نگرشی بر ضمان درک مبیع در حقوق مدنی ایران

1. سید علی علوی قزوینی
   دیباچه
   بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل ۱۱ متمم قانون اساسی سال ۱۳۲۵ ق (۱۲۸۵ ش، ۱۹۰۷ م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.
   به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده ۳۶۲ ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد ۳۹۳ - ۳۹۰ ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م ۳۹۱ ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد ۲۶۴ ـ ۲۴۷ ق.م) شده است.
   از اینرو به عقیده نگارنده اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک را مطرح نماییم سخنی به گزاف نگفته‏ایم زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ کرده‏ایم به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهیم بود.
   هدف این مقاله، مدلل ساختن مدعای فوق می‏باشد که در این راستا به بررسی تطبیقی ضمان درک در حقوق ایران و فرانسه، پرداخته و در پایان نیز به ارائه نتیجه خواهیم پرداخت. بدین منظور مباحث این مقاله را به دو بخش تقسیم کرده‏ایم:
   بخش نخست: بررسی ضمان درک در حقوق ایران و اسلام
   بخش دوم: بررسی ضمان درک در حقوق فرانسه و در پایان نیز به نتیجه‏گیری خواهیم پرداخت.
   کلیات
   الف ـ مفهوم ضمان درک
   واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن»۱ و «کفالت کردن»۲ است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است۳ که عبارتند از:
   ۱. تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.
   ۲. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.
   ۳. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.
   ۴. در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالک» یا خروج مال از ملک مالک آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملک بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض که گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملک مشتری تلف می‏شود.
   کلمه «درک» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر»۴ و «ته و قعر هر چیز»۵ و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت»۶ و «تدارک»۷ آمده است.
   در قانون مدنی ایران، کلمه درک در ماده ۶۹۷ که مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» کلمه درک به معنای تدارک استعمال شده است.
   و اما واژه ترکیبی ضمان درک، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامه در تذکره آورده است:
   «من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجه فیه الی شرط و التزام ... و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهده و یسمی ایضا ضمان الدرک ..... و هذا الضمان صحیح عندنا ان کان البایع قد قبض الثمن...»۸
   هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است که ثمن را به مشتری رد کند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت کند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع کند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است که به آن ضمان درک نیز گفته می‏شود.
   قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درک» در ماده ۳۹۰ قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح بضمان نشده باشد» و در ماده ۳۹۱ ق. م آمده است:
   «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».
   از پیوند دو ماده مارّ الذکر نتیجه می‏شود که مفهوم ضمان درک از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی که بر عهده اوست، در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید».
   همان طور که ملاحظه می‏شود معنایی که نویسندگان قانون مدنی از ضمان درک ارائه کرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه که در عبارت علامه در تذکره گذشت، ضمان درک نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی که یکی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، کتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد که نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامه در تذکره استمداد جسته‏اند. (همان گونه که مقایسه ماده ۳۹۱ ق.م، با عبارت تذکره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذکره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درک که در عبارت تذکره نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب کرده‏اند. [و اساسا در هیچ موردی درک در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بکار نرفته است]
   بدین جهت مقرراتی که قانون مدنی تحت عنوان ضمان درک، از مواد (۳۹۰ تا ۳۹۳) مقرر داشته است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احکام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، که این مطلب در فصول بعدی آشکارتر خواهد شد.
   شارحین قانون مدنی نیز هر یک به سهم خود تعریفی از ضمان درک ارائه نموده‏اند۹ که نقل و بررسی یکایک آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یکی از ایشان را که خود دست اندر کار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏کنیم که بنوبه خود حاوی نکته جالبی است که نشانگر تأثیر پذیری تدوین کنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.
   مصطفی عدل (منصور السلطنه) در تعریف ضمان درک آورده است:
   «بایع ضامن درک مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درک» به معنای «بدل» است.»
   فصل اول: قلمرو ضمان درک در حقوق ایران
   الف ـ ضمان درک ویژه عین معین است
   بی تردید ضمان درک، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا کرد که فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نکرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.۱۰
   ب ـ ضمان درک نسبت به ثمن
   همان گونه که در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟
   قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد ۱۹۷،۳۶۳، ۴۳۷ و ۴۳۹ ق.م) و نیز در ماده ۳۳۸ ق.م در تعریف بیع گوید:
   «بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد،۱۱ از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد».
   ج ـ وضعیت ضمان درک نسبت به حق انتفاع (ضمان درک و حق انتفاع)
   حق انتفاع را در ماده ۴۰ ق.م این گونه تعریف شده است:
   «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‏تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند».
   حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟
   در این خصوص ماده ۵۳ ق.م مقرر میدارد:
   «انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی‏شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت»
   همان گونه که ملاحظه می‏شود، عقد بیع سبب از بین رفتن حق انتفاع ایجاد شده، نخواهد بود زیرا موضوع عقد بیع تملیک عین مبیع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عین است و از اینرو تعارضی بین عقد بیع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همین اساس قانونگذار در ماده ۴۹۸ ق.م مقرر می‏دارد:
   «اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود، اجاره به حال خود باقی است...».
   فقیهان امامیه نیز نسبت به عدم بطلان سکنی۱۲ (که یکی از انواع حق انتفاع است) به
   سبب بیع ادعای اجماع۱۳ و یا برخی نیز ادعای عدم خلاف۱۴ کرده‏اند.
   ولی باید دانست که در صورتیکه خریدار از حق انتفاع دیگری نسبت به مبیع، بی اطلاع باشد، به استناد م ۵۳ ق.م حق فسخ بیع را خواهد داشت. مبنای حق فسخ خریدار در فرض بالا، قاعده نفی ضرر و یا خیار عیب می‏باشد به این توجیه که فوات منفعت مبیع، از عیوب مبیع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.۱۵
   هم چنین به عقیده گروهی از فقها بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع به صورت حبس مطلق دارد، موجب انفساخ حبس مطلق می‏شود. همچنان که این انفساخ، در هر عقد جایزی قابل تحقق است، این نظر را شاید بتوان از قسمت اخیر ماده ۴۴ ق.م نیز استنباط نمود. با این توجیه که: فروش مالی را که منتفع بر آن مال دارای حق حبس مطلق است می‏توان رجوع مالک تلقی نمود و انفساخ عقد را بر این اساس توجیه نمود.
