقهی هم شامل رفع ضرر و رفع نیاز است (شهیدی، 1380: 43).

تشخیص تصرفاتی که برای رفع حاجت و یا رفع ضرر است موضوعی است که باید با کمک عرف انجام شود (فرهیخته، 1377: 546). راجع به این موضوع در مبحث مربوط به عرف بحث کرده‌ایم.

 منظور از حاجت، احتیاجی است که وضعیت ملک اقتضای آن را نماید، یا حاجت شخصی مالک آن را ایجاب کند (امامی، 1383: 56). آنچه باید مبنای داوری قرار گیرد خواسته‌ها و هوس‌های بیهوده و غیرعقلانی مالک نیست. زیرا تشخیص قصد اضرار از هوس‌های غیرمتعارف، از قلمرو علم حقوق خارج است. پس باید به داوری عرفی و نوعی روی آورد و مالک را از کاری که به طور معمول برای رفع  حاجت و دفع ضرر انجام نمی‌شود ممنوع ساخت (کاتوزیان، 1383: 109). البته باز هم شایان ذکر است که همة این مباحث در جایی مطرح است که ضرری برای دیگری متصور باشد والا بحث از نحوة تصرف و اعمال حق مالکیت بدون ضرر غیر، نابجا خواهد بود.

تمیز نیازهای مادی و معنوی مالک بر مبنای داوری عرف تعیین می‌شود. منتها باید شرایط ویژة مالک نیز مدنظر باشد. لذا معیار، داوری نوعی است. از این جهت که رفتار انسانی متعارف در نظر گرفته می‌شود. ولی به قولی (کاتوزیان، 1385: 597) می‌توان آن را نوعی- شخصی نیز دانست. شخصی از این لحاظ که شرایط خاص مالک نیز به حساب می‌آید. یعنی باید رفتار انسانی متعارف در آن شرایط در نظر گرفته شود.

همچنین قانون فقط به ذکر رفع ضرر اشاره نکرده و رفع حاجت را نیز در این مورد آورده است و این نشان از تأکید قانون‌گذار بر اولویت مالک، زمانی که عدم تصرف وی باعث عدم انتفاع وی از ملکش در برابر ضرر طرف مقابل می‌شود، دارد. والا لزومی نداشت که عبارت «رفع ضرر» و «رفع حاجت» را توأمان بیاورد. البته نباید هر حاجتی را مشمول این ماده قرار داد. ممکن است شخص هر اراده‌ای بکند که نتوان آن را در دستة حاجات مادة 132 ق.م دانست. چرا که محدودة مادة 132 ق.م را به قدری گسترده می‌کند که وضع آن را بیهوده می‌سازد.

1-2-2- ضرری که به همسایه وارد می‌شود

با این تفاسیر باید گفت که ضرری که به همسایه وارد می‌شود باید ناروا باشد تا اعمال‌کنندة حق را مسئول آن بدانیم و هر ضرری را که ناشی از اعمال حق است ممنوع ندانیم. باید گفت که در اعمال حق، ضرری ناروا است که خارج از قدر متعارف و نه برای رفع حاجت و ضرر از خود و یا مطابق اصل 40 قانون اساسی[5]  به قصد اضرار دیگری صورت گرفته است.

نکته‌ای که در این بین باید بیان کرد، توجه به میزان ضرری است که به غیر وارد خواهد آمد. استاد دکتر کاتوزیان پس از بیان شرایط مادة 132 بیان داشته‌اند که در صورتی که این دو شرط (رعایت حد متعارف و رفع حاجت یا ضرر از خود) با هم وجود داشته باشد، «ضرر همسایه هر اندازه هم که زیاد باشد، مانع از تصرف مالک نیست» (کاتوزیان، 1383: 108). در خصوص این مورد باید گفت که در خود ماده به طور تلویحی به این موضوع اشاره شده که باید اعمال‌کننده حق مالکیت میزان ضرری را که به غیر وارد می‌شود در نظر داشته باشد. چرا که فرد متعارف دست به رفع حاجتی نمی‌زند که در برابر ضرری که به غیر می‌آورد، ناچیز باشد. این امر خارج از حد متعارف است. در فقه نیز به عنوان مثال در مذهب مالکی و حنفی به قاعدة «منع ضرر فاحش» استناد شده که به نظریة منع سوءاستفاده از حق تسلیط معروف شده است که بر قاعدة «دراء المفاسد اولی من جلب المنفعه» مبتنی است که نتیجه حاصل از آن، این خواهد بود که قاعدة «الجواز الشرعی، ینافی الضمان» به«الجواز الشرعی ینافی الضمان، ما خلا احوال الضرر الفاحشة» تبدیل می‌گردد که به موجب این نظریه چنانچه در تعارض قاعدة لاضرر و حق تسلیط، «مفسدة» حاصل از اعمال حق، بیش از «منفعت» مترتب بر آن باشد، لزوماً حق تسلیط ساقط می‌گردد (قهرمانی، 1384: 120). بنابراین آوردن این عبارت که «ضرر همسایه به هر اندازه هم که باشد» قابل تأمل است.

نکتة دیگر راجع به این ماده این است که برخی حقوق‌دانان (بهرامی احمدی، 1377: 204 و 205) مادة 132 را با توجه به عبارت «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود ...» نشان‌دهندة ضابطة کلی نفی ضرر دانسته و در ادامه بیان می‌دارند که «ممکن است شخصی بدون آنکه قصد اضرار داشته باشد بیش از حد متعارف یا بیش از نیاز در ملک خود تصرف کند و این تصرف موجب ضرر دیگری شود ولی تصرف مالک برای دفع ضرر از خود باشد. در این صورت نیز تصرف او مجاز محسوب می‌گردد». در حالی که به نقل از خود مادة 132 ق.م تصرفی که برای رفع حاجت و ضرر از خود می‌باشد باید در حد متعارف صورت گیرد و این نوع از تفسیر مخالف صریح ماده و البته فقه است. درست است که در فقه کمتر سخنی مستقیماً از رعایت متعارف آمده است، ولی اکثر فقها به معیارهای مختلف عرفی و تقصیر اشاراتی داشته‌اند. لذا رعایت معیار متعارف و تقصیر در فقه نیز پراهمیت است. بنابراین تفسیر ماده به صرف نفی ضرر کافی نخواهد بود. برای مثال اگر راه متعارف دیگری برای رفع حاجت و رفع ضرر مالک موجود باشد، انتخاب راهی زیان‌بار نشانة بی‌مبالاتی یا قصد اضرار است.

نکتة آخر راجع به مادة 132 ق.م این است که استاد دکتر کاتوزیان لحن مادة 132 ق.م را به گونه‌ای دانسته‌اند که هرگاه در متعارف بودن اندازة تصرف و هدف از انجام دادن آن تردید باشد، باید از تصرف مضر ممانعت کرد (کاتوزیان، 1385: 597). در حالی که به نظر نگارنده، مفهوم مادة 30 ق.م این است که تصرفات مالک مباح است، مگر اینکه در قانون استثنا شده باشد. یعنی اصل بر اباحة تصرفات است و در صورت تردید، خلاف آن باید به اثبات برسد.

2) تفاوت مواد 352 تا 354 ق.م.ا با مادة 132 ق.م

در مادة 352 ق.م.ا آمده: «هرگاه کسی در ملک خود به مقدار نیاز یا زاید بر آن آتش روشن کند و بداند که به جایی سرایت نمی‏کند و عادتاً نیز سرایت نکند لکن اتفاقاً بجای دیگری سرایت کند و موجب تلف یا خسارت شود ضامن نخواهد بود». دلیل عدم ضمان در این فرض، عدم تعدی و تفریط آتش‌افروز است (شکری، 1384: 373). در ادامه در مادة 353 ق.م.ا نیز آمده: «هرگاه کسی در ملک خود آتش روشن کند که عادتاً به محل دیگر سرایت می‏نماید یا بداند که به جای دیگر سرایت خواهد کرد و در اثر سرایت موجب تلف یا خسارت شود عهده‏دار آن خواهد بود گرچه به مقدار نیاز خودش روشن کرده باشد». در جمع این دو ماده استاد دکتر کاتوزیان اینچنین آورده‌اند که: «از جمع این دو ماده چنین برمی‌آید که معیار تمیز تصرف مباح شخصی در ملک خود، نیاز به آن تصرف نیست. امکان و پیش‌بینی عدم ورود ضرر به دیگران است و از این جهت با مفاد مادة 132 ق.م که انگیزة رفع حاجت و رفع ضرر را یکی از شرایط اباحة تصرف زیان‌بار قرار می‌دهد تفاوت دارد» (کاتوزیان، 1385: 300).