   نتیجتا، مطابق اصول و مواد قانون مدنی و نیز بر پایه آراء بسیاری از فقیهان امامیه، بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع دارد، صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن وخسارات به مشتری نیست و بعبارت دیگر بایع ضامن درک مبیع، در این مورد نمی‏باشد.
   د ـ ضمان درک و بیع مال مرهون (ضمان درک و حق ناشی از رهن)
   پرسشی که در این مقام خودنمایی می‏کند این است که آیا مقررات ویژه ضمان درک، در زمینه فروش مالی که در رهن شخص ثالثی است، نیز جریان خواهد داشت یا خیر؛ یعنی:
   آیا در چنین موردی بایع متعهد به رد ثمن و خسارات به مشتری می‏باشد یا خیر؟
   پاسخ به سؤال فوق متوقف بر تبیین وضعیت حقوقی بیع رهن (فروش مالی که به رهن گذاشته شده است) می‏باشد که در این زمینه اختلاف آراء و نظریات وجود دارد.
   برخی از فقیهان امامیه فروش عین مرهونه را از سوی راهن غیر نافذ دانسته و آن را در حکم بیع فضولی تلقی کرده‏اند۱۶ این گروه که اکثریت فقهاء شیعه را تشکیل می‏دهند در توجیه نظریه خود علاوه بر اجماع گفته‏اند:
   «هدف و مقصود از رهن، وثیقه دین است که این هدف با تسلط مالک بر بیع و غیر آن از تصرفاتی که موجب نقص یا اتلاف مال می‏شود سازگار نیست».۱۷
   و برخی نیز چنین استدلال کرده‏اند که:
   «رهن وثیقه دین مرتهن است و وثیقه در صورتی به صورت کامل تحقق می‏یابد که راهن از هرگونه تصرفی در عین مرهونه ممنوع گردد و سلطه مالکانه او (مالک) از آن مال قطع شود تا این امر باعث شود که او به اداء دین تحریک شود»۱۸
   و عده‏ای نیز علت ممنوعیت بیع را مزاحمت آن با حق مرتهن که از قبل موجود شده است، می‏دانند۱۹
   گروه دیگری از فقیهان، بیع رهن را باطل دانسته و برای آن هیچ موجودیت حقوقی قایل نشده‏اند (بطلان به معنی خاص) از این گروهند شیخ اسدالله تستری در کتاب مقاییس۲۰ و ابن زهره در غنیه می‏باشد.
   در مقابل دو گروه یاد شده، برخی از فقهاء معاصر به صحت چنین بیعی فتوا داده‏اند و آن را صحیح و کامل شمرده‏اند، وی بعد از نقد اجماع و روایاتی که ممکن است دلیل عدم صحت واقع شود، آورده است که:
   «مفهوم رهن عبارتست از این که عین وثیقه دین باشد و بیع عین مرهونه مانع این هدف نیست، لذا رهن عاریه صحیح است، در نهایت ممکن است شرط شود که این مبیع آزاد نیست بلکه متعلق حق دیگران است در صورت عدم فک رهن برای مشتری خیار تخلف شرط ثابت باشد بلکه اگر چنین شرطی را هم در عقد مندرج نکنند باز هم عقد بیع صحیح خواهد بود در نهایت مشتری خیار عیب خواهد داشت چرا که وجود حق رهن در مبیع عیب محسوب می‏شود و در هر حال بیع صحیح است».۲۱
   به هر حال به نظر اکثریت فقهای شیعه بیع رهن غیر نافذ است و در صورتی که مرتهن آن را امضا نکند باطل و بلا اثر خواهد بود که در این صورت مقررات ضمان درک را می‏توان بر حق ناشی از رهن نیز سرایت داد.
   به موجب ماده ۷۹۳ قانون مدنی نیز راهن نمی‏تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد ولی در این قانون مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن تبیین نشده است از اینرو برای تفسیر ماده فوق باید به منبع آن یعنی فقه امامیه رجوع شود.
   ه··ـ ضمان درک وحق ناشی از اجاره
   هر گاه موجر عین مستأجره را در زمان اجاره به شخص ثالث بفروشد آیا چنین بیعی صحیح است یا فاسد؟ و آیا فروشنده ملزم به رد ثمن و خسارات به مشتری است یا خیر؟ و به تعبیر دیگر آیا مقررات مربوط به ضمان درک در این مورد مجری خواهد بود؟
   ماده ۴۹۸ ق.م در این زمینه مقرر داشته است که:
   «اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود اجاره به حال خود باقی است، مگر این که موجر حق فسخ در صورت نقل را برای خود شرط کرده باشد».
   در ماده فوق هر چند صریحا به صحت بیع منعقده شده در مورد بحث اشاره نشده است ولی از آنجایی که حکم ماده فوق مقتبس از فقه امامیه است و فقها در این مورد حکم به صحت بیع مزبور کرده‏اند۲۲ و از نظر تحلیلی نیز می‏توان گفت که مالکیت عین و مالکیت منافع دو امر مستقل و مجزا از یکدیگرند و موضوع بیع، مالکیت عین و موضوع اجاره، مالکیت منافع است بنابراین بین این دو هیچ تنافی و تعارضی وجود ندارد۲۳، بنابراین بیع و اجاره در مورد بحث صحیح و نافذ هستند و مبیع در زمان اجاره به صورت مسلوب المنفعه به خریدار منتقل می‏شود.