در مادة 354 ق.م.ا آمده است که «هرگاه کسی در ملک خود آتشی روشن کند و آتش به جایی سرایت نماید و سرایت به او استناد داشته باشد ضامن تلف و خسارت‌های وارد می‌باشد گرچه به مقدار نیاز خود روشن کرده باشد».

تفاوت این ماده با مادة 132 ق.م. این است که در مادة 354، روشن کردن آتش به وسیلة مالک در ملک خویش، اگرچه متعارف و به اندازة نیاز باشد، اگر سرایت آن مستند به روشن‌کننده باشد، موجب مسئولیت روشن‌کننده است.

در این رابطه نظر و بیان نگارنده کمی متفاوت است. چرا که «خروج از محدوده و دامنة حق مالکیت» یا با ارادة شخص صورت می‌گیرد یا خارج از ارادة وی است. یا قابل پیش‌بینی است و یا خیر. اگر با ارادة خود شخص صورت گرفته باشد و یا این خروج قابل پیش‌بینی بوده باشد، در این حالت اگر به دیگران ضرری وارد آید شخص مسئول خواهد بود و اما اگر غیر از اراده شخص و غیر قابل پیش‌بینی بوده باشد، شخص مسئولیتی نخواهد داشت. ولی اگر شخص در دامنه و محدودة حق مالکیت خود ضرری به دیگری وارد آورد، به حکم مادة 132 ق.م اگر آن عمل را برای رفع حاجت و ضرر از خود و به قدر متعارف انجام داده باشد مسئولیتی برای وی دربرنخواهد داشت؛ خواه قابل پیش‌بینی باشد و خواه نباشد و خواه قابل استناد به شخص باشد یا نباشد.

در واقع این مواد قانون مجازات برای زمانی است که فاعل از حق خود تجاوز نموده است و دیگر نام آن عمل را نمی توان اعمال حق دانست. چراکه اعمال حق مالکیت شامل تصرفاتی که باعث تصرف در ملک دیگری می‌شود نمی‌گردد و همان‌طور که از نص این مواد برمی‌آید، سرایت آتش به ملک دیگری در واقع تصرف در ملک دیگریست. لذا به این علت است که این مواد به لزوم پیش‌بینی ضرر و قابلیت استناد ضرر به عمل فاعل اشاره کرده‌اند وگرنه محدودیت اعمال حق با قابلیت پیش‌بینی ضرر یا قابلیت استناد ضرر به عمل فاعل، امری غیر منطقی به نظر می آید. چراکه پیش‌بینی ضرر یا قابلیت استناد ضرر به اعمال‌کنندة حق در اکثر حقوق‌ها امری بدیهی است.

3) تخصیص یا عدم تخصیص مادة 132 ق.م بوسیله مواد 352 تا 354 ق.م.ا

مادة 132 ق.م می‌گوید: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا ضرر از خود باشد». این ماده تصرفات مالکانه‌ای را که در حد متعارف و برای رفع حاجت و ضرر از خود باشد حتی در صورتی که به ضرر دیگری باشد مجاز اعلام داشته است و سخنی از لزوم پیش‌بینی ضرر یا قابلیت استناد ضرر به عمل فاعل، در ایجاد مسئولیت ننموده است[6].

از طرفی مواد 352 تا 354 ق.م.ا به گونه‌ای وضع شده که این شبهه را ایجاد می‌نماید که موضوع این مواد با موضوع ماد‌ 132 ق.م یکی بوده و از آنجا که تاریخ وضع آنها مؤخر بر تاریخ وضع مادة  132 است، لذا مخصص این ماده بوده و حکم قضیة سوء استفاده از حق مالکیت را متفاوت می‌نماید.

برخی از اساتید و حقوق‌دانان من جمله مرحوم استاد دکتر شهیدی، مواد 352 تا 354 ق.م.ا را با توجه به اینکه تاریخ وضع آنها (سال 1375) مؤخر بر ماده 132 ق.م است، در موارد غیر قابل جمع، ناسخ مقررات مادة 132 ق.م دانسته‌اند (شهیدی، 1380: 39) و در جمع این دو طرف، چنین نتیجه گیری نموده اند که: «کسی نمی‏تواند در ملک خود تصرفی کند که موجب تضرر دیگری شود مگر تصرف متعارفی که برای رفع حاجت یا دفع ضرر باشد و نیز زیان‏آور بودن آن معلوم یا مطابق با عادت نباشد، جز در صورتی که ورود زیان مستقیماً مستند به فاعل باشد که در این صورت مسئول خواهد بود» (همان: 41). در واقع اگر اعمال‌کنندة حقی نیاز به تصرفی یا در واقع اعمال حقی داشت و این عمل را بصورت متعارف انجام داد و از این عمل به دیگری ضرری وارد آمد، اگر ضرر قابل پیش‌بینی بوده باشد، یا قابل پیش‌بینی نبوده ولی قابلیت استناد مستقیم به فاعل را داشته باشد، اعمال‌کننده حق مسئول است.

ولی به نظر نگارنده این نتیجه‌گیری و تخصیص قابل تأمل است. ابتدا باید گفت که تصرف بر مال خود از جهتی بر دو گونه است: تصرفی که باعث تصرف در مال دیگری نمی‌شود و چنین استلزامی را ندارد و تصرفی که باعث تصرف در مال دیگری می‌گردد. به نظر نگارنده دایرة شمول قاعدة تسلیط شامل تصرفاتی که باعث تصرف در مال دیگری خواهد شد نمی‌گردد. همان‌طور که متصرف خواستار اعمال حق مالکیت خود است، طرف دیگر نیز چنین حقی دارد و همچنین حق ممانعت از تجاوزات دیگران به ملکش را داراست. اگر قاعدة تسلیط را به هر نحو در تصرفاتی که مستلزم تصرف در ملک دیگری است نیز حاکم بدانیم، نقض غرض خواهد بود؛ چراکه چنین اعمال حقی باعث زیر پا گذاشتن قاعدة تسلیط و حق مالکیت دیگریست و در واقع چنین تصرفی دیگر از دایرة اعمال حق خارج است.

در همین راستا از ظاهر کتاب «جواهر» باب «احیاء الموات» نیز چنین برمی‌آید که مؤلف آن هم بر این عقیده بوده است. زیرا وی میان تصرفاتی که مستلزم تصرف در ملک همسایه است با تصرفاتی که این استلزام را ندارد فرق می‌گذارد و ترجیح و تقدیم قاعدة تسلیط بر لاضرر را در اولی حاکم نمی‌داند (توکلی، 1381: 45). به نظر می‌رسد که حکم مواد مذکور از قانون مجازات بر چنین تصرفاتی حاکم است. چرا که آتش به ملک دیگری سرایت می‌کند. مسئله را باید با احکام اتلاف و تسبیب حل نمود و تأثیر پیش‌بینی ورود ضرر یا قابلیت استناد را نمی‌توان به حکم مادة 132 ق.م نسبت داد. از آنجا که موضوع در دو حکم یکی نیست، این دو قابلیت نسخ و تخصیص یکدیگر را ندارند. همچنین سرایت حکم آتش را که صراحتاً در این مواد از قانون مجازات آمده با توجه به اصل تفسیر مضیق در حقوق جزا، نمی‌توان به راحتی به دیگر موارد سرایت داد و به آن عمومیت بخشید (نصرتی صدقیانی، 1389: 44).