   آری در صورت جهل مشتری به این امر (در اجاره بودن مبیع) وی اختیار خواهد داشت که بیع را فسخ کند.۲۴ برخی از روایات وارده از معصومین علیهم‏السلام نیز بر صحت بیع منعقده دلالت دارند۲۵ از میان فقیهان تنها علامه در کتاب ارشاد الاذهان تمایل به بطلان بیع منعقده شده در مورد بحث پیدا کرده است باری با توجه به اجماع فقیهان و حکم ماده ۴۹۸ ق.م می‏توان بر این نظر بود که از نظر قانونی نیز مقررات ضمان درک در زمینه حق ناشی از اجاره مبیع مجری نخواهد بود.
   نتیجه: قلمرو زمان درک از نظر قانون مدنی و فقه امامیه منحصر به مواردی است که ثمن یا مبیع عین معین بوده و بیع به علت مستحق للغیر برآمدن ثمن یا مبیع باطل باشد که البته موارد مستحق للغیر برآمدن نیز در فصول گذشته تبیین شد.
   فصل دوم: مبنای فقهی و حقوقی ضمان درک
   در این فصل به طور جداگانه به بررسی مبنای ضمان درک در فقه امامیه و قانون مدنی خواهیم پرداخت، چرا که مبنای ضمان درک در فقه امامیه با آنچه که در قانون مدنی ایران آمده مغایر است زیرا قانون مدنی ضمان درک را ناشی از بیع صحیح دانسته (م ۳۹۱ ق.م) در حالی که در فقه امامیه مبنای ضمان درک فساد بیع است از اینرو ناگزیریم هر یک از دو مبحث را به صورت مجزا بررسی کنیم.
   الف ـ مبنای فقهی ضمان درک:
   در این فراز ابتداء مسئولیت فروشنده را در ارتباط با رد ثمن بررسی خواهیم نمود و سپس به بیان مبنای فقهی ضمان درک نسبت به خسارات می‏پردازیم
   ۱. مسئولیت فروشنده نسبت به رد ثمن:
   هر گاه مال متعلق به غیر فروخته شود و سپس مالک حقیقی آن معامله را تنفیذ نکند آیا مشتری می‏تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند یا خیر؟ برخی از فقهاء امامیه در این خصوص، بین علم مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع و جهل آن بدین امر، و در صورت جهل نیز بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قائل به تفصیل شده‏اند.
   و اما در صورت جهل مشتری به فساد بیع و استحقاق غیر نسبت به مبیع، اجماع فقیهان۲۶ شیعه بر آن است که مشتری می‏تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند خواه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد زیرا بیع به واسطه عدم تنفیذ از سوی مالک، عقدی باطل خواهد بود از اینرو ناقل و سبب قانونی برای خروج ثمن از ملکیت مشتری وجود نخواهد داشت لذا به استناد قاعده ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تؤدیه) بایع ضامن ثمن دریافتی است و می‏بایست در صورت بقاء عین ثمن آن را به مشتری رد کند و در صورت تلف آن، مشتری استحقاق دریافت بدل آن را (مثل یا قیمت) خواهد داشت.۲۷
   ولی هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت به نظر برخی از فقیهان شیعه۲۸ مشتری حق مراجعه به فروشنده جهت استرداد ثمن را نخواهد داشت، ولی گروه دیگری از فقهاء در این فرض بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قایل به تفصیل شده و گفته‏اند:
   «در صورت بقاء عین ثمن، مشتری حق رجوع به فروشنده را جهت استرداد ثمن خواهد داشت زیرا سبب قانونی برای انتقال مالکیت عین ثمن موجود، از سوی مشتری به فروشنده وجود ندارد مگر بیعی که به شکل فاسد بین طرفین واقع شده است و از آنجایی که بیع فاسد اثری در تملک ندارد از اینرو مشتری می‏تواند عین ثمن را استرداد کند»۲۹
   «ولی در صورتی که عین ثمن تلف شده باشد و مشتری نیز به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت حق مراجعه به فروشنده را نخواهد داشت زیرا عمل مشتری در حقیقت نوعی تسلیط از سوی مشتری است که باعث مالکیت فروشنده نسبت به ثمن خواهد شد».۳۰
   نظریه فوق از سوی شیخ انصاری این گونه تقویت شده است که:
   «دلیل ضمان فروشنده نسبت به ثمن ممکن است یکی از دو امر باشد: ۱ ـ قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) ۲ ـ اقدام فروشنده نسبت به ضمان ثمن، و آنگاه بر هر دو دلیل احتمالی چنین ایراد می‏کند که:
   اولاً؛ قاعده علی الید در موارد امانات از قبیل ودیعه و عاریه تخصیص خورده است و اگر موارد امانات از عموم قاعده خارج باشد، خروج مورد بحث از عموم قاعده مزبور به طریق اولویت خواهد بود، زیرا در مورد امانات تسلیط امین بر مال مورد امانت مقید بر حفظ مال و عدم تصرف و اتلاف آن می‏باشد، در حالی که در مورد بحث تسلیط فروشنده بر ثمن از ناحیه خریدار محدود به هیچ قید، و مشروط به هیچ شرطی نیست از اینرو خروج مورد بحث از تحت عموم قاعده علی الید به طریق اولویت خواهد بود.
   و ثانیا؛ در مورد بحث بایع اقدام بر ضمان ثمن در مقابل مال خود نکرده است بلکه فروشنده در حقیقت اقدام به قبض ثمن بدون تضمین کرده است».۳۱
   نظریه فوق از سوی فقیهان متأخر مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا تسلیم ثمن از ناحیه خریدار به فروشنده یک تسلیط مجانی و ابتدائی نیست بلکه این تسلیم ادامه معامله واقع شده بین طرفین است و در حقیقت این تسلیم به انگیزه وفاء به عقد بیع واقع شده بین طرفین انجام می‏گیرد، هر چند که فروشنده خود را به ناروا مالک مبیع قلمداد می‏کند و مشتری نیز به این امر واقف است ولی این قصد ناروا سبب مجانی بودن تملیک نخواهد بود، از اینرو قیاس این مورد به موارد استیمان صحیح نیست و بنابراین قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) در مورد بحث به قوت خود باقی است و مشتری حق مراجعه به بایع جهت استرداد بدل ثمن تلف شده را خواهد داشت.۳۲
   نتیجه: بنابراین در پایان این فراز از بحث، همگام با گروهی از فقهاء امامیه، می‏توان بر این عقیده بود که مقتضای قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) این است که مشتری در تمام فروض و حالات می‏تواند برای استرداد ثمن به بایع رجوع کند خواه مشتری عالم بعدم استحقاق غیر نسبت به مبیع باشد یا خیر و نیز اعم از اینکه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد، زیرا بیع واقع شده اثری در تملک ندارد و مقتضای قاعده علی الید نیز، ضمان بایع نسبت به ثمن دریافتی خواهد بود.