همچنین در فقه در تزاحم بین قاعدة تسلیط و قاعدة لاضرر در قسمی که تصرف مالک باعث تضرر دیگری و عدم تصرف مالک باعث تضرر خود صاحب حق می‌گردد، تقریباً همة فقها بر این نظر هستند که در این مورد تصرف مالک جایز است (توکلی، 1381: 43).

از طرفی اگر قرار باشد با صرف پیش‌بینی یا قابلیت استناد سوای اینکه تصرفات در حد متعارف و برای رفع حاجت یا ضرر از خود است یا نه، از اعمال حق جلوگیری نماییم، یا به عبارتی هر ضرری را منشأ ایجاد مسئولیت بدانیم، دایرة شمول حق را بسیار محدود کرده‌ایم. همان‌طور که در تعریف سوء استفاده از حق نیز آمد، باید ضرری که از اعمال حق ناشی می‌گردد ناروا باشد. در واقع برخی ضررها، عوارض و لوازم اجرای حق هستند و اصولاً و عموماً قابل پیش‌بینی و قابل استناد به عمل فاعل. در این باره برخی حقوقدانان (بابایی، 1381: 51 و 52) چنین بیان داشته‌اند: «در حقوق ما اخلاق حکم می‏کند که صرف‏نظر از نحوة عملکرد و تقصیر زیان‌زننده، خساراتی را که وی به نحو مستقیم (مباشرت در اتلاف) یا غیرمستقیم‏ به دیگری، که بدون هیچ تقصیری متحمل زیان شده است، وارد کرده جبران نماید. البته در این باب، خساراتی که از اعمال حق متعارف حق به دیگری وارد می‏شود استثناست‏ و به‏ عنوان لوازم و عوارض اجرای حق قابل جبران نیست». همچنین در تأیید این نظر برخی دیگر از حقوق‌دانان (قاسم زاده، 1378: 84) گفته‌اند: «اصولاً در اجرای هر حقی برای صاحب آن امتیازی پیش‏بینی شده است و هر حقی، اختیار و اقتداری برای صاحب آن ایجاد می‏کند که این اقتدار بر ضرر دیگران است. در غیر این صورت، حق مفهوم خود را از دست می‏دهد و بی‏ارزش می‏شود. اگر داشتن و نداشتن حق یکسان باشد، باید گفت که آنچنان حقی دیگر حق نیست. بنابراین نفس حق برای دارنده‏اش توانایی ایجاد می‏کند و این توانایی برای دیگران محدودیت می‏آورد. اگر عرف این گونه محدودیت‌ها را ضرر بداند، صاحب حق در صورت استفاده، مسئول جبران ناشی از آنها نیست. زیرا اجرای حق اصولاً نباید ضمان‌آور باشد».

همچنین زمانی که از عدم اعمال حق، صاحب حق زیان می‌بیند و از اعمال حق، دیگری متضرر می‌شود باید صاحب حق را در اعمال حق خود برتری داد. این برتری باعث اضرار دیگری می‌شود و این اضرار در حالی که اعمال حق است، نباید ایجاد مسئولیت کند. بله باید پذیرفت که زمانی که شرایط مذکور وجود نداشته نباشد، اعمال حق با اضرار به غیر ملازمه ندارد. طبق این نظر، همان‌طور که اشخاص در روابط خود باید به طور متعارف و با احتیاط رفتار کنند، در اجرای حق نیز باید جانب احتیاط را نگاه دارند و از خطا و زیاده‌روی بپرهیزند. لذا معیار تشخیص خطا برای اعمال‌کنندة حق رفتار انسانی متعارف و معقول در شرایط اعمال آن حق است. زیرا انسان متعارف در رفتار خود تنها در اندیشة خودخواهی نیست و به نتیجة اعمال خود بی‌اعتنا نمی‌ماند و دست کم، نفع اندک یا هوس خویش را بر ضرر فاحش دیگران مقدم نمی‌دارد (کاتوزیان، 1383: 434).

موضوع دیگری که در این ارتباط باید بررسی شود این است که آیا معیار مسئولیت در حقوق جزا با حقوق مدنی یکی است؟ اگر یکی باشد، آیا یکی می‌تواند دیگری را تخصیص زند؟  به نظر می آید که موضوع و شرایط شکل‌گیری مسئولیت در حقوق جزا با حقوق مدنی متفاوت است. عنصر معنوی از ممیزات حقوق جزا نسبت به حقوق مدنی است. درست است که در ضمن ایجاد مسئولیت جزائی برای فردی، ممکن است که مسئولیت مدنی نیز ایجاد شود، ولی این به معنی یکی بودن شرایط و موضوع آنها نیست. هم چنین درست است که برخی موضوعات مانند تخریب، در حقوق جزا و حقوق مدنی مورد بحث قرار می‌گیرد، ولی شرایط ایجاد مسئولیت مدنی با مسئولیت کیفری متفاوت است. برخی اساتید در پاسخ به این موضوع اینگونه بیان داشته‌اند که: «اگر حکم روشن کردن آتش در ملک خود نیاز به عنصر معنوی ندارد و مرتکب در هر حال، همان‌طور که از نظر مدنی پاسخگوست از نظر کیفری هم پاسخگو خواهد بود، در این صورت اگر مجنونی هم در ملک خود آتشی روشن کند که به ملک مجاور لطمه بزند، قابل مجازات خواهد بود. با این مقدمات به نظرم نمی‌رسد که مقررات کیفری مربوط به جرایم علیه اموال و مالکیت موجب نسخ یا اصلاح مقررات مشابه در حقوق خصوصی شود[7]».

از طرفی با نگاهی دقیق‌تر به موضوع به نظر می‌رسد که اصولاً ورود به بحث مقایسة مادة 132 ق.م با مواد 352 تا 354 ق.م.ا به منظور تخصیص، از جهت دیگری قابل تأمل بوده و ناصحیح به نظر می‌آید. وجود اصطلاح ضمان قهری در مادة 307 ق.م و اختصاص مواد 328 تا 330 قانون مدنی به بحث اتلاف و نیز اختصاص مواد 331 تا 335 همین قانون به بحث تسبیب و نیز استفاده از اصطلاح ضامن در مواد 352 تا 354 و مواد دیگری از قانون مجازات اسلامی مثل مادة 341، و همچنین وجود عنوان تسبیب در باب هفتم قانون مجازات اسلامی و ذکر اصطلاح «تلف» در ماده 352، 353 و سایر مواد باب هفتم قانون مجازات اسلامی، و نیز عبارات «آسیب» و «خسارت» که مکرراً در مواد 340 تا 366 قانون مجازات اسلامی تکرار شده است باعث شده است که بخشی از ادبیات حقوقی به مقایسة مواد مذکور بپردازد. در حالی که این اشتراک در الفاظ به معنای اشتراک در معنا نیست.

 مادة 132 ق.م زیرمجموعة عنوانی است که قانون‌گذار آنرا «در احکام و آثار املاک نسبت به املاک مجاور» نام داده است که خود زیرمجموعة کتاب اول قانون مدنی تحت عنوان «در بیان اموال و مالکیت به طور کلی» است. بنابراین مادة 132 ق.م ناظر بر حدود اعمال حق مالکیت نسبت به املاک مجاور و آثار آن بر «اموال» است و ضمان قهری مذکور در ماده 307 به بعد قانون مدنی و مباحث اتلاف و تسبیب، همگی ناظر بر اتلاف و تسبیب مربوط به اموال  و ضمان ناشی از آسیب و صدمه به اموال (اعم از منقول و غیر منقول) هستند. البته منطقی هم نیست که مادة مزبور مجوز وارد آوردن ضرر جانی را در شرایط مذکور به شخص داده باشد. در حالی که مواد 352 تا 354 ق.م.ا زیرمجموعة باب هفتم از قانون مجازات اسلامی تحت عنوان «تسبیب در جنایت[8]» است و تمامی این مواد از قانون مجازات اسلامی از کتاب چهارم تحت عنوان «دیات» و جنایت بر نفس یا عضو مجنی‌علیه هستند که با موضوع جبران خسارت وارده بر اموال در قانون مدنی تفاوت اساسی دارد. البته به ندرت می‌توان در قانون مجازات اسلامی موادی را یافت که صراحتاً به اموال اشاره کرده باشد. هر جا که چنین صراحتی نیست، با توجه به اینکه این مواد زیرمجموعة باب هفتم (در تسبیب در جنایت) هستند و جنایت جز بر انسان متصور نیست، بحث اموال خارج از این موضوع هست. بنابراین همان‌طوری که از متن مواد 316 تا 366 ق.م.ا کاملاً مشهود است، موضوع این مواد ضمان مربوط به آسیب‌ها و صدمات وارده بر اشخاص است. لذا مقایسة این مواد از قانون مجازات با مادة 132 ق.م علی‌رغم وجود شباهت‌ها اصولاً قیاس مع‌الفارق است.