   ۲. مسئولیت فروشنده نسبت به خسارات:
   هرگاه مبیع مستحق للغیر درآید و مالک حقیقی، بیع را تنفیذ نکند، آیا مشتری می‏تواند برای گرفتن خسارات۳۳ و غرامات وارده، به فروشنده مراجعه کند؟
   به اجماع فقیهان امامیه هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع جاهل باشد، مشتری حق مراجعه به فروشنده را خواهد داشت۳۴ فقهای امامیه، افزون بر اجماع برای اثبات مسئولیت فروشنده نسبت به جبران خسارات، به چند قاعده فقهی استناد کرده‏اند که ذیلاً آنها را باختصار و به عنوان مبنای حقوقی ضمان درک نسبت به خسارات مورد بررسی قرار می‏دهیم:
   الف) قاعده نفی ضرر: گفته شده است:
   «خریدار می‏تواند برای مطالبه خسارات به فروشنده مراجعه کند زیرا در غیر اینصورت، به ناروا ضرری بر مشتری تحمیل خواهد شد که قاعده نفی ضرر این ضرر را نفی می‏کند».۳۵
   ولی شایان ذکر است که استدلال به قاعده نفی ضرر برای اثبات حکم فوق (حق مراجعه خریدار به فروشنده جهت گرفتن خسارات) خالی از ایراد نیست، زیرا؛
   اولاً: قاعده نفی ضرر فاقد صلاحیت اثبات حکم می‏باشد و تنها در موارد نفی احکام ضرری می‏توان بدان استناد نمود، و به تعبیر واضح‏تر، در مواردی که از عدم جعل حکمی ضرری بر شخص متوجه می‏شود، نمی‏توان از قاعده نفی ضرر برای اثبات حکم مزبور استمداد جست، مثلاً در مورد زوجه غایب مفقود الاثر، نمی‏توان گفت که چون عدم طلاق وی از سوی حاکم، سبب تحمیل ضرر ناخواسته‏ای بر زوجه خواهد بود، از اینرو به استناد قاعده نفی ضرر طلاق حاکم صحیح می‏باشد، چرا که قاعده نفی ضرر، از اثبات حکم ناتوان است و تنها صلاحیت نفی حکم ضرری را دارد، از اینرو در مورد بحث نیز نمی‏توان از قاعده نفی ضرر برای اثبات مسئولیت فروشنده نسبت به جبران خسارات کمک گرفت.۳۶
   ثانیا: بر فرض جریان قاعده نفی ضرر در مورد بحث، تحمیل خسارات بر بایع خود نوعی ضرر بر او است که قاعده نفی ضرر آن را نیز نفی می‏کند، از اینرو قاعده نفی ضرر در ناحیه بایع و مشتری با یکدیگر متعارض خواهد بود و نتیجتا قاعده مزبور، صلاحیت استدلال را از دست خواهد داد.۳۷
   ب) قاعده تسبیب: مطابق این قاعده، هر کس به صورت غیر مستقیم سبب تلف مال دیگری شود یا موجبات ورود خسارت به او را فراهم آورد، اعم از این که از روی عمد باشد یا مسامحه و نیز اعم از اینکه در نتیجه انجام فعل مثبتی باشد (مانند حفر چاه در معبر عمومی) یا ترک فعلی که وظیفه او انجام آن است (مانند ترک مواظبت از حیوان)، ضامن خواهد بود و باید از عهده خسارات وارده برآید در مورد بحث نیز گفته شده است:
   «هرگاه کسی که مال غیر را می‏فروشد در حالی که خریدار بدین امر جاهل می‏باشد و نتیجتا در اثر مراجعه مالک و استرداد مبیع و غرامات، خریدار متحمل خسارت می‏شود در حقیقت فروشنده سبب ورود خسارت بر مشتری بوده، بنابراین ضمان نهایی برعهده فروشنده است و خریدار در صورت پرداخت خسارت می‏تواند به فروشنده مراجعه کند».۳۸
   استدلال فوق از سوی برخی فقیهان۳۹ مورد انتقاد قرار گرفته است چرا که به عقیده ایشان قاعده تسبیب در مواردی جریان خواهد یافت که میان سبب (عامل ورود خسارت) و ضرر، فعل انسان باشعوری قرار نگرفته باشد و در مورد بحث نیز چون بایع سبب تام ورود خسارت بر مشتری نیست، بلکه عمل وی صرفا انگیزه‏ای است برای تحمل خسارات از ناحیه مشتری، از این رو قاعده تسبیت مجری نخواهد بود.
   ج) قاعده غرور: مفاد این قاعده چنین است که هرگاه کسی دیگری را فریب دهد و در اثر این عمل خساراتی ببار آید، فریب‏دهنده ضامن جبران خسارت است بعنوان مثال، میزبانی که غذای متعلق به دیگری را به عنوان مال خود نزد میهمان می‏گذارد و او به تصور اینکه غذا متعلق به میزبان است آن را می‏خورد و متعاقبا مالک غذا به او مراجعه کرده و مطالبه خسارات می‏نماید، در این صورت او نیز می‏تواند به استناد قاعده غرور به میزبان که او را فریب داده مراجعه و خسارات وارده را مطالبه کند، به فریبنده غار و به شخص فریب خورده مغرور گویند.
   در مورد بحث نیز گفته شده است که:
   «فروشنده که مال متعلق بغیر را به مشتری می‏فروشد و سپس مبیع مستحق للغیر درمی‏آید و مالک مبیع آن را به انضمام خسارات از خریدار می‏گیرد، فروشنده باید خسارات وارده به مشتری را جبران کند، زیرا در حقیقت او (فروشنده) خریدار را فریفته است و باعث ورود خسارات به وی شده است».۴۰
   لازم به توضیح است که برخی از فقیهان۴۱ قاعده غرور را زمانی قابل استناد می‏دانند که فریبنده (غار) آگاه بر واقع باشد، یعنی در مورد بحث، بایع باید به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد، زیرا در غیر اینصورت عمل فریفتن (گول زدن) تحقق نخواهد یافت.
   در مقابل گروه دیگری صرف عمل فریبنده را در تحقق غرور کافی دانسته‏اند خواه فریبنده (غار) آگاه بر استحقاق غیر باشد یا خیر.۴۲
   در هر حال برای اجرای قاعده غرور، جهل خریدار ضروری است.
   ۳. مستحق للغیر بر آمدن قسمتی از مبیع:
   هرگاه قسمتی از مبیع مستحق للغیر برآید، در اینصورت عقد واحد به اعتبار تعدد مورد معامله، به دو عقد صحیح و باطل تجزیه می‏شود (قاعده انحلال عقد واحد بعقود متعدد) و نسبت به سهم فروشنده صحیح و نسبت به سهم خریدار باطل می‏شود، و فروشنده موظف به رد بخشی از ثمن که در مقابل مبیع متعلق بغیر قرار گرفته است خواهد بود و خریدار نیز، اگر از استحقاق غیر نسبت به مبیع بی اطلاع باشد، می‏تواند بیع را نسبت به تمام مبیع بر هم بزند (خیار تبعض صفقه) و در این صورت فروشنده ملزم به رد تمام ثمن خواهد بود، بنابراین مبنای ضمان درک نسبت به قسمتی از مبیع که مستحق للغیر در می‏آید همانند موردی است که تمام مبیع مستحق للغیر برآمده است.
   نتیجه: از مباحث پیشین به خوبی روشن می‏شود که ضمان درک در فقه امامیه مبنای قراردادی نداشته و ناشی از بیع صحیح نیست بلکه برعکس التزام فروشنده بر رد ثمن در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع ناشی از فساد بیع و نتیجتا الزام قانون به رد مال غیر می‏باشد چرا که عقد فاسد اثری در تملک ندارد از اینرو ثمن بدون مجوز قانونی در اختیار فروشنده قرار گرفته است و مقتضای قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) رد مال غیر به صاحبش می‏باشد و همچنین مبنای ضمان درک نسبت به خسارات نیز ریشه غیر قراردادی داشته و عوامل خارج از قرارداد از قبیل قاعده نفی ضرر، تسبیب غرور... سبب مسئولیت بایع نسبت به خسارات می‏باشد.
   بنابراین آشکار می‏گردد که نویسندگان قانون مدنی، که ضمان درک را از آثار بیع صحیح دانسته‏اند (م ۳۹۱ ق.م) در حقیقت از مبانی فقهی مورد پذیرش خود در زمینه فروش مال غیر (معاملات فضولی، موضوع مواد ۲۴۷ ق.م) و نیز مواد مربوط به ضمان مقبوض به عقد فاسد (م ۳۶۶ ق.م) و همچنین مقررات مربوط به غصب و تبعض صفقه (م ۴۴۱ ق.م) تخطی کرده‏اند.
   ب ـ بررسی مبانی حقوقی ضمان درک در قانون مدنی:
   مطابق بند ۲ ماده ۳۶۲ ق.م ضمان درک از آثار بیعی است که صحیحا واقع شده است.
   ماده فوق مقرر می‏دارد:
   «آثار بیعی که صحیحا واقع شده باشد از قرار ذیل است» و سپس دربند ۲ همین ماده آمده است: ۲ ـ عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می‏دهد» و آنگاه در فقره سوم از مبحث چهارم، تحت عنوان «ضمان درک» به تفصیل از مواد مربوطه سخن گفته است.
   در تدوین مواد دیگری از قانون مدنی نیز از همین مبنای حقوقی تبعیت شده است از جمله ماده ۷۰۸ ق. م که مقرر می‏دارد:
   «کسی که ضامن درک مبیع است، در صورت فسخ بیع به سبب اقاله یا خیار، از ضمان بری‏ء می‏شود»
   مطابق ماده فوق، براثر عقد بیع فروشنده ضامن درک مبیع خواهد بود، هرگاه شخص ثالثی به موجب عقد ضمان این تعهد را (ضمان درک بایع) بر ذمه خود بپذیرد، هنگامی که عقد بیع به سببی از اسباب فسخ شود، تعهد فروشنده (ضمان درک) نیز از بین رفته و نتیجتا این تعهد (ضمان درک) که بر اثر عقد ضمان بر عهده ضامن قرار گرفته است نیز منتفی و ذمه ضامن نیز در برابر خریدار بری‏ء خواهد شد.
   پوشیده نیست که مستفاد از واژه برائت، این است که عقد ضمان تا مدتی صحیح بوده و حیات حقوقی داشته و سپس به علت از بین رفتن سبب دین، این نهاد حقوقی (عقد ضمان) پایان یافته است، و از سوی دیگر موضوع فسخ یا اقاله همیشه عقد صحیح خواهد بود چرا که عقد باطل فاقد موجودیت حقوقی است، از این رو با توجه به دو نکته فوق مفاد ۷۰۸ ق.م چنین خواهد شد که:
   «ضمانت شخص ثالث از تعهد بایع نسبت به درک ثمن (ضمان درک) بر فرض درستی بیع نیز صحیح است، ولی هرگاه عقد بیع به عللی فسخ یا اقاله شود، عقد ضمان نیز خاتمه یافته تلقی شده و ذمه ضامن نیز بری‏ء می‏شود و مشتری باید به خریدار مراجعه کند».
   و این حکم جز با پذیرش اینکه ضمان درک از آثار بیع صحیح می‏باشد، قابل توجیه نیست زیرا چنانچه ضمان درک از آثار بیع فاسد باشد، ضمانت از آن (ضمان درک) در فرض صحت بیع، از مصادیق ضمان مالم یجب خواهد بود، که قانون مدنی آن را باطل اعلام کرده است.(م ۶۹۱ ق.م)
   برخی از شارحین قانونی مدنی، حکم ماده فوق را منسوب به قول مشهور فقهای امامیه کرده‏اند و برائت ضامن را ناظر به این معنا دانسته‏اند که «ضمان عهده» شامل اقاله و فسخ نمی‏شود.۴۳
   در حالی که با مراجعه به منابع فقهی به وضوح روشن می‏شود که نه تنها ماده فوق الذکر مطابق قول مشهور نیست بلکه اساسا فاقد مستند فقهی است و آراء فقیهان نیز برخلاف آن می‏باشد، زیرا ایشان (فقهاء) گفته‏اند که هرگاه بیع به سبب اقاله یا فسخ منحل شود، ضمانت از درک ثمن صحیح نیست و خریدار باید به مشتری رجوع کند زیرا عقد ضمان زمانی صحیحا منعقد خواهد شد که دین یا تعهد در هنگام عقد ضمان وجود داشته باشد و ضمانت از دینی که ایجاد نشده باطل است و مصداق ضمان مالم یجب خواهد بود۴۴ در حالی که از ظاهر ماده ۷۰۸ ق.م استفاده می‏شود که عقد ضمان به شکل صحیح منعقد شده ولی به علت فسخ یا اقاله بیع، تعهد ناشی از عقد بیع (ضمان درک بایع) نیز منتفی شده و نتیجتا ذمه ضامن بری‏ء می‏شود.
   پس به طور خلاصه؛ ملاحظه می‏شود که قانون مدنی ضمان درک را ناشی از بیع صحیح دانسته از اینرو ضمانت شخص ثالث از این تعهد را هم در فرض درستی بیع مصداق ضمانت از دینی که سبب آن ایجاد نشده است، تلقی ننموده و لذا آن را صحیح پنداشته است در حالی که فقیهان امامیه، از آنجائی که ضمان درک را از آثار بیع فاسد می‏دانند لذا در فرض صحت بیع ضمانت از درک مبیع را از مصادیق ضمان ما لم یجب تلقی کرده و حکم به بطلان آن نموده‏اند.
   باری مفاد ماده ۷۰۸ ق.م فاقد مبنای فقهی است و در اینجا قانونگذار از مبنای خود که ضمان درک را از آثار بیع صحیح می‏داند پیروی کرده است. همچنین در قسمت اخیر ماده ۳۷۹ ق.م که مقرر می‏دارد:
   «...و اگر بایع ملتزم شده باشد که برای درک مبیع ضامن بدهد و عمل به شرط نکند مشتری حق فسخ خواهد داشت...».
   ضمان درک از آثار بیع صحیح شمرده شده است چراکه در غیر اینصورت انجام و اجرای شرط از نظر حقوقی غیر مقدور خواهد بود زیرا برابر ماده فوق، فروشنده متعهد است در صورت مستحق للغیر برآمدن مبیع، ثمن را به خریدار باز گرداند، حال در ضمن عقد بیع بر او شرط می‏شود که برای این تعهد (تعهد به رد ثمن) ضامن معرفی کند، حال چنانچه ضمان درک از آثار بیع صحیح محسوب نشود و التزام فروشنده به باز گرداندن ثمن ناشی از فساد عقد بیع باشد، پس در صورتی که ثمن هیچگاه مستحق للغیر در نیاید فروشنده نیز التزامی به رد ثمن نخواهد داشت و دادن ضامن برای درک مبیع، با توجه به اینکه دین یا تعهدی در این صورت (بر فرض درستی بیع) موجود نیست باطل خواهد بود (ضمان ما لم یجب خواهد بود، و برابر ماده ۶۹۱ ق.م ضمان از دینی که سبب آن ایجاد نشده است باطل است) و از اینرو اجرای شرط غیر مقدور خواهد بود.
   ولی چنانچه ضمان درک از آثار بیع صحیح باشد، از آنجائی که عقد بیع صحیح فروشنده را ضامن درک مبیع می‏سازد پس هر گاه در ضمن عقد بیع شرط شود که وی برای این تعهد خود (ضمان درک) ضامن معرفی کند، با توجه به این که این تعهد فروشنده (ضمان درک) به سبب بیع صحیح ایجاد شده است از اینرو معرفی ضامن از سوی فروشنده به موجب عقد ضمان امکان پذیر خواهد بود و از مصادیق ضمان ما لم یجب نخواهد بود. به هر حال، در قانون مدنی ایران موادی وجود دارند که در آنها ضمان درک صراحتا یا ضمنا از آثار بیع صحیح شمرده شده است.
   برعکس در مواد دیگری از همین قانون، نویسندگان قانون مدنی، ضمان درک را از آثار بیع فاسد معرفی کرده‏اند از جمله ماده ۳۹۱ ق.م که مقرر می‏دارد:
   «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد، و در صورت جهل مشتری به وجود فساد بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».
   در این ماده کلمه «فساد» به معنی بطلان بیع است از اینرو به موجب ماده فوق الذکر، هرگاه بیع به سبب مستحق للغیر برآمدن مبیع باطل شود، بایع ملتزم به رد ثمن (ضمان درک) خواهد بود و هرگاه مشتری به فساد معامله جاهل باشد بایع علاوه بر رد ثمن، ملتزم به جبران خسارات نیز خواهد بود، پس همان گونه که ملاحظه می‏شود در این ماده ضمان درک ناشی از فساد بیع و بطلان معامله شمرده شده است.
   و نیز در ماده ۳۹۳ ق.م آمده است:
   «راجع به زیادتی که از عمل مشتری در مبیع حاصل شده باشد مقررات ماده ۳۱۴ مجری خواهد بود».
   در ماده ۳۱۴ ق.م مقررات ناظر به افزایش قیمت مال مغصوب در اثر عملیات غاصب بر روی مال مغصوب، پیش بینی شده است، از اینرو از نظر نویسندگان قانون مدنی در صورتی که مبیع مستحق للغیر برآید خریدار نسبت به مبیع به منزله غاصب بوده از اینرو در خصوص افزایش قیمتی که در اثر عمل وی بر روی مبیع حاصل می‏شود مقررات راجع به غصب در این زمینه مجری خواهد شد، و به عبارت روشن تر، به منزله غاصب شمردن خریدار توسط ماده ۳۱۴ ق.م، مشعر بر این معنا است که عقد بیع بر اثر مستحق للغیر برآمدن مبیع فاسد بوده و لذا مبیع به خریدار منتقل نشده از اینرو مبیع بدون مجوز قانونی در اختیار خریدار بوده و لذا وی متعهد به بازگرداندن آن می‏باشد (ضمان درک مبیع) بنابراین ضمان درک از آثار عقد فاسد خواهد بود.
   و همچنین در ماده ۶۹۷ ق.م نیز ضمان درک از آثار عقد بیع فاسد به شمار آمده است در این ماده آمده است:
   «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن، در صورت مستحق للغیر برآمدن آن جایز است».
   برابر ماده فوق از آنجائی که فروشنده در صورت مستحق للغیر برآمدن مبیع متعهد به رد ثمن به خریدار است از اینرو ممکن است شخص ثالثی این تعهد را به موجب عقد ضمان بر عهده بگیرد، که این ضمانت از ضمان درک در فقه امامیه به ضمان عهده معروف است۴۵، مفاد ماده فوق برخلاف ماده ۷۰۸ ق.م، دارای مستند فقهی بوده و مورد اتفاق آراء فقیهان امامیه است۴۶ در فقه امامیه به لحاظ آنکه ضمان درک از آثار بیع فاسد به شمار آمده است از اینرو ضمانت از درک ثمن تنها در صورتی صحیح است که بیع به علت مستحق للغیر برآمدن مبیع و عدم تنفیذ آن از سوی مالک، یا به هر دلیل دیگری فاسد باشد، زیرا در غیر این صورت ضمان ما لم یجب خواهد بود که در فقه امامیه این گونه ضمانت باطل می‏باشد.
   حال برابر ماده فوق ضمان عهده از درک ثمن، در صورت مستحق للغیر برآمدن مبیع جایز شمرده شده است و این مشعر بر این معنا است که ضمان درک ثمن یا مبیع از آثار بیع فاسد است زیرا در غیر این صورت ضمانت باطل خواهد بود چرا که به موجب ماده ۳۹۱ ق.م ضمانت از دینی که سبب آن ایجاد نشده است باطل است (ضمان ما لم یجب).
   و نیز در ماده ۸۱۷ ق.م آمده است:
   «در مقابل شریکی که به حق شفعه تملک می‏کند، مشتری ضامن درک است نه بایع»
   در این ماده قانونی نیز ضمان درک از آثار بیع فاسد قلمداد شده است زیرا برابر ماده فوق، زمانی که شفیع اخذ به شفعه کرده و حصه مبیعه را در ازاء پرداخت ثمن تملک می‏کند، اگر معلوم شود که حصه مبیعه متعلق به غیر می‏باشد، خریدار متعهد به رد ثمن به شفیع می‏باشد زیرا خریدار در این صورت ثمن را بدون مجوز از شفیع دریافت نموده است زیرا عقد بیع، به علت مستحق للغیر برآمدن حصه مبیعه باطل بوده و از اینرو برای شفیع نیز در واقع حق شفعه‏ای به وجود نیامده است و لذا دریافت ثمن از شفیع توسط خریدار بدون مجوز قانونی است، پس وی متعهد به رد ثمن به شفیع خواهد بود (ضمان درک) پس همان گونه که ملاحظه می‏شود در این ماده نیز ضمان درک از آثار بیع فاسد به شمار آمده است. لازم به توضیح است که مفاد ماده ۸۱۷ ق.م مطابق با آراء فقیهان امامیه نیز می‏باشد.۴۷
   نتیجه: از مطالب گذشته به وضوح روشن می‏گردد که قانون مدنی در مورد ضمان درک از دو مبنای متعارض پیروی کرده است چرا که در برخی از مواد این قانون، ضمان درک از آثار بیع صحیح شمرده شده است و در برخی دیگر از مواد، آن را (ضمان درک) از آثار بیع فاسد دانسته است. و به نظر می‏رسد که این تعارض در مبنای حقوقی ناشی از آن است که نویسندگان قانون مدنی در وضع مقررات مربوط به ضمان درک از حقوق خارجی (حقوق فرانسه) پیروی کرده‏اند و در حقوق فرانسه ضمان درک از آثار بیع صحیح شمرده شده است، یعنی فروشنده علاوه بر اینکه متعهد است مبیع را تسلیم خریدار نماید، بایستی آن را به تصرف مسالمت آمیز و مفید خریدار نیز بدهد۴۸ و به عبارت دیگر تعهد او (فروشنده) منحصر در به تصرف دادن مبیع نیست بلکه شامل تضمین ادامه تصرف از سوی خریدار نیز هست، به هر حال این اقتباس از حقوق خارجی قانون مدنی را دچار نوعی ناهمگونی و تناقض در مبنای حقوقی کرده است که برای احتراز از این تناقض راهی جز حذف مقررات ناظر به ضمان درک و سایر موادی که ضمان درک را از آثار بیع صحیح شمرده است نیست. در پایان امیدواریم که در شماره‏های بعدی ادامه این مقاله را دنبال کنیم و به بررسی ضمان درک در حقوق فرانسه بپردازیم تا هر چه بیشتر به حقانیت مدعای این مقاله واقف شویم. والسلام
   ________________________________________
   ۱ ـ المنجد: ماده (ضمن).
   ۲ ـ همان.
   ۳ ـ رساله مال مقبوض به عقد فاسد، تألیف نگارنده، ص ۱۰.
   ۴ ـ معجم مقاییس اللغه، ج ۲، ماده (درک).
   ۵ ـ منتهی الارب فی لغه العرب، ماده (درک).
   ۶ ـ در قواعد علامه آمده است: «ضمن درک ما یحدثه المشتری من بناء او غرس لم یصح لانه ضمان ما لم یجب ...» واژه درک در عبارت فوق به معنای خسارت آمده است و صاحب مفتاح الکرامه نیز در این زمینه آورده است «و المراد بدرک ذلک تفاوت ما بین قیمته ثابتا و مقلوعا لو ظهرت الارض مستحقه و قلع المالک غرسه و خرب بنیانه ...» (مفتاح الکرامه، ج ۵، ص ۳۹۱، جواهر الکلام، ج ۲۶، ص ۱۴۸، الروضه البهیه، ج ۱، ص ۳۶۴).
   ۷ ـ در عبارت: «یجوز عندهم بلا خلاف بینهم ضمان درک الثمن للمشتری اذا ظهر کون المبیع مستحقا للغیر او ظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروطه ....» (عروه الوثقی، سید محمد کاظم یزدی، ج ۲) کلمه درک بمعنی تدارک آمده است و همچنین است عبارت: «اذا ضمن الثمن لزمه درکه فی کل موضع یثبت بطلان البیع من رأس...» (جواهر الکلام، ج ۲۶، ص ۱۴۶)
   ۸ ـ تذکره الفقهاء، علامه حلی، ج ۲، ص ۹۱.
   ۹ ـ ر.ک: ترمینولوژی حقوق، دکتر لنگرودی، ش ۲۲۷۷ و نیز، دوره حقوق مدنی (عقد ضمان)، دکتر لنگرودی، ش ۲۴۶ و ۲۴۷، ص ۲۳۷ و نیز، حقوق مدنی، دکتر حسن امامی، ج ۱، ص ۴۶۹، و نیز دوره مقدماتی حقوق مدنی، دکتر سید حسین صفایی، ج ۲، صص ۲۹۹-۲۹۸ ، عقود معین، دکتر کاتوزیان، ج ۱، ش ۱۲۳ و ۱۳۴ ، تاریخ حقوق ایران، دکتر لنگرودی، صص ۳۰۶-۳۰۵
   ۱۰ ـ دکتر کاتوزیان، عقود معین، ج ۱، ش ۱۲۶.
   ۱۱ ـ جواهر الکلام، ج ۲۲، ص ۲۰۹.
   ۱۲ ـ ماده ۴۳ ق.م مقرر می‏دارد: «اگر حق انتفاع عبارت از سکونت در مسکنی باشد، سکنی یا حق سکنی نامیده می‏شود و این حق ممکن است به طریق عمری یا به طریق رقبی برقرار شود».
   ۱۳ ـ از میان فقهاء علامه در مختصر النافع، محقق کرکی در جامع القاصد، شهید ثانی در مسالک الافهام، فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع، محقق سبزواری در کفایه الاحکام و بالاخره فاضل تیموری در التنقیح الرائع نسبت به عدم بطلان سکنی (خواه بطریق عمری باشد یا رقبی) بوسیله بیع ادعای اجماع کرده‏اند، بنگرید به جواهر الکلام، ج ۲۸، ص ۱۴۶.
   ۱۴ ـ فقیهانی از قبیل شهید اول در دروس نیز نسبت به حکم فوق ادعای عدم خلاف شده است، در همین زمینه نیز، شیخ صدوق و شیخ طوسی، روایتی را به طریق صحیح از حسین بن نعیم از امام ابی الحسن موسی علیه‏السلام روایت کرده‏اند:
   ۱۵ ـ صاحب مفتاح الکرامه در این زمینه گوید: «....ان فوات المنفعه عیب مجوز للفسخ لکونه ضررا منفیا بالاجماع و غیره». در این زمینه ر.ک: جواهر الکلام، ج ۲۸، ص ۱۴۷. و نیز به مسالک الافهام، ج ۱، ص ۸۹).
   ۱۶ ـ شرایع الاسلام، ج ۲، ص ۳۳۶، مسالک الانهام، ج ۱، ص ۱۸۴، جواهر الکلام، ج ۲۵، صص ۱۹۹-۱۹۵.
   ۱۷ ـ دروس، شهید اول، به نقل از جواهر الکلام، ج ۲۵، ص ۱۹۵.
   ۱۸ ـ مسالک الافهام، ج ۱، ص ۱۸۴، و نیز جواهر الکلام، ج ۲۵، ص ۱۹۵.
   ۱۹ ـ مکاسب، شیخ انصاری، ص ۱۸۱.
   ۲۰ ـ برای آگاهی از استدلال و نقد این نظریه ر.ک: مکاسب شیخ انصاری، ص ۱۸۲.
   ۲۱ ـ مصباح الفقاهه، خوئی، ج ۵، ص ۲۳۹، نیز در همین زمینه ر.ک: نهج الفقاهه، سید محسن حکیم، ص ۳۸۷.
   ۲۲ ـ شرایع الاسلام، ج ۲، ص ۴۱۳. مسالک الافهام، ج ۱، ص ۲۵۴. جواهر الکلام، ج ۲۷، ص ۲۰۶. ایضاح الفوائد، ج ۲، ص ۲۴۵ و نیز علامه در تذکره بر صحت بیع ادعای اجماع کرده و همچنین است در ریاض در این زمینه ر.ک: مفتاح الکرامه، ج ۷، ص ۷۵. الحدائق الناظره، ج ۲۱، ص ۵۳۶.
   ۲۳ ـ مفتاح الکرامه، ج ۷، ص ۷۵، مستند عروه الوثقی، سید ابوالقاسم خوئی، ص ۱۱۵.
   ۲۴ ـ برخی از فقیهان این حق فسخ را از نوع خیار عیب تلقی کرده‏اند مانند سید محمد کاظم یزدی در عروه الوثق
   کلمات کلیدی: ضمان درک مبیع، قلمرو ضمان درک، ضمان درک نسبت به ثمن، بیع مال مرهون، مبنای فقهی ضمان درک