نتیجه‌گیری

متن مادة 132 ق.م به گونه‌ای تنظیم شده است که شامل تمامی حقوق نیست و بهتر می‌بود از عبارات عام‌تری استفاده می‌شد. مانند اینکه بجای کلمة «ملک» کلمة «حق» بکار گرفته می‌شد.مهمترین نتیجه‌ای که از این ماده می‌توان استنتاج کرد این است که ضرری که به دیگری وارد می‌آید می‌باید ناروا باشد تا باعث ایجاد مسئولیت برای اعمال‌کنندة آن شود و هر ضرری را که ناشی از اعمال حق است نمی‌توان ممنوع دانست. با توجه به این ماده در اعمال حق، ضرری ناروا است که خارج از قدر متعارف و نه برای رفع حاجت و نه رفع ضرر از خود و یا به قصد اضرار دیگری صورت گرفته است. در این ماده در شرایط ایجاد مسئولیت برای اعمال‌کنندة حق مالکیت سخنی از لزوم پیش‌بینی ضرر و یا قابلیت استناد ضرر به فاعل آن بیان نشده است و منطقی هم نمی‌آید که اعمال حق را با این قیود محدود نماییم.

موضوع دیگر در تحلیل مسئولیت مادة 132 ق.م شباهت موضوعات مورد حکم در مادة 132 ق.م و مواد 352 تا 354 ق.م.ا می‌باشد که باعث شده موضوع تخصیص یا نسخ مادة 132 ق.م بخشی از ادبیات حقوقی را تشکیل دهد. در حالی که مواد 352 تا 354 ق.م.ا را حتی ناظر بر ضمان مربوط به اموال نیز بدانیم، از آنجا که تصرف در ملک دیگری شامل حدود حق مالکیت نیست و مواد 352 تا 354 ق.م.ا ناظر بر چنین تصرفاتی است، موضوع آنها با موضوع مادة 132 ق.م متفاوت است. برای نسخ و تخصیص می‌باید موضوع طرفین یکی باشد. بنابراین موضوع تخصیص و نسخ منتفی خواهد بود. همچنین در فقه نیز در تزاحم قاعدة لاضرر با قاعدة تسلیط در قسمتی که اعمال حق باعث تضرر دیگری و عدم اعمال آن باعث تضرر خود ذی‌حق می‌گردد، تقریباً همة فقها حکم به جواز این‌گونه اعمال حق داده‌اند و موضوع مادة 132 ق.م همان‌طور که بیان شد ناظر بر چنین اعمال حقی است.

از طرفی دیگر وقتی موضوع مواد 352 تا 354 ق.م.ا را در باب تسبیب در جنایت و صدمات وارد بر اشخاص بدانیم، در حالی که مادة 132 ق.م ناظر بر اموال است، بدیهی است که در این مقایسه، بحث از تخصیص یا عدم تخصیص به علت تفاوت در موضوع منتفی است.

بنابراین نگارنده قائل به این امر است که مادة 132 ق.م، در حقوق اموال، به قوت خود باقیست و اعمال‌کنندة حق مالکیت را گرچه آگاه به ورود ضرر باشد و نیز قابلیت استناد مستقیم ضرر به اعمال‌کنندة حق وجود داشته باشد، در صورتی که اعمال حق برای رفع حاجت یا ضرر از خود و به قدر متعارف باشد، مسئول نمی‌داند